對刑事立法及其理念的反思
法學研究
作者：聞誌強
摘 要：法治的前提是良法的製定，刑事法治建設作為法治中國建設的重要組成部分，亟需在刑事立法及其理念方麵進行完善和發展。從法治與政策、刑法與刑事政策的關係分析，刑事立法必須堅持自身的獨立品格，重拾“慎獨”理念，防止過分回應和積極向政策靠攏而演變為“政策法”。作為一部優良的刑事立法，必須堅持法製統一理念，著力減少、消除和避免作為非刑事法律的前置法與作為後置法的刑法之間、刑法自身內部的不同法條之間的衝突和矛盾，從而維護他法與刑法、刑法自身內部係統的協調性、統一性、銜接性、體係性。受到政策及其背後的權力影響以及民意的負麵作用，使得刑事立法不時偏離謙抑性理念；理論上的司法犯罪化觀點以及引發學界持續爭議的風險刑法、敵人刑法理論從深層次看，不僅違背罪刑法定原則，實際上也是對刑法謙抑性理念的突破和傷害。因此，有必要重新審視和高度重視謙抑性理念在刑事立法中的獨特價值。
關鍵詞：刑法；刑事立法；獨立性；法製統一理念；謙抑性
中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2015）05-0066-07
人類社會的文明進程包含多個麵相、多個維度，其中一個重要內容就是在治國理政和公共事務管理方麵實現由人治特別是一人之治向法治轉變，由專製向民主轉變。古今中外幾千年特別是近代以來的人類社會曆史，一個主要的發展趨向就是在公共管理和社會治理方麵為實現民主法治而不懈努力，這無疑是一個巨大的曆史進步。在總結國內外正反兩方麵曆史經驗和教訓的基礎上，黨和國家順應曆史發展大勢、緊跟國際潮流，同樣把實現和踐行法治作為奮鬥目標。2012年黨的十八大報告明確提出：法治是治國理政的基本方式。這表明踐行法治已經不僅僅是一個口號、一個目標，而是成為了一個具有常態性、體係性、規範性、權威性、基礎性和根本性的社會治理手段、治國理政模式。法治中國建設在黨和國家的施政綱領中以前所未有的高度得到關注、聚焦，足見黨和政府堅持法治、踐行法治、實現法治的決心之大、力度之深。刑事法治建設作為法治中國建設的重要組成部分，自然也應有所作為，並且大有可為。法治建設一般要曆經技術、製度、理念三個層麵的發展過程，刑事法治建設也不例外。結合當下中國的立法、司法等社會現實狀況和理論研究境況，亟需對新形勢下引領刑事法治建設的刑法理念尤其是刑事立法理念做深入思考和分析，為推進刑事法治建設向縱深發展提供根本指引和前沿坐標。
一、必須堅持刑事立法的獨立性品格，重拾“慎獨”理念
依法治國早已經成為我國治國的基本方略，重視保障人權也以入憲、入刑訴法的方式得到根本大法和“小憲法”的體認和落實，但是近些年來的法治實施效果並不盡如人意。黨的十八大以來，中央踐行法治的決心和力度進入了一個新的高度，一係列公報文件的發布和解讀足以使我們對中國法治建設的未來充滿信心和動力。但需要指出的是，作為執政黨提出的各種施政綱領、策略，基本上都帶有即時性、政策性、功利性的色彩，而這顯然不是成熟法治國家、法治社會規範治理的常態做法和法治路徑。對於具有良好導向的政策，如何使其進入以及通過何種途徑進入到國家治理、社會生活和公民個人自由領域範圍之內，以發揮其預期效果並取得預設目標，仍然是擺在實現法治麵前的一道前置關口。而破解這一難題的前提和關鍵在於擺正和厘清法治與政策的關係，而這一點具體到刑事法領域就是要擺正刑法與刑事政策的關係，尤其是當政策主要通過立法和立法修改作用於社會生活以實現其意誌、主張和良好初衷時。
作為社會保護的最後一道防線和維護統治的強有力後盾，刑法承載了統治者和社會公眾很多的期待，刑法借助立法修改積極回應政策甚至成為實現政策初衷和預期目標的工具早已在中國曆史上不鮮見，由此產生的惡果也遺毒甚遠。對此，我們認為基於刑法自身的保障法地位和後置法角色，過多使得刑法回應乃至滿足政策的即時需求，在一定程度上容易導致刑法的權威性、獨立性和正當性受到非議，也會給刑法自身的尊嚴、品格和追求帶來不良影響。法律自身有著內在的成長基礎和運作機理，非常強調合法性和正當性尤其是後者，十分關注權威性和穩定性的統一，十分注重保持自身獨立性和規範性品格，如果過多受到政策的指引和影響，將使得法律尤其是立法成為政策的附庸和政治的代筆工具。正如有學者在論述政策與法律關係時所犀利指出的，政策的存在“不僅代替了法律，遏止了法律的成長，支配著法律，使法律成為政策的仆從，而且給法律本身帶來了消極影響，使法律政策化”；“政策的種種效應是法律難以實施的重要原因之一。不適當削弱政策的權威，法律的權威就難以建立，不減少政策的適用範圍和影響，法律的作用就難充分發揮。”[1]
聯係到刑事法領域，我們認為能否擺正刑法與政策尤其是刑事政策的關係，厘清二者的作用場域以劃清界限，仍然是具有時代意義和重大價值的法治問題。“隨著刑法修正走向縱深，刑事立法的應時性特征愈加明顯，立法過度回應刑事政策的傾向也漸露端倪，‘以策入法’是傳統刑法思維慣性的延續。”[2]65對理論界一些學者不管是力推“法治政策化”還是大力倡揚“政策法治化”的舉動①，無論是立法即時回應政策、不假思索地滿足政策需求以致“瞬息萬變”進而有損自身的穩定性、權威性和獨立性品格，還是過分遲滯以致“步履蹣跚”使得自身正當性飽受爭議，我們都必須保持足夠的警惕和必要的清醒。立法過多地即時回應、過度親近政策甚至積極向政策靠攏都會給法的安定性和權威性帶來負麵影響，而沒有安定性和權威性的支持，單單依靠所謂權力的合法性並不能使得法律獲得正當性基礎而得到全民外在遵守和內在信仰，因為法律自身的正當性訴求、獨立性品格和刑法的“特殊性”會在過度回應政策乃至與政策保持絕對一致的步調中而逐步被淡化、消蝕以至“灰飛煙滅、粉身碎骨”無處寄存。因此，“在一個法治國家中，對於法製和其他規則的遵循，固然是合法性的要求，但是對於國家權力行為的合法性要求才顯得更為關鍵。此時，刑法不再是政策法，不再是一種統治的手段，而是對權力行使進行限定的約定。政策和法律不再是兩位一體，而是相輔相成的關係。”[2]68
政策尤其是帶有良好初衷的政策導向和極具誘惑力、吸引力、號召力的政治口號，總是會給立法者帶來一種想當然甚或天然的安全感庇護乃至絕對認可的心態，立法者也總是自覺不自覺地喪失自己相對獨立的判斷能力和規範選擇立場，這一現象的出現在我國刑事立法領域並不鮮見。其緣由在於“從現實考量，權力的合法性問題並沒有得到重視，刑事立法總是被歸結為刑事政策的體現。無論是21世紀以前的單行刑法的立法模式，還是在晚近的刑法修正過程中，立法體現政策的思路沒有根本轉變，這導致一係列政策偏差以及政策與法律之間關係的失調。”[2]68新中國成立後相當長一段時間裏的刑事立法和刑事審判工作無法可依、無章可循，完全受製於政策文件及其解讀精神的主導，再到1979年刑法規定的類推製度、反革命罪名，及至1983年開始的幾次“嚴打”鬥爭，政治與政策的身影無處不在，影響無所不及。1997年新刑法頒行及至八個刑法修正案的出台，也未見得政策與法律、刑法與刑事政策的關係有所匡正。且以《刑法修正案（八）》規定的拒不支付勞動報酬罪為例簡析一二。麵對層出不窮、連篇累牘報道的農民工討薪問題引發的群體性事件甚至惡性事件，中央三令五申出台各種政策性文件力圖解決農民工討薪難問題，從政策的用意和導向來看無疑是好的。然而，在政策效果不明顯甚至執行力度、深度不大乃至都不明確的情況下，出於回應強大的社情民意尤其是民生政策考慮的副產品，就是積極回應所謂的民意和積極與民生政策保持一致，導致的結果就是《刑法修正案（八）》增設拒不支付勞動報酬罪近乎“毫無阻力”的出台。但是，現實的司法實踐適用狀況讓我們對這一修改的效果和價值難以恭維。據統計，目前，各級各地司法機關適用這一罪名的案例極少，幾乎到了可以忽略不計的地步。而在修法之初強調對於民意與政策的過分回應和靠攏帶來的後果卻是在司法實踐適用中遭遇極大困境，以致公共立法資源被不合理、不經濟地耗費，造成立法被虛置和架空，乃至存留陷入進退維穀之境，刑法的獨立性和規範性品質受損，刑法的正當性也飽受詬病。
法律與政策、刑法與刑事政策的關係未能得到根本性的厘清在《刑法修正案九》（草案）（以下簡稱刑九草案）也有諸多表現。2014年年底，第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議了《刑九草案》，隨後向社會各界公開征求修改意見和建議，我們同樣可以以《刑九草案》出台這一最新例子為切入點進行分析。《刑九草案》一如既往地提出是按照寬嚴相濟的刑事政策進行此次立法修改活動，然而在《刑法修正案（八）》出台前後，學界早已有聲音對寬嚴相濟刑事政策從司法政策向基本刑事政策的“上位”提出質疑——“2006年中國共產黨第十六屆六中全會《關於構建和諧社會若幹重大問題的決定》最初提出寬嚴相濟政策的時候，字麵含義十分明確，即寬嚴相濟刑事政策是一個‘司法’政策，而不是作為‘立法’政策抑或別的政策提出和存在的。然而，由於法治過程中，沒有能夠很好地擺正立法、司法與政策的位置，‘司法’兩個字及其存在的意義被完全忽視。最終通過《刑法修正案（八）》登堂入室，成為立法領域的政策並由此上升為基本的刑事政策。這本身就是一個錯誤，是對權力正當性的曲解，形似維護了權力的合法性，實則削減了權力的合法性。”[2]69並鮮明指出這一政策難以為刑事立法提供依據和指引，反倒是容易帶來諸多與自身相悖而又難以合理解決的理論和現實問題：“寬嚴相濟刑事政策被視為立法政策是重新將政策作為法的正式淵源。這導致刑法的工具性特征再次被重視，並最終落入‘泛政策化’陷阱：政策立法化或立法政策化被認為具有合理性；刑法的謙抑性原則被忽視，立法者希冀通過刑法來解決一些刑法無法解決的問題或者運用其他法律就可以解決的問題；在司法中，罪刑法定原則進一步被忽視，突破刑法理念、原理和規範的做法不乏其例，如‘量刑反製’現象、罪名的‘司法口袋化’等。”[3]政策立法化背景下刑事政策主導的刑事立法，使得《刑九草案》的權力主導性特征進一步凸顯。從《刑法修正案（八）》出台前後引發的全國人大常委會有無權力修改刑法總則、是否違背《立法法》和《憲法》的授權規定和法律保留原則將持續引發學界質疑和理論爭議。政策的背後是權力，其定位在於維護秩序，這一定位指引下的立法往往過分彰顯能動性，而這對處於保障法地位的刑法而言將會帶來隱性的法治風險。例如《刑九草案》基於維護社會誠信、發揮刑法引領公民個人價值取向的考慮，將在國家規定的考試中，組織考生作弊的，為他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供試題、答案的，以及代替他人或者讓他人代替自己參加考試等破壞考試秩序的行為規定為犯罪，並施以刑罰懲治考試作弊等失信、背信行為。在社會失信已然到了如此普遍、嚴重的程度之時，如果希冀將其作為犯罪處理就能夠扭轉社會道德滑坡，這無異於癡人說夢。在基於政策的良好初衷和導向下，立法機關甚至認為刑法能夠在提高社會道德水平、重塑價值取向這一方麵發揮引領、創新作用，更讓我們看到了刑法角色的錯誤定位已然暴露出政策影響和主導下的刑事立法實際上偏離了其本原位置。政策一再影響並試圖為立法提供指引和方向，其初衷可能也是好的，但問題在於立法“不假思索”過分回應乃至積極靠攏並和政策保持高度一致可能造成的不良後果，立法機關自身和整個社會是否已然做好了充分的估計、應對準備和尋得有效解決辦法，由此引發的“多米諾骨牌效應”不得不引起我們的重視和慎思。即使是帶有良好初衷的政策，其是否被立法機關吸收和采納應當經由立法機關的獨立、審慎的思考得出最終的判斷，一味跟風政策甚至與政策保持高度一致，容易使得法律成為政策的依附和奴婢，由此產生的諸多問題恐非法律自身所能應對和消解。即使采納政策、回應民意，立法機關修改內容是否科學、合理、妥當，是否經過合法、嚴密、規範、公開、民主的立法程序，是否進行專業性的學理分析和綜合考慮等問題也仍然值得進一步思考，而所有這些都是在對政策保持足夠警惕和清醒認識的前提下進行的，處於保障法地位的刑法更是如此。