在20世紀70年代至80年代,該學說已經在日本占據支配地位。在日本法上,從利益衡量理論的產生來看,其就是為了克服概念法學的弊端,發展出與概念法學不同的思考方法和研究方法。(參見段匡:《日本民法解釋學》,上海,複旦大學出版社,2005,第26頁;梁慧星:《民法解釋學》,北京,中國政法大學出版社,1995,第316頁以下。)這種思考方法和概念法學的思考方法正好相反,有利於改變概念法學僵化的思考模式,從技術的側麵提供了價值判斷的方法論。(參見梁上上:《利益衡量的界碑》,載《政法論壇》,2006(5)。)
但在20世紀90年代,也受到了一些日本學者的批評。(例如,日本學者平井一雄認為,將利益衡量的結果與法律解釋直接聯係起來的做法是“心理主義”、“直結主義”,並給了法官過大的自由裁量權力。參見〔日〕大村敦誌:《民法總論》,江溯等譯,北京,北京大學出版社,2004,第94頁。)在英美法係,利益衡量的方法一直得到廣泛的采用,英美法中的衡平法實際上就是利益衡量的產物。19世紀末期,美國產生了實證主義法學,其代表人物為霍爾姆斯、龐德等人。20世紀初期,出現了以格雷、弗蘭克為代表的現實主義法學(Legal Realism)。近幾十年又出現了以波斯納為代表的經濟分析法學。這些法學流派都認為,法律本身是不確定的,是隨著社會的發展而不斷發生的,法律的關鍵在於適用,在適用中,法官應當享有造法的權限,而法官在造法過程中應當進行利益衡量,迄今為止,利益衡量理論已經成為法律解釋中的重要理論。
法諺雲:“法愛衡平”、“法官心中應常有衡平”。所以,利益衡量是貫徹在整個法律解釋過程中的思維方式。雖然就利益衡量的性質存在爭論,但是,筆者認為,利益衡量在法律解釋學中既不是一種獨立的狹義解釋方法,也不是一種漏洞填補方法,而是在整個法律解釋過程中得到廣泛運用的論證和驗證方法。利益衡量的特點主要表現在如下幾個方麵:
第一,它是針對個案中的利益衝突所進行的利益平衡和考量。方法論中所說的利益衡量並不是泛泛地指針對社會生活中的各種利益衝突的協調,而是指個案中爭議所涉及的各種利益衝突的衡量。一般來說,在個案發生爭議之後,都可能會涉及利益衝突。但在每一個具體的個案中,利益衝突的表現形式並不完全相同。有的表現為雙方當事人之間的經濟利益衝突,有的表現為人身權益與經濟利益的衝突,有的還可能涉及社會公共利益問題。不論哪種情形,利益衝突主要是在雙方當事人之間展開,但也有可能涉及第三人的利益和公共利益。隻有在具有利益衝突的情況下,才有必要進行利益衡量,且利益衡量的方式也要根據個案中可能涉及的不同利益來確定。正是因為有利益衝突的存在,才有進行利益衡量的必要。
在20世紀70年代至80年代,該學說已經在日本占據支配地位。在日本法上,從利益衡量理論的產生來看,其就是為了克服概念法學的弊端,發展出與概念法學不同的思考方法和研究方法。(參見段匡:《日本民法解釋學》,上海,複旦大學出版社,2005,第26頁;梁慧星:《民法解釋學》,北京,中國政法大學出版社,1995,第316頁以下。)這種思考方法和概念法學的思考方法正好相反,有利於改變概念法學僵化的思考模式,從技術的側麵提供了價值判斷的方法論。(參見梁上上:《利益衡量的界碑》,載《政法論壇》,2006(5)。)
但在20世紀90年代,也受到了一些日本學者的批評。(例如,日本學者平井一雄認為,將利益衡量的結果與法律解釋直接聯係起來的做法是“心理主義”、“直結主義”,並給了法官過大的自由裁量權力。參見〔日〕大村敦誌:《民法總論》,江溯等譯,北京,北京大學出版社,2004,第94頁。)在英美法係,利益衡量的方法一直得到廣泛的采用,英美法中的衡平法實際上就是利益衡量的產物。19世紀末期,美國產生了實證主義法學,其代表人物為霍爾姆斯、龐德等人。20世紀初期,出現了以格雷、弗蘭克為代表的現實主義法學(Legal Realism)。近幾十年又出現了以波斯納為代表的經濟分析法學。這些法學流派都認為,法律本身是不確定的,是隨著社會的發展而不斷發生的,法律的關鍵在於適用,在適用中,法官應當享有造法的權限,而法官在造法過程中應當進行利益衡量,迄今為止,利益衡量理論已經成為法律解釋中的重要理論。
法諺雲:“法愛衡平”、“法官心中應常有衡平”。所以,利益衡量是貫徹在整個法律解釋過程中的思維方式。雖然就利益衡量的性質存在爭論,但是,筆者認為,利益衡量在法律解釋學中既不是一種獨立的狹義解釋方法,也不是一種漏洞填補方法,而是在整個法律解釋過程中得到廣泛運用的論證和驗證方法。利益衡量的特點主要表現在如下幾個方麵:
第一,它是針對個案中的利益衝突所進行的利益平衡和考量。方法論中所說的利益衡量並不是泛泛地指針對社會生活中的各種利益衝突的協調,而是指個案中爭議所涉及的各種利益衝突的衡量。一般來說,在個案發生爭議之後,都可能會涉及利益衝突。但在每一個具體的個案中,利益衝突的表現形式並不完全相同。有的表現為雙方當事人之間的經濟利益衝突,有的表現為人身權益與經濟利益的衝突,有的還可能涉及社會公共利益問題。不論哪種情形,利益衝突主要是在雙方當事人之間展開,但也有可能涉及第三人的利益和公共利益。隻有在具有利益衝突的情況下,才有必要進行利益衡量,且利益衡量的方式也要根據個案中可能涉及的不同利益來確定。正是因為有利益衝突的存在,才有進行利益衡量的必要。
第二,它是依據一定的價值取向進行的利益衡量。利益衡量,也稱為利益的考量、利益的平衡,實際上是在當事人之間的利益以及當事人與社會公眾之間的利益之間進行考量,以尋求各方利益的平衡,從而維護社會實質正義。在利益衡量過程中,裁判者要依據一定的價值取向進行衡量,這就需要依據一定的價值判斷對相關利益進行比較和取舍,而這一過程屬於典型的價值判斷。一方麵,利益衡量也要以價值取向為指導,例如,在發生物權衝突的情況下,要依據平等原則來保護各方當事人間的利益,實際上就是依據平等的觀念來進行利益衡量。再如,在涉及不動產征收的情況下,既要保護公共利益,也要考慮被征收人的利益,實際上是以公平的觀念為指導適當兼顧各方利益的問題。另一方麵,在發生利益衝突的情況下,各種利益之間可能存在一定的價值位階,這時候就要依據一定的價值判斷而在不同的利益間進行取舍。還要看到,在利益衡量的過程中依據公平正義的原則進行利益平衡,不能夠無原則地遷就違法行為人的某些個人利益,也不能夠為了兼顧所謂社會效果而放棄公平正義的法律原則,否則,法律的嚴肅性、穩定性和權威性必將蕩然無存。