土地承包經營權抵押的製度創新研究
經法縱覽
作者：董雙雙
摘 要：在法律層麵上，雖然土地承包經營權抵押①仍處於禁止之列，但隨著政策的開放支持，各地土地承包經營權抵押試點慢慢展開，形成了各自不同的抵押模式，取得了一定成果，但也出現一些問題。此項目旨在探討土地承包經營權抵押所遇到的現實困境，並在此基礎上提出有效解決這一問題的創新性的製度設計，以期為將來製定土地承包經營權抵押製度提供參考。
關鍵詞：土地承包經營權；抵押貸款；價值評估；風險補償
在當前我國農村社會發生深刻變革的背景下，分析土地承包經營權抵押存在的問題，進一步完善土地承包經營權流轉製度，對於優化土地資源配置、建立農村土地流轉市場、提高農戶貸款可得性、降低金融機構風險、吸引資金回流農村、推動農村生產力的發展等方麵具有非常重要的現實意義。
一、土地承包經營權抵押現狀分析
（一）土地承包經營權的法律困境與政策鬆動
對於土地承包經營權能否抵押的問題，根據《物權法》與《擔保法》的規定，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的“四荒”土地承包經營權可以設定抵押，但是耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權除法律規定可以抵押的，一律不得抵押。另外，從《農村土地承包法》與《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定看來，通過家庭承包方式取得的土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓等流轉方式，如果承包方進行抵押或抵償債務的，其抵押行為無效。
黨的十八屆三中全會《中共中央關於全麵深化改革若幹重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）和2014年中央一號文件明確指出，“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”，“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。《決定》指出，“在堅持和完善最嚴格的耕地保護製度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。可見，政策已有新突破，允許耕地承包經營權進行抵押貸款。
在國家政策的大力支持下，各地先後進行了土地承包經營權抵押試點嚐試。
二、土地承包經營權抵押試點模式及試點中存在的問題
（一）各試點模式
1.福建明溪模式
“明溪縣是福建省最早開展農村土地承包經營權抵押貸款的地區。也是首批省級農村土地承包經營權抵押貸款試點縣。”②實踐中，明溪縣土地承包經營權抵押采取的是土地經營權抵押加政府擔保的方式。當地縣政府在農業局設立抵押登記機關，由專門的抵押登記審核小組對申請土地承包經營權抵押貸款的農戶進行調查，如果申請人符合條件，則對其土地經營權進行抵押登記。為了調動金融機構的積極性，縣政府設立了土地流轉貸款擔保風險補償基金。一旦抵押農戶出現不能還貸的情況，金融機構可以獲得一定的風險補償。
在政府的大力支持下，明溪縣土地承包經營權抵押貸款呈現出良好的發展勢頭，為農村土地的規模化經營和農業產業化發展提供了契機。但由於缺乏中立的價值評估機構對土地經營權進行科學評估，以及現行法律禁止土地承包經營權抵押的情況下，金融機構出於風險防範的考慮，對土地經營權的價值認定不高，抵押貸款的總供給不足，貸款對象也僅限於規模經營的大農戶，普通的小農戶幾乎無法以土地經營權抵押獲得貸款。
2.寧夏同心模式
寧夏同心縣早於2003年就開始農村土地承包經營權抵押嚐試，其采取的是土地承包經營權入股土地協會進行抵押的方式。具體做法是：以每一個行政村為單位成立土地抵押協會，協會會長、副會長及常務會員由村民選舉產生，農戶可以承包地的部分土地承包經營權入股該土地協會成為會員。在農戶需要抵押貸款時，由土地協會對其抵押貸款的書麵申請進行審查核實，然後同其簽訂土地承包經營權抵押轉讓協議，再由協會一名常務會員和三名其他會員為其提供擔保，向信用社申請貸款。如果農戶到期不能清償貸款，其入股的土地承包經營權由土地協會轉讓給代替歸還貸款的村民。一旦農戶還清貸款，即可重新贖回土地承包經營權。
同心縣的土地承包經營權抵押模式實際上是利用農村的熟人社會而形成的擔保與反擔保的關係。由於農村土地細碎化嚴重，單個農戶的小麵積土地較分散，不易從銀行得到貸款。因此，同心縣以土地協會會員聯保的方式向信用社提供擔保，農戶以土地承包經營權入股土地協會使土地承包經營權成為抵押的反擔保，從而減輕了信用社出於防範風險而不願提供抵押貸款的顧慮。同時在村集體內部，農戶與農戶之間彼此熟悉了解，能夠起到很好的監督效果，督促貸款人盡快還款。
3.山東棗莊模式
棗莊市政府於2008年為農民頒發了兩個證——《農村土地承包經營權證》和《農村土地使用權證》。農民在土地承包期內，可依法單獨對其土地承包經營權行使使用、經營、流轉、轉讓等權利，也可將土地入股土地合作社。如果農戶申請加入土地合作社，合作社會與農戶簽訂《土地承包經營權委托經營協議書》，發給農戶《合作社成員證》，確定其社員身份，並對入社農戶的土地辦理登記入冊手續。另外，為了使雙方的權利、義務和責任更加明確具體，合作社與農戶還要簽訂《土地流轉合同》。簽訂這兩份文件後，合作社就合法擁有了入社農戶的土地使用權，實現了“農民擁有土地承包權，合作社擁有土地經營權”的兩權分離。合作社可至縣政府成立的產權交易所申請頒發合作社土地使用產權證。
如果農民需要以其土地承包經營權抵押貸款時，首先要向土地合作社提交貸款書麵說明，由合作社向銀行提出書麵貸款申請，並提交土地使用產權證。屆時，由銀行對申請貸款的土地使用產權進行信用等級評估，由政府指定機構對土地承包經營權進行價值評估（價值評估的標的物是土地收益——即土地上的種植物），信用社發放的抵押貸款額度為評估價值的30%-50%。此外，政府規定用於抵押的土地麵積不得超過全部土地的1/3。土地合作社與銀行簽訂貸款合同後，到土地交易市場辦理抵押登記。如果貸款人到期無法償還所欠銀行款項，銀行有權將抵押物在土地交易市場公開拍賣，拍賣標的物為合作社抵押的土地上現有的以及在期限內即將產出的農作物。