第四章淡 化 第二節反淡化法的保護對象
一保護對象的範圍
反淡化法保護對象的範圍主要涉及以下幾個問題，一是保護是否適用於非常規類型的商標，二是未注冊馳名商標能否享受反淡化法保護，三是保護是否延伸到商標之外的其他商業標誌。
（一）反淡化法是否適用於非常規類型的商標
傳統的商標通常由文字、圖形或兩者的結合構成。此處所稱非常規類型商標，是指上述類型商標以外的其他類型商標，如立體商標、顏色商標、聲音商標、氣味商標等（我國目前尚不接受後兩類商標注冊）。從理論上看，反淡化法的保護對象既為商標，其對各類商標自應一體適用而無厚此薄彼的道理。但非常規類型商標與傳統類型商標畢竟存在一些差異，例如，這類商標一般可資利用的素材較少，立體商標還可能與外觀設計專利發生衝突等。在不存在混淆可能時對這類商標提供反淡化保護更容易構成對自由競爭的限製。因此，理論界和實務界對於應否給予非常規類型商標以反淡化法保護在認識上存在分歧。反對者主要擔心．將這類商標納於反淡化法保護範圍可能導致實際上賦予商標所有人一種針對該商標的類似於專利或版權的權利，並可能與專利法或版權法發生衝突。
筆者認為，基於以下理由，應該給予非常規類型商標以反淡化保護：首先，由於在申請時即會受到嚴格審查，這類商標的數量在實踐中不會太多。例如，就立體商標而言，其注冊除了受到我國《商標法》第10條、第11條的限製外，還特別受第12條的限製。按該條規定，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。該條實際上是從功能性的角度對商品外形注冊為商標作出的限製，即凡具有性質功能、實用功能或美學功能的商品外形，不得注冊為商標。對於顏色商標，功能性的審查同樣適用。通過上述限製，能獲得注冊的非常規類型商標數量有限，如我國迄今尚無顏色商標獲得注冊。即使這類商標成功獲得注冊，經過反淡化法上突出顯著性和高度馳名要求的進一步限製，能夠實際獲得反淡化保護的數量會更少。對這類商標提供反淡化保護不會對自由競爭造成不應有的妨礙。其次，如果這類商標確實具備了反淡化法所要求的高度馳名和突出顯著性，拒絕對其提供與其他商標同等的保護將有違民法的平等和公平原則。最後，立體商標可能與外觀設計專利衝突的問題應由專利法或商標法中的特別規定加以解決，某一特定的商品外形能否注冊為商標，不屬於反淡化法規製的範圍，反淡化法所涉及的隻是某一標誌已成為合法商標之後發生的問題。一個商品外形如已獲準注冊為立體商標，並具備了反淡化法要求的高度馳名和突出顯著性，就有資格和其他類型商標一樣獲得反淡化保護。
（二）未注冊馳名商標能否享受反淡化保護
我國《商標法》對已注冊和未注冊馳名商標提供了不同程度的保護，即對未注冊馳名商標隻在相同或類似商品或服務上提供保護，而對已注冊馳名商標則提供跨類保護。從鼓勵注冊的角度看，這種做法可以理解。但是，即使在先商標沒有注冊，如果其已經馳名，其他經營者即應推定已知或應知該商標已經馳名的事實，其在該商標已經馳名之後沒有正當理由仍將該商標在非類似商品或服務上注冊，即屬於不誠實的行為，法律不應縱容這種行為。馳名商標能否享受跨類保護，應根據其馳名時間而不是注冊與否來確定。就反淡化保護而言，注冊與否同樣不應成為馳名商標能否受到這種保護的一個標準。
美國的FTDA和TDRA都沒有要求尋求反淡化保護的商標必須注冊，隻是規定可以將注冊與否作為認定一個商標是否馳名的因素之一。歐盟一號指令中確實規定了注冊的要求，但這一規定受到很多批評。在我國，不少人擔心對未注冊的馳名商標提供與已注冊的馳名商標相同的跨類保護可能對我國中小企業造成衝擊，因為很多中小企業或自然人使用的商標是複製或模仿外國的沒有在我國注冊的馳名商標。但筆者認為，遷就這種複製或模仿行為對這些企業的長遠發展並非有利，這樣的企業如果要做強做大，遲早會遇到商標糾紛。法律應通過其製度設計鼓勵企業創立自己的品牌，而不是模仿甚至盜用他人品牌。不僅如此，上述做法對我國馳名商標在海外的保護也會有不利影響。由於未及時在海外注冊，我國馳名商標在海外被搶注的案例已為數不少，如果我國自己的商標法不對未注冊馳名商標提供相應的保護，我國在對外談判中也很難說服對方對未在該國注冊的我國馳名商標提供同等保護。
（三）反淡化保護應否延及到商標之外的其他商業標誌
商標以外的其他商業標誌主要包括商號、域名、地理標誌、知名商品特有的標誌（名稱、包裝、裝潢）等。從國外情況來看，商標以外的商業標誌的淡化問題主要涉及商號和企業的廣告用語。美國的Allied案和Ringling案是這方麵的代表性判例。但美國商標法在措辭上並沒有將商標以外的其他商業標誌納入反淡化保護的範圍。其他國家立法大都沒有涉及對商標以外的商號提供反淡化保護的問題，而隻提供基於混淆的保護；實踐中也未見此類判例。我國理論界雖也有人提出反淡化法的保護對象不應限於商標，但對何以應當如此缺乏深入論證。在國際層麵，除少數地區性立法如歐盟一號指令等有涉及商標淡化的實質性規定外，尚沒有一份具有普遍約束力的國際法律文件涉及這一問題，更勿論對商標以外的其他商業標誌提供反淡化保護。隻有世界知識產權組織1996年《關於反不正當競爭保護的示範規定及其注釋》明確對此作出了要求。該《示範規定》第3條第(2)款規定：
(a)弱化下列內容帶有的商譽或名聲尤其可引起損害他人的商譽和名聲：
(i)商標，無論注冊與否；
(ii)廠商名稱；
(iii)除商標或廠商名稱之外的企業名稱；
(iv)產品外觀；
(v)產品或服務介紹；
(vi)名人或者著名虛擬人物。
(b)["弱化"的定義]在本示範規定中，"弱化商譽或名聲"係指降低商標、廠商名稱或其他企業名稱、產品外觀或產品或服務介紹、或名人或著名虛擬人物的區別性特征或廣告價值。
與上述條款相對應的注釋說明了禁止上述"弱化"的理由。例如，"之所以將弱化企業名稱效力的行為視為不公正是因為弱化可以嚴重侵蝕甚至破壞該企業名稱的區別性特征或廣告價值，結果使得擁有該企業名稱的企業受到消極影響"。
上述規定大大擴張了理論界通常認為的反淡化法保護對象的範圍。實際上，這一規定基本上是美國反淡化實踐（而不是正式立法）的翻版。而且即使在美國，上述對象是否都可受反淡化法保護也存在很多爭論，各法院的做法也不統一。保護商標以外的其他標誌免受淡化的判例大都發生在FTDA頒布之前。
將反淡化法保護對象的範圍擴大到商標以外的其他商業標誌，需結合各國的具體國情，對這種擴張的必要性和正當性作充分論證。但在理論界，這種論證迄今為止仍是欠缺的。在筆者看來，商標以外的商業標誌不適於反淡化保護：
(1)域名。域名通常與企業名稱、商標或商品名稱（通常是特有商品名稱）相對應，在反淡化法上沒有獨立的意義，如果企業名稱、商標或商品名稱不能受反淡化法保護，域名也不可能受到保護。而且，域名也基本上不可能在企業名稱、商標或商品名稱之外獨立具有反淡化法所要求的"高度馳名"和"突出顯著性"的品質。
(2)地理標誌。徘權利人通常是將地理標誌用於相同商品。將地理標誌用於非類似商品或服務對使用者而言不會產生任何積極意義，因此這種使用通常不會發生。而將地理標誌用於相同商品難免混淆--這也許正是非權利人所追求的，此時，傳統的混淆理論足以解決這一問題。
(3)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。由於商品的特有名稱、包裝、裝潢正常情況下總是與商品本身相結合，這些特征在技術上很難被用到非類似商品上。而在相同或類似商品上使用相同或近似包裝、裝潢，通常亦難免混淆。即使在極端例外的情況下用於非類似商品（如模仿某知名果汁的外包裝用於洗發露），仍可能造成混淆。因此，傳統的混淆理論亦足以應付。而且，就知名商品的特有名稱而言，他人未經授權的使用隻可能導致混淆而不會發生淡化問題。
(4)產品外觀。除美國外，產品外觀應否受到保護在很多國家都是一個尚未完全解決的問題，更勿論授予其反淡化保護；在我國，產品外觀本身也不具有獨立的法律地位。如果當事人將產品外觀注冊了立體商標，則可按立體商標獲得相應的保護。
(5)產品或服務介紹。產品或服務介紹實際上主要涉及廣告問題，即廣告用語或廣告形式可否受反淡化法保護。盡管美國有判例對廣告用語提供了反淡化保護，但筆者認為，在沒有混淆的可能的情況下，為廣告用語或廣告形式提供反淡化保護的正當性是大可質疑的。首先，現實中很少有企業會永久使用一個相同的廣告語或采用相同的廣告形式，對一個隻在有限期間內使用的廣告語或廣告形式提供反淡化保護是沒有意義的。因為一旦停止使用，其區別能力或廣告價值也就自行煙消雲散。其次，對這種表達方式提供反淡化保護可能與公民的言論自由這種憲法權利發生嚴重衝突。最後，如果廣告用語或形式已構成著作權法上的作品，其所有人可尋求著作權法上的保護，而不必求助於反淡化法。
(6)名人或者著名虛構人物。將名人或者著名虛構人物的某些特征或與之相近的特征注冊為商標，或作其他的商業性使用，近來在我國似乎成為一種頗為流行的現象。對名人或著名虛構人物的個人特征所產生的權利（理論界稱其為"公開權"或"形象權"等）究屬何種性質，目前尚無統一的認識，將其作為反淡化法的調整對象顯屬草率。即使對該種權利的保護可以套用反淡化法的某些原理，也應對此另行立法，而不是由反淡化法直接調整，反淡化法也不可能解決與該種權利有關的其他複雜問題。
(7)商號。商號在我國亦稱字號，是企業名稱中的核心部分。商號是區分不同市場主體的最重要標誌，而商標則是區分商品或服務的標誌，在商號沒有注冊為商標時，兩者的功能完全不同。反淡化法的目標是保護高度馳名的商標區分不同商品或服務來源的能力不因他人的淡化性使用而喪失或削弱，其所保護的本質上是商標的顯著性。由於商號本身隻區分經營者的身份而不區分商品或服務，他人對該商號的相同或近似使用自然也談不上導致商號的針對商品或服務的區分功能的喪失或削弱。我國國家工商行政管理局1999年頒布的《關於解決商標與企業名稱中若幹問題的意見》對商號的保護已作出規定。該《意見》第二條規定："商標專用權和企業名稱權的取得，應當遵循《民法通則》和《反不正當競爭法》中的誠實信用原則，不得利用他人商標或者企業名稱的信譽進行不正當競爭。"第四條規定："商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或服務的來源產生混淆（包括混淆的可能，下同），從而構成不正當競爭的，應當依法予以禁止。"上述《意見》第四條是明確針對混淆的規定，而第二條中的"不得利用他人......企業名稱的信譽進行不正當競爭"，可否理解為包含了淡化行為？筆者認為不能。從第二條在《意見》中所處的地位來看，其相當於"總則"，而《意見》第三條以下的條文全部是針對混淆而製訂。由此可見，上述《意見》中並沒有包含反淡化的內容。從商號與商標發生衝突的現狀看，現實中的衝突亦主要表現為混淆。
從國外立法來看，無論美國還是歐盟及其成員國，都沒有將商號納入反淡化法保護對象的範疇。我國現階段確實存在對商號保護不充分的現象，但這一問題主要應通過完善《反不正當競爭法》等來解決，不可貿然將商號納入反淡化法保護範圍。
二馳名商標及其認定
盡管謝切特認為商標法所保護的就是商標的顯著性，比荷盧商標法在相同或類似商品或服務上也完全用聯想的概念取代了混淆的概念（在非類似商品或服務上，比荷盧仍與一號指令保持一致，即將保護對象限於聲譽商標），但世界上絕大多數已有反淡化立法的國家和地區，都將反淡化法的保護對象限於馳名商標。但用以描述商標知名度的措辭各不相同。在我國有"馳名商標"、"著名商標"和"知名商標"；英文中則有well-known mark．famous mark．a mark which has a reputation等表述。 well-known mark和famous mark在我國一般被譯為"馳名商標"和"著名商標"，而a markwhich has a reputation則一般譯為"聲譽商標"。我國的"馳名商標"、"著名商標"和"知名商標"是根據商標知名的地域範圍的大小來劃分的，馳名商標知名度最高，著名商標和知名商標依次次之。但沒有證據表明國際上所稱的well-known mark．famous mark和a mark which has a reputation也是以相同的基礎所作的劃分。《蘭哈姆法》對淡化的定義中使用的是"a famous mark"；歐盟一號指令以及《共同體商標條例》英文本使用的是"[a] trade mark[which] has a reputation"；《巴黎公約》英文本第6條之二及TRIPS使用的是"well-known"。從字麵上看，famous mark的知名度應比well-known mark知名度更高，但我們顯然不能據此認為美國商標法對具有較高知名度的商標的保護水平低於《巴黎公約》或TRIPS；聲譽商標(atrade mark which has a reputation)的知名度應低於馳名商標( well-known mark)和著名商標(famousmark)，但迄今為止也沒有令人信服的證據表明歐盟因使用的措辭不同，其對商標的保護水平高於美國、《巴黎公約》和TRIPS。從各國對馳名商標保護的現狀看，實質上的接近大於概念上的差異。
將反淡化法的保護對象限於馳名商標的合理性在於：首先，反淡化法所提供的是一種不以混淆為基礎的、非常寬泛的保護，是對商標所有人以外的其他競爭者的競爭自由的限製，對反淡化法的保護對象不設定嚴格限製可能會對後來者進入市場設置不合理的障礙，妨礙自由競爭。其次，將有資格享受反淡化法保護的商標限於馳名商標也是淡化一詞的題中應有之義。淡化必以聯想的發生為前提，即消費者在看到在後商標時，必然會將其與在先商標聯係起來，消費者會認為市場上有兩個（或以上）相同或近似商標，但其所標示的商品或服務卻不是出自同一來源。這樣，在先商標的顯著性就會被削弱。如果在先商標沒有什麼知名度，消費者對在先商標並不熟悉，則其在看到在後商標時也不會聯想到在先商標，淡化也就無從談起。再次，對淡化是否可能或已經發生，實踐中往往不是很容易把握，將反淡化法的保護對象限於極少數馳名商標，也可以降低司法實踐中的判斷失誤對其他競爭者的消極影響。最後，從前文對反淡化理論的經濟分析中也可以看出，當受保護的對象為馳名商標時，K>O的幾率較高；如受保護的對象沒有限製，則K≤0的幾率較高。因此，將反淡化理論的保護對象限於馳名商標具有經濟上的合理性。
根據我國《馳名商標認定和保護規定》第2條，馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉並享有較高聲譽的商標。美國TDRA對此前的FTDA的一個重大修改，就是明確定義了馳名商標。根據該法，如果一個商標作為商標所有人的商品或服務來源的標誌，在美國為一般消費公眾( the general consuming public)廣為知曉，該商標即可認定為馳名。但是，實踐中僅根據一個定義很難準確地認定馳名商標，因此，對認定馳名商標時需要考慮的各項因素加以規定就成為一種普遍做法。我國《商標法》第14條規定，認定馳名商標"應當"考慮下列因素：(1)相關公眾對該商標的知曉程度；(2)該商標使用的持續時間；(3)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理範圍；(4)該商標作為馳名商標受保護的記錄；(5)該商標馳名的其他因素。TDRA也規定，在為反淡化的目的審查一個商標是否具有所要求的認知度時，法院"可以"(may)考慮所有相關因素，其中包括：(1)該商標進行廣告和宣傳的時間長度、程度和地理範圍，以及該商標是由本人還是第三人進行廣告或宣傳；(2)使用該商標的商品或服務的銷售量、規模和地理範圍；(3)該商標獲得實際認知的程度；(4)該商標是否根據1881年3月3日的法律，或1905年2月20日的法律，或在主簿上注冊。
TDRA有關馳名商標的定義與認定的規定與我國相關規定的一個重大區別在於，前者所認定的馳名商標必須在美國"一般消費公眾"中廣為知曉，而我國隻要求該商標在"相關公眾"中廣為知曉。產生這種差別的原因在於，TDRA所提供的是反淡化保護，即更強的保護，因此其對受保護對象的要求也更高；而我國商標法仍隻提供傳統的基於混淆的保護，因此其對受保護對象的要求也較低。