第三章混 淆 第一節混淆的主體、對象和時間
一混淆的主體
混淆的主體是指對商品的來源等因素發生錯誤認識的人。人們根據常識或經驗往往會認為，混淆的主體當然是購買商品的人。事實上，傳統的立法也正是這樣規定的，例如在1962年以前，《聯邦商標法》（《蘭哈姆法》）第32條第1款即要求構成侵權的行為應是導致"購買者對商品或服務的來源"發生混淆、錯誤或受騙的行為。但這種將混淆的主體限於購買者的做法已為現代各國的商標立法和司法實踐所摒棄。美國1962年修改後的商標法即將上述措辭修改為"可能引起混淆，或引起誤解，或導致欺騙"，取消了混淆主體為"購買者"的要求。在歐洲，歐盟《協調成員國商標法的1988年l2月21日共同體理事會第一號指令》（以下簡稱"一號指令"）第5條第1款(b)項也將相關的侵權行為規定為"有在公眾中引起包括同在先商標產生聯想的可能在內的混淆的可能"的行為；《關於共同體商標的1993年12月20日理事會條例》（以下簡稱《共同體商標條例》）第8條第1款(b)項就同一問題使用了與"一號指令"相同的措辭，即將混淆的主體規定為"公眾"。為適應上述規定，歐盟成員國在其國內商標立法上也大多采用了和"一號指令"及《共同體商標條例》相同的措辭。我國《商標法》及《商標法實施條例》也在多處使用了"誤導公眾"一詞，可見其也是將混淆的主體規定為"公眾"。因此，作為商標法上混淆的主體的公眾，並不限於直接購買商品者，沒有直接購買商品的公眾，也可能成為混淆的主體。例如，某人購買了一件假冒他人商標的商品，雖然購買者本人清楚地知道該商品是假冒的，並非出於真正的商標所有人。但看到這件假冒品的旁觀者可能真的認為該商品就是出自真正的商標所有人之手。如果該商品質量低劣，價格低廉，普通公眾就會對該商品留下不好的印象，從而在將來可能避免購買該品牌的商品。如果將混淆主體僅限於直接購買者，由於直接購買者並沒有發生混淆，真正的商標所有人將不能阻止假冒者的侵權行為，其將因此而蒙受損失。
但是，能夠成為商標法上混淆主體的公眾並非毫無限製。換句話說，並不是隻要實踐中有人對商品來源等因素發生了混淆，就可以證明發生了商標侵權行為。能夠成為混淆主體的公眾必須是"相關公眾"。世界知識產權組織( WIPO)將相關公眾界定為包括但不限於以下三種：商品／服務的實際或潛在消費者；涉及商品／服務經銷管道的人；與商品／服務營業交易有關的業者。對此尚需作進一步分析。
首先，這些公眾必須是根據一般生活常識有可能購買特定商品的人，即他們是特定商品潛在的購買者，隻有這些人在認識上發生混淆才有可能對商標權人的利益產生真正的影響。例如，對多數醫療器械或設備，通常隻有醫療機構負責采購的人員才可能構成相關公眾，而普通消費者對這些醫療器械既無興趣，更不可能購買。因此普通消費者即使對使用相同或近似商標的醫療器械的來源等發生誤認，也不致給真正的商標權人造成損失，這些消費者因而不能計算在"相關公眾"的範圍內。他們在認識上發生的混淆也不能作為認定商標侵權的證據。
其次，即使是購買者或潛在的購買者，也不一定當然能夠成為商標法上的混淆主體。如果消費者在購買特定商品時對品牌毫不關心，也就是說，他們可能隻是根據需要或衝動等等而不是根據品牌來決定是否購買特定商品，這些對品牌淡漠的顧客在認定混淆的可能時不應計算在內。這是因為，即使這部分消費者後來發現其購買的商品不能滿足其期待，這種結果也不是因為品牌的混淆造成的。"部分消費者在購買時可能不依賴商標，如果他們後來對其所購買的產品不滿意，他們這時可能會注意到商標，並決定將來不再購買這種商品"。
最後，構成"相關公眾"的必須是"合理謹慎"的購買者（或潛在的購買者）。對此處的"合理謹慎的購買者"的界定，與侵權法上認定"合理謹慎的人"的標準不同。從司法實踐來看，商標法上對購買者"合理謹慎"的要求比侵權法上對"合理謹慎的人"的要求更低。美國最高法院在_個早期的案件中將"合理謹慎"的購買者定義為"以通常的小心購買商品的普通購買者"：而判斷是否發生了侵權的標準則是看另一人的標誌是否可能導致普通購買者在付出通常的注意和小心時在這類事物上發生混淆。美國其他法院對"合理謹慎的購買者"的定義則五花八門，很不統一，但其實質含義則大同小異。
在對"合理謹慎的購買者"的具體認定上，美國法院長期以來的實踐為我們提供了有益的參考。早在1910年，美國第二巡回法院在弗洛倫斯( Florence)案中即指出："法律不是為保護專家而製定的，而是為公眾-包括那些少知識、欠思考、易受騙的，在購買商品時不是停下來分析，而是根據商品的外觀和一般印象而作出決定的普通大眾而製定的。"在此後的一係列案件中，各巡回法院反複強調了上述被稱為經典的意見，盡管所使用的措辭可能稍有不同。在1948年的鸛鳥俱樂部( Stork Club)案中，被告在舊金山經營一家"卑微的"小咖啡店，並將其取名為鸛鳥俱樂部。被告辯稱，沒有哪一個有理智的路過者會天真地認為他的小店會與馳名全國、聲名顯赫的紐約夜總會鸛鳥俱樂部存在某種聯係。言下之意，消費者不可能在他的咖啡店與地處紐約、馳名全國的鸛鳥俱樂部之間發生混淆。但法院拒絕了被告的辯解。法院指出："一個謹慎而老練的路過者可能確實不至於受到這種欺騙。但法律不僅保護聰明的、有經驗的、精明的人，法律也保護那些缺少知識、沒有經驗和容易上當的人免'於受騙。"漢德( Hand)法官也曾指出，在免於混淆方麵他看不出有什麼理由給予具有通常的"粗心"的購買者比"細心"的購買者更少的保護。在1968年的一個案件中，商標委員會曾以發生混淆的購買者是一個"不經意的或粗心的"購買者為由，否認其混淆可以作為發生了實際混淆的證據。對此，美國海關與專利上訴法院指出："假定他確實如此（指不經意或粗心--筆者注），但沒有幾個購買者不是如此，而混淆就是這樣發生的。"
通過上述判例和法官意見我們可以看出，商標法上對"合理謹慎的購買者"的注意程度的要求，明顯低於侵權法上對"合理謹慎的人"的要求。因此，將商標法上的"合理謹慎的購買者"與侵權法上的"合理謹慎的人"相提並論，或者按後者的標準來要求前者，顯然是不妥當的，這樣做的後果可能是在一定程度上放縱商標侵權。正如美國海關與專利上訴法院早就指出的："注意的法律標準不能設置得太高，以至於要求公眾對商標進行拆解和分析以避免混淆。"在筆者看來，"合理謹慎的購買者"在購買時是否付出了"合理謹慎"，不是按照較高標準，甚至不是按照中等( average)標準來判斷；而是按照較低的標準來判斷的。因此，如果在相同或類似商品上使用相同或近似商標，使那些即使是"少知識、欠思考、易受騙的"或者是"不經意的或粗心的"購買者發生了或可能發生混淆，就可以認定發生了商標侵權行為。因為普通公眾在購買商品時可能經常是"不經意的"或者具有"通常的粗心"。如果認為這一類公眾不能構成"相關公眾"，可能使實踐中大量的商標侵權行為得不到製止。
但是，對"合理謹慎的購買者"適用較低的注意標準不等於沒有標準，更不等於隻要實踐中有人發生了混淆就可以當然認定侵權成立。購買商品的公眾的"所謂蠢行當然必須有某種限度"。合理謹慎的消費者不是"最愚鈍的顧客"，法律不保護"作為消費者的公眾中最容易上當受騙的無知者"。"不能認為新來的競爭者有義務作為保險人防止一切可能的混淆"。正如美國第七巡回法院在1995年的一個案件中指出的："不管生產者多麼小心，有些人注定要發生誤解。"生活中總有一些人會因自己的疏忽而對事物發生錯誤的認識。對這些人而言，任何微小的相似性都可能使他們發生誤認。甚至有調查顯示，任何兩個銷售者之間都有5. 7%的混淆可能。因此，純因購買者自身的疏忽或其對商標的漠然所導致的混淆，不能作為認定侵權的依據。盡管商標法對"合理謹慎的購買者"的注意要求較低，但法律並不保護"傻瓜"免於混淆或誤認。在司法實踐中對"混淆的可能"的把握，仍應以普通消費者（包括那些沒有經驗的消費者）在付出"通常的"注意時仍會發生的混淆為標準，而不能以微不足道的混淆可能為依據，更不能認為隻要發生了實際混淆就一定存在侵權。否則就可能形成對商標權人的過度保護而妨礙正當的競爭。