龔昌明 李春林
作者簡介：龔昌明，蘭州市城關區人民法院院長；李春林，蘭州市城關區人民法院民三庭副庭長。
【內容提要】 解決商事糾紛是東西方地方商會和行業商會的基本活動。近現代中國商會解決商事糾紛的存在從形成到逐漸規範，並隨現代法治完善衰落；商會解決商事糾紛是商會自治性的延伸，解決商事糾紛有其獨特的優勢，符合當下民商事糾紛解決的製度需求性；商會解決商事糾紛的製度成熟取決於商會自身的組織建設和規範發展。
【關鍵詞】 商會商事 糾紛解決 製度需求
商會立法成為當前我國市場經濟立法實踐和理論研究中的熱點問題。【3】作為多元社會力量的重要部分，商會在社會管理和市場經濟中的影響日益加強，商會立法是一項係統性工程，如何在立法中對商會解決商事糾紛予以明確，關係到商會自治的實現及商會的發展與完善。
一、商會解決商事糾紛的價值定位與性質
（一）商會解決商事糾紛的法律屬性
民國初年頒行的《商事公斷處章程》明確指出，商事公斷處“對於商人之間商事之爭議，立於仲裁地位，以息訟和解為主旨。”因此有人認為近代商會糾紛解決機製的法律性質應為仲裁。【4】而事實上，雖“立於仲裁地位”，但“以息訟和解為主旨”才是其真正內涵所在。“仲裁”的提法，隻是北洋政府變相限製商會糾紛解決權限的手段而已，即隻給調解之權，而無裁判之權。
另有人認為，商會糾紛解決性質上屬於訴訟程序外的民間調處，但商會“理案”又不完全等同與傳統的民間調處。中國古代的民間調處息訟，其形式是多樣的，沒有法定依據和程序，沒有固定場所，或祠堂公所，或田頭村舍，隻要能達到“息訟”目的就可以。而商會糾紛解決的職能有國家明文法律規定，訂有專門的理案章程，配有專門人員，按照一定程序進行，結案後按照統一格式上報有關衙署，至少在組織形式和程序上接近於現代法製社會中較流行的商事仲裁製度。此外，通過對近代商會糾紛解決實踐與調解和仲裁相比較，得出商會糾紛解決機製的性質為非訴訟糾紛解決機製的結論。【5】
商會解決商事糾紛的情態被描述為氣氛融洽，“會董與爭執雙方環坐一室，膠膠擾擾，無不盡之辭，不達之隱，卒之片語解紛”，動之以情，曉之以理，和諧的氣氛使“疾聲遽色勢不想能”的糾紛雙方“以手扶額如願以去”【6】單從現代仲裁庭的嚴肅性來看，也很難將當時商會處理糾紛與現代仲裁製度畫上等號。
結論是：近現代曾經存在的商會糾紛解決方式隻能定性為訴訟外調解。
（二）商會解決商事糾紛的價值定位
相對於自然人，經濟運行體係中的企業是更為徹底的“理性人”，理性選擇是現代企業活動原則體係的核心價值取向，效益最大化是其一切活動的根本性原則。對糾紛解決活動而言，效益最大化不僅意味著通過糾紛的解決挽回所有損失或者避免進一步的損失，同時還不會對企業的聲譽和正常經營活動構成任何不利。“麵對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正地解決糾紛的問題”，【7】商會作為企業自發組織的民間社團，是企業按照“就近原則”來解決糾紛的重要社會資源，具有功能優勢。商會解決糾紛具有很強的適應性，注重緩解對立情緒，易於妥善解決糾紛，兼顧雙方利益並維持長久的合作關係，保護商業秘密與商業信譽，從而實現雙贏的局麵。如果商會糾紛解決機製能“像這樣在糾紛的解決成本和解決內容兩個方麵，都充分發揮通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可能期望帶來審判所無法達到的良好社會效果”。【8】
在商事交往中，商人們青睞商事慣例，是因為它能使交易成本最小化並具有諸多優點。商事慣例由於符合商人對於自身權益的自覺主動的追求，很大程度被運用在商人的訴訟外糾紛解決當中。這是由於通過私人談判來實現合作，其交易成本低、效率高且能維持雙方長期的合作關係。【9】對於必須付費才能獲得的糾紛解決方法，消費者具有不同的消費偏好，他們希望存在多種的消費選擇，在解決糾紛活動中傾向於選擇成本較低而效果最好的糾紛解決形式。因此，對市場經濟而言，商會解決糾紛，能夠將複雜的商事糾紛所產生的負的外部性轉化為正的外部性。商會及其成員企業構成了市場經濟社會中的一個“小型社會”，是現代社會矛盾糾紛發生最多的領域，由商會將大部分糾紛在內部予以解決，彌補了當前訴訟外調解的一個空白，實現了資源的優化配置。
商會糾紛解決機製與其他訴訟外調解方式具有比較優勢。（1）通過商會糾紛調解，減緩社會關係的對抗性和緊張性，助力構建商會內部的自治協商、尊重行業慣例和誠實守信等一係列重要的價值觀念與行業規範，無形中發揮了穩定市場秩序的作用。【10】（2）作為具有特定人際關聯性的共同體，商會內部具有為各個商民成員所認同適用並具有普遍受其約束的共同規範。以此為基礎，通過借助同行權威人士的主持以及糾紛雙方對其公正處斷的信賴之情，則可以實現糾紛的內化性自治調解。【11】從而使糾紛各方在保證公正與效率的前提下減少訴訟成本，實現訴訟效益和功能的最大化。（3）由商會解決糾紛，通過自願原則和意思自治及處分原則的貫徹，為發生糾紛的當事人搭建一個平等對話的平台，調解人員居中尋求各方同意並符合各自利益的解決方案，協調雙方實力懸殊、訴訟能力失衡的狀況，能夠從各自立場出發達到糾紛的圓滿解決。（4）商會調解在以柔性而靈活的方式緩和當事人之間的情感對立，以重視修複特定社會關係的目的兼顧當事人商業秘密和商業信譽的維護，以調審分離模式純化當事人自治等方麵具備其他調解方式所不可替代的優勢。
二、近現代東西方商會糾紛解決的曆史沿革與實踐探索
（一）東西方商會解決糾紛的產生
為商事糾紛提供裁判是商會自治規則的一種“司法”實踐。在西方，自11世紀商業貿易複蘇開始，意大利和弗朗德爾地區的城邦國家中的商人行會，就建立了自己的商事法院或商事裁判所，專門審理商事爭議。這種商事裁判，非常受商人們的歡迎，因為他們“更易於理解和預測商人法庭所作的判決，而不是期待神秘的法律分析和律師在協調對立利益時所得出的結論”。【12】
近代中國商會之所以能獲得商事糾紛解決權，有幾方麵的原因：第一，是商品經濟發展的結果。明末清初，生產力提高，商品交換、借貸租賃等關係也隨之發展，各種經濟糾紛自然也越來越多，由於公力救濟無法滿足當時對糾紛解決的需求，行業協會、商會自然而然承擔起行業內、商人間糾紛調處的職能。第二，是中國古代社會治理製度的一個傳承。在中國，民間“調處息訟”的傳統由來已久，傳統行會組織也往往通過“公同議罰”、“同業公議”等辦法調處某些業內的紛爭。而近代商會通常以行會為組織基礎並以“理案”的方式來解決商業糾紛，可以說是傳承了中國民間調處息訟的傳統。【13】第三，是商人的自治需求。在傳統重農抑商政策支配下，官商關係一直處於緊張狀態，商人利益得不到有效保護。對商人而言，公權力並不值得信任，發生糾紛後如果訴至官府衙門，結果往往是費資費時傷感情。中國商人非常需要熟悉商情的專業性商事裁判組織，而以保商利、解商紛、開商智為宗旨的商會一經成立，解決商事糾紛的任務就曆史地落在了它的肩上。第四，是司法資源稀缺之下的替代方式。清末民初，尤其是辛亥革命以後，政府在司法體製和商事訴訟製度上進行了不少努力，引進西方法製以圖變革，但收效甚微。而且由於經費不足，司法人才嚴重缺乏，普通法院為數甚少，正式司法處理商事糾紛暴露諸多弊端，遠不能滿足當時社會的需要，因而官方不得不倚重商會這一本土性資源。