一、從發包人的角度評析
從發包人的角度來說,造成本案仲裁被動的最大原因在於其與承包人簽署的《建設工程施工合同》專用條款九,即竣工驗收與結算中約定“工程結算報告遞交給發包人,發包人應在28天內審核完成,逾期視為認可。”
對於發包人逾期不結算的後果,財政部《建設工程價款結算暫行辦法》(財建〔2004〕369號)第十六條第一款規定:“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料後,在本辦法規定或合同約定期限內,對結算報告及資料沒有提出意見,則視同認可。”《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對於“送審價”問題進一步明確為“當事人約定,發包人收到竣工結算文件後,在約定期限內不予答複,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。”但應特別注意,發包人逾期結算視為認可送審價的這種責任是從雙方簽訂的建設工程施工合同中派生出來的,是一種合同責任。司法解釋隻是將其進一步確認下來,目的在於提高案件審理的效率和統一司法機關判決的標準。合同中如果沒有就此項明確約定的,承包人要求按照竣工結算文件進行價款結算的,應不予以支持。
筆者建議:(一)在合同締約階段,發包人一般處於強勢地位,發包人應將該條款進行限定,避免在竣工結算時將自己推向不利地位,出現諸如此類的案件糾紛。(二)如果在雙方協商後適用該條款,此時發包人應做好合同管理工作,明確“送審價”成就的條件。發包人應根據工程具體情況結合自身能力等因素綜合考慮期限問題,如本案例中該期限僅為28天,雙方完全可以將該期限約定為60天或相應延長,同時在該期限前設置有利於自身的相應條件,如:“承包人向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料,發包人在收到上述資料後30天內進行核實,提出修改意見。發包人在收到符合發包人審核要求的完整的竣工結算資料後60天內審核完成,逾期視為認可。”通過司法解釋和本文案例的對比,筆者發現,關於“送審價”,雙方在合同中做出了嚴於司法解釋的約定。司法解釋中規定“在約定期限內不予答複,視為認可竣工結算文件”。而合同中約定為“發包人應在28天內審核完成,逾期視為認可”。如此約定對發包人來講甚為不利。(三)在工程竣工結算階段,發包人應該注意承包人向發包人進行催告並不是產生結算依據的必經程序,發包人千萬不能因為承包人沒有進行工程款結算催告而鬆懈,其應積極與承包人溝通,並將承包人尚未按照約定提交結算資料等證據固定下來,以免掉入承包人設置的“送審價”陷阱。
二、從承包人的角度評析
承包人在本案仲裁中的不利因素,從合同條款等表象分析在於其是否嚴格履行了“送審價”條款。
無論從司法解釋還是雙方的合同約定來看,“送審價”的適用以承包人已經向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料為基礎條件和必要條件。而對該等條件是否已經成就的舉證責任在於承包人,如果承包人不能舉證證明自己已經向發包人遞交了上述材料,則不能產生將“送審價”作為結算依據的法律後果。在司法實踐中,發包人往往會以結算報告的遞交手續不完備、不規範,接收人員不符合規定,遞交材料不齊等進行抗辯。故筆者建議:首先,合同中應對“完整的結算資料”包括哪些進行明確合理的約定,防止發包人用一些非實質性的異議來達到拖欠工程款的目的;其次,合同中可對送審程序進行細化,便於承包人履行和進行相應主張;最後,承包人遞交竣工結算報告和發包人收到竣工結算報告的行為應進行書麵確認,承包人不僅要遞交書麵的結算文件,而且要求發包人指定專業人員出具簽收單。
三、是否適用“送審價”?
發包人和承包人若在合同中選擇了“送審價”這種方式作為確定工程款的結算依據,為當事人意思自治的體現,在沒有違反法律或行政法規的前提下,該條款有效(注:根據最高人民法院的解釋,當事人必須在專用條款中約定“送審價”,僅在通用條款中的約定還不能發生“送審價”的司法解釋效力。故本文所說的合同約定的送審價條款均指在專用條款中的約定)。在承包人嚴格根據該條款約定履行義務的情況下,發包人逾期不結算,適用“送審價”似乎無可非議。但作為發包人的代理律師在索賠階段即使處於不利地位也不能無所作為,筆者認為在該等情形下應即時申請司法機關委托相關造價鑒定機構進行工程造價鑒定。