不少學者認為公司捐贈是履行社會責任的行為，並從公司履行社會責任的角度對公司捐贈進行分析研究，公司捐贈在我國也是以公司社會責任運動的興起為背景而得到特別關注的，因此，研究公司捐贈首先要回顧一下公司社會責任問題的相關研究。
公司社會責任肇始於美國，現代意義上的公司社會責任概念在1924年由美國學者謝爾頓提出。學者一般認為公司社會責任理論是在對近代主流企業經濟理論的反思和對公司不擇手段營利的現實不滿中發展起來的，公司社會責任是公司在營利之外承擔的責任，是對公司將營利作為唯一目標的質疑與挑戰。20世紀30年代美國多德與伯爾教授關於公司及其經營者社會責任的著名論戰使公司社會責任成為一個真正的學術理論問題而得到學界的普遍關注；公司社會責任理論和實踐發展的另一個重要的裏程碑是20世紀80年代初到90年代末，以賓夕法尼亞州立法為先導的美國州立法修改公司法的浪潮。近年來，公司社會責任理論已成為經濟學、法學、社會學、管理學、倫理學等學科共同探討的一個熱門話題。公司社會責任觀念提出以來，對其的爭論就未停止過，讚成者與反對者從公司的功能與本質、公司的目標、經營者的責任、利益相關者保護、經濟倫理等方麵就公司社會責任命題的是非展開了激烈爭辯。
傳統主流經濟理論堅持認為，企業以創造利潤為唯一目標，承擔社會責任必然導致公司運行成本增加和市場競爭力削弱。波斯納指出：“公司承擔社會責任的成本在很大程度上以提高產品價格的方式轉移給消費者承擔了。公司履行社會責任會降低股東履行社會責任的能力；而相反，公司營利最大化可以增加股東的收入，股東可以以此來對慈善事業等做出貢獻。”弗裏德曼在《資本主義與自由》一書中更是指出：“幾乎沒有什麼事能夠像企業管理者接受社會責任觀念而不盡力去為股東賺錢那樣會徹底地破壞自由社會的存在根基。”
讚成公司社會責任的學者卻認為隻有公司承擔社會責任，才能有效解決其帶來的各種社會問題。日本學者金澤良雄提出：“企業經營不僅受到資本提供者的委托，而且也受到包括資本提供者在內的全社會的委托……不管是在理論上或還是實踐中，已不再允許企業片麵地追求一己利益，而必須在與經濟和社會發展的協調中最大效率地與各種生產要素相結合，……所謂企業經營者的社會責任，其實也就是要完成這個任務。”埃德溫·愛潑斯坦指出：“公司的行為結果正當與否是公司社會責任關注的焦點。”
學界試圖從不同角度解釋公司承擔社會責任的必要性。企業公民理論認為，公司企業是社會的公民，是構成社會有機整體的一部分，公司不能離開社會而生存，因此企業在營利的同時，要承擔起作為一個公民的責任，而一個企業公民的責任包括遵守法律和商業道德、對利益相關者負責、對社會環境負責、積極從事社會公益事業等。企業的發展離不開一個健康的社會，企業也有責任回報社會，企業的目標要受到社會利益目標的約束，企業應將社會責任感融入其經營決策之中。利益相關者理論提出，任何一個公司的生存和發展都離不開各種利益相關者的投入或參與，股東隻是向公司的發展提供了物質資本，就物質資本而言，貸款人、供應商也為公司提供了專用的資產，相對於非股東利益相關者而言，公司雇員等也對公司作出了專門化的特殊投資，如雇員投入的人力資本。利益相關者在公司中投入了一定的專用性資本後，他們是公司財富的參與創造者，也是公司經營風險的承擔者，因此公司治理必須保護這些利益相關者的利益，公司管理層應為各種要素投入者負責，實現包括多方利益相關者的利益最大化；而保護利益相關者利益，承擔社會責任，也有利於公司的長期經營發展。經濟倫理學提出，經濟主體的經濟活動，滲透著倫理精神，企業應以符合倫理道德觀念的方式經營，負起社會責任，尤其是經營中的道德責任，才能實現社會經濟的健康發展。在法學界，社會法學的社會本位主義對私有財產絕對保護、個人自由絕對化的反思，以及所有權社會化觀念的興起、弱勢群體保護理念、社會分配領域中的正義觀，都認同公司的經營自由不是不受限製的自由，這為反思公司自由營利的公司社會責任理論在20世紀迅速發展並獲得廣泛傳播奠定了基礎。
近年來公司社會責任理論在全世界吸引了眾多學科學者的參與和爭論，相關研究文獻汗牛充棟，在形式上看公司社會責任理論研究取得了頗為豐碩的成果。公司社會責任引發了對公司治理的革命，對經營者在公司治理中的責任重新定位。學界就公司社會責任與公司發展戰略、人力資源管理、財務績效關係等問題的研究使公司社會責任理論日趨細化。至今社會責任思想已成為有著巨大影響的企業理論之一，但如果據此斷言公司社會責任相關理論體係已經成熟還為時過早。公司利潤最大化觀念與公司社會責任理念仍在爭論之中，公司社會責任理論自身對公司社會責任內容的爭論也反映了公司社會責任理論還遠沒有成熟。20世紀90年代以後，利益相關者理論為公司社會責任運動提供了直接的理論支持，但哪些主體是公司的利害關係人卻眾說紛紜，從1963年斯坦福大學的一個研究小組首次定義利益相關者算起，迄今經濟學家已經提出了近30種定義，米切爾將其歸納了27種。另外一個不容忽視的問題是社會責任的概念至今未得到清晰和一致的界定，而且公司社會責任理論未能設計出有效的具有可操作性的實施機製，這也製約了公司社會責任理論的體係完善和實踐效果。學者指出：“一方麵，關於企業應當承擔社會責任的觀點日益得到廣泛傳播；另一方麵，企業社會責任理論還需要進一步完善：①完善企業社會責任的定義，使其更加準確、清晰；②進一步闡明企業的本質，從而說明企業與其承擔社會責任之間的內在邏輯聯係；③科學地衡量企業承擔社會責任的程度和合理性，其中包括用數量模型描述企業（企業規模、企業利益相關者投入資源的量等）與企業承擔的社會責任的量（如耗費的人力、物力）之間的函數關係；④利益相關者的利益具體是如何產生的？利益相關者的範圍如何判定？”
公司社會責任是我國從其他國家引進的概念。近年來，公司社會責任在我國得到了一定的討論，2005年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂後，其第5條將公司社會責任作為一般條款引入，這在全世界公司立法中也屬於首創。但我國關於公司社會責任的研究總體上還處於起步階段，主要是介紹、引入國外公司社會責任理論的研究成果。現有的公司社會責任研究還不能對公司社會責任的製度性建設提供有力的理論支持，需要進一步討論。
（二）公司捐贈研究綜述
對公司慈善捐贈行為本身，國外的研究起步較早，尤其是美國學術界對公司捐贈的研究較為深入，已有較為完整的理論體係。國外學界對影響公司捐贈的因素、公司捐贈對企業競爭力的影響、公司慈善公益捐贈與公司績效的關係等進行了理論與實證分析。比如針對慈善活動能給公司帶來的利益，卡羅爾·可尼（Carol L.Cone）指出，通過從事慈善公益活動，企業可以提升其品牌形象，其實質是將公益活動轉化為有價值的企業資產，從而達到公益活動與商業目標的雙贏。不少公司社會責任理論者將公司捐贈納入公司社會責任行動，將公司捐贈看成履行社會責任的一個表現。比如阿爾奇·卡羅爾（Archie B.Carroll）教授認為：“公司社會責任是在一定時期社會對公司的經濟、法律、道德和慈善期望。……公司的慈善責任也稱為自願的或自行處理的責任，是社會希望公司做到的，如公司捐款、誌願活動等。”但最近幾年有學者對公司捐贈行為提出了不同的看法，如戰略管理大師波特在《哈佛商業評論》上刊登的《基於慈善行為的企業競爭優勢》《戰略與社會》等，認為公司捐贈可以成為一種企業戰略。波特指出：“傳統主流經濟理論將公司捐贈與公司的經濟目標看成相互對立的兩個方麵是錯誤的，企業公益活動不僅有利於社會，也有利於企業自身。但是並非任何捐贈行為都會對企業有幫助，旨在對企業競爭環境產生積極影響的戰略性慈善行為能夠改善企業的競爭環境，進而有效提升企業的持續競爭優勢。”
我國真正意義上的公司捐贈不過是最近十幾年才出現的，國內對公司捐贈的研究還處於起步階段，主要集中在公司慈善公益捐贈行為的行為屬性、理念與動機、慈善公益捐贈對公司的作用等。在國內學者的研究中，公司捐贈與公司社會責任是緊密聯係的，許多學者認為公司捐贈是公司履行社會責任的舉動。如肖強在《企業公益捐贈的社會責任理論解析》中所指出：“企業公益捐贈是企業實現局部利益與社會整體利益相統一的重要方式，企業公益捐贈是完全符合社會責任理論的行為。”我國公司捐贈在慈善捐贈中占據著重要地位，學者指出：“隨著我國經濟的發展，企業已成為國內慈善捐贈最主要的力量，企業捐贈支持公益事業不僅有助於樹立企業形象，也使企業捐贈日益成為公益事業資金的最大來源和動力。”
有學者試圖解析公司捐贈理念和捐贈行為之間的關係，將公司捐贈分為他利、互利和自利三類。他利性公司捐贈以促進社會公共利益、社會福利為唯一的行動目的，如果公司在捐贈中受益也是附帶的外部效果，這是典型的慈善家個體捐贈文化在實踐中的反映；互利性公司捐贈以同時促進社會福利和企業利益作為公司捐贈的行動目的，在捐贈中企業與社會均受益是捐贈自身的目標，這是典型的法人捐贈文化在實踐中的反映，認為公司接受社會的公共信托，在捐贈中要平衡所有相關利益者的利益；自利性公司捐贈以追求公司經濟利益為捐贈的目的，企業在捐贈中獲益是捐贈行為的目標，社會受益則僅僅是外部效果，這是典型的商人捐贈文化在實踐中的反映。
（三）公司捐贈法律規製研究綜述
早期的西方法學界圍繞公司捐贈的合法性以及公司是否具有捐贈能力進行了激烈爭論。在公司的捐贈能力被確認之後，學界主要圍繞公司捐贈的規製問題展開討論，包括公司捐贈的決策權歸屬、捐資數額的確定、捐贈的信息披露等。一般情況下，公司捐贈由董事會決策實施，但在現代企業兩權分離情況下，經營管理層決策的公司捐贈不一定符合公司股東的利益或者與股東的意願相一致，公司捐贈中的代理問題不容忽視，為防止經營者濫權，學界提出約束公司慈善公益捐贈的數額成為公司捐贈的關鍵問題。現代美國司法在承認公司捐贈行為適法性的同時，也認為“公司不應毫無節製地捐贈，以致影響其發展。”對公司捐贈的數額限度，美國法律研究院建議以合理數額為限：“公司能否為捐贈，以其數額是否合理為度。所謂‘合理’數額，為一不確定概念，論者有謂在決定合理的捐贈數額時，應考量公司財務狀況，以及與‘公司利益’具備一定的合理關係。”關於何謂合理數額，卻形成了不同意見。有人指出，合理的捐贈數額，應參照慣例上的捐贈數額標準，以及捐贈對象與公司經營業務間的關係密切度進行判定。另外，對公司慈善公益捐贈，一些學者認為應納入社會責任信息進行披露。Gray R.、Kouhy R.、Lavers S.認為，有關公司與社區、員工和社會關係方麵的信息應作為企業社會責任信息披露。但也有不少人反對公司社會責任信息披露。比如美國證券交易委員會曾就是否強製公司披露社會責任信息舉行聽證，但各界意見不一，最後決定社會責任信息不在其職責範圍內，除非實踐中這些信息能產生經濟後果。
對公司慈善捐贈的有效規製在我國還未引起學界的充分關注，學界投入的研究精力也相對較少。一些學者從公司履行社會責任的角度對公司慈善捐贈進行了初步的研究，如王玲在《經濟法語境下的企業社會責任研究》中認為，慈善捐贈是企業社會責任的重要方麵，慈善理念不夠成熟、企業慈善捐贈立法不完善是我國企業慈善捐贈存在的問題之一，並提出促進我國企業慈善捐贈的建議，包括政府為促進企業慈善責任創造良好的社會環境和條件、健全稅收減免政策法規、完善企業慈善捐贈的法律規製等。一些學者分析了公司捐贈的立法問題，比如學者趙萬一、張曉玲在分析了公司捐贈的製度價值後，對各國有關公司捐贈的立法例進行列舉和比較，並提出我國的公司捐贈立法應從激勵和製約兩個方麵予以完善。學者李領臣指出：“針對當前我國公司慈善捐贈存在的問題，要在法律上對股東利益、公司利益和社會利益進行恰當的平衡，既鼓勵公司慈善捐贈，又能維護股東和公司利益，製度設計主要表現為慈善捐贈決策權的確定、捐贈數額的確定，以及股東權益的救濟。”學者羅培新在《論公司捐贈的司法政策——從萬科捐贈風波談起》一文中指出：“由於我國公司法缺乏對公司捐贈的治理、股東利益和債權人利益保護的明確規定，給涉及公司捐贈的司法裁判帶來了難題。……我國必須在立法和司法層麵妥當解決公司捐贈的法律問題。”上述研究主要表現在對公司捐贈個別法律規製製度的探討，鮮見有從公司捐贈行為屬性出發，在合理定性公司捐贈與公司營利性之間關係的基礎上，對公司捐贈法律製度進行係統構建的。
（四）小結
盡管不少學者從公司社會責任理論來解析公司捐贈行為，但公司社會責任理論自身並不成熟，其本身許多觀念還在爭論之中。公司捐贈的行為屬性與正當性基礎，還是一個需要進一步辨析的問題。整體上，我國不管是對公司捐贈行為本身還是對公司捐贈法律規製的研究都處於初級階段，目前的研究狀況還無法適應公司捐贈蓬勃發展的實踐需求。我國對公司捐贈法律規製的研究存在的主要問題是：①還沒有吸收國外經濟學界對公司捐贈研究的最新成果，比如慈善戰略理論的出現與完善，大大影響了人們對公司捐贈行為的認識，但其對公司捐贈法律規製的影響還沒有充分體現出來。②沒有對公司捐贈與公司社會責任之間的關係進行辨析，沒有透徹地分析公司捐贈的正當性，針對公司緣何捐贈、捐贈與公司營利的關係學界還未有較為一致的認識。這也導致在一些具體的規則製度上，如董事在公司捐贈中的行為目標、義務責任問題，不同學者的認識大相徑庭。在西方國家公司捐贈發展曆史上，對公司捐贈的正當性曾有過激烈的爭論，並產生了一係列著名的判例，這對公司捐贈的發展是很有幫助和具有奠基意義的，而我國還需要結合我國實際進行這方麵的理論研究，這是建立公司捐贈法律規製製度的重要基礎。③對於公司捐贈法律規的研究製我國學界已有涉及，但體係零散，沒有一個係統的成熟的理論作為支撐。公司捐贈成熟的規製體係的建立，還需要在正確認識公司捐贈性質與其正當性基礎的基礎上，對公司捐贈行為的治理目標、決策權歸屬、董事在公司捐贈中的義務等，展開深入探討。
四、研究進路
對公司捐贈進行科學、妥當、合理規製的前提是理性認識公司捐贈行為，並對公司捐贈行為性質及其與公司營利性的關係作出符合實踐情況和理論邏輯的解釋。本書吸收公司社會責任理論和企業慈善戰略理論對公司捐贈行為的合理解釋成分，吸收經濟學界不同流派對公司捐贈的動機與公司營利關係的界定，提出公司捐贈所應具有的性質，並依此設計公司捐贈的法律規製製度。
高度理想的公司社會責任理論以及企業公民理論認為，企業是社會的一分子，好的企業公民應為社會作出貢獻，公司捐贈是履行社會責任的行動，以增進社會公共利益、社會福利為目的。企業慈善戰略理論認為，公司進行捐贈是出於實施企業經營戰略的需要，以促進企業經營贏利為目標。對應於上述理論，公司捐贈可以分為履行企業公民義務的以純粹增進社會公益福利為目的的他利性捐贈和以增進公司利益為目的實施企業戰略範疇的戰略性捐贈（又稱自利性捐贈）。盡管實踐中公司捐贈的兩種模式都客觀存在，但基於公司董事等經營者在公司治理中的職責，經營者隻能以促進公司利益為目的實施戰略性捐贈，這種公司捐贈的正當性在於能夠促進公司贏利。實踐中許多公司之所以積極捐贈，也是因為其將捐贈視為有良好經濟回報的社會投資，為公司發展服務的、以促進公司經營為目標的戰略性捐贈是公司捐贈的常態。當然鑒於公司社會責任與公司捐贈的密切關係，本書在分析公司捐贈的行為性質與規製問題時，要從公司實體的存在目標入手對公司社會責任問題進行理論上的辨析。
不同性質的公司捐贈應有不同的治理邏輯，相應地應在決策權配置、妥當性判斷、經營者所負有的義務上設計不同的規製原則。本書從兩權分離理論、委托代理理論等傳統公司治理理論出發，提出董事等公司經營管理層在公司治理中應以公司利益最大化為行為目的，因此隻能決策以促進公司利益為目的戰略性捐贈，他利性捐贈隻有股東會能夠決策。本書進一步依據公司治理製度的任務，分析公司經營者在公司捐贈中的義務、治理目標，設計公司捐贈應有的妥當性判斷標準，並提出董事在捐贈中應以維護公司利益為核心承擔忠實義務和勤勉義務。
構建公司捐贈的法律規製製度，還需正確認識公司自治與法律規製的關係，公司捐贈在本質上屬於公司自治事項，法律規製的目的在於在公司自治基礎上，彌補公司自治失靈問題，解決公司捐贈中的委托代理問題，公平正義地協調公司捐贈中的利益衝突。
五、研究範圍與概念界定
（一）研究範圍
公司捐贈在實踐中有不同類型。基於公司捐贈指向的不同對象，公司捐贈在類型上可以分為慈善公益捐贈、政治性捐贈、宗教捐贈。學者通常也認為，公司捐贈之對象，原可分為二大類，一為對慈善、社會服務機構之慈善捐贈，另一為政治性的政治獻金。慈善公益捐贈，是指公司捐贈以促進社會慈善公益事業、社會公共福利的發展為目的，向文化、教育、體育、衛生、科研、環境保護等公益事業進行的捐贈以及向賑災濟貧、救助困難社會群體等慈善事業進行的捐贈；政治性捐贈是指公司基於不同的政治目的和政治見解，向不同的政黨或政治團體進行的捐贈；宗教捐贈，是指基於一定的宗教信仰，向宗教團體進行的捐贈。我國現實中並不存在政治性捐贈、宗教捐贈的情況，為防範金權政治，並將宗教信仰純化為個人信仰問題，理論上也不宜承認公司政治性捐贈、宗教捐贈的合法性，因此本書隻研究公司慈善公益捐贈。我國財政部《關於加強企業對外捐贈財務管理的通知》也將企業對外捐贈界定為企業將其財產贈與受贈人用於公益事業的行為。其實，用公司慈善公益捐贈更能準確概括本書的研究對象，但考慮到習慣用法，本書使用公司捐贈。如果不做特殊說明，本書中的公司捐贈就是指公司慈善公益捐贈。
公司捐贈屬於公司的一種行為，應由公司作出意思表示，屬於公司的自治事項。但由於公司自治存在自治失靈問題，在公司捐贈過程中基於兩權分離、代理問題引起的各種利益衝突也需要外部的幹預，幹預的主要手段之一便是以立法進行規製。一般來講，從規製的主管機關、手段來分，法學上的規製可以分為立法規製、司法規製、行政規製，本書主要研究公司慈善捐贈的立法規製。從立法規製的立法領域來看，公司捐贈的法律規製涉及合同法、公益事業捐贈法、稅法、會計法、公司法等立法規製，本書研究公司捐贈法律規製主要是從完善公司捐贈內部治理製度的目的出發，因此本書主要從公司法規製的視角探討公司捐贈的法律規製問題。
（二）概念界定
本書使用的需要界定的主要概念有捐贈、慈善公益、公司捐贈以及法律規製。
1．捐贈
捐贈作為一種社會行為，是對拿出人、財、物來幫助他人的行為的總稱。在理論上，一般認為捐贈又稱捐助，是指為了社會公益事業或公共目的或其他特定目的無償地將財產給予他人的行為。在法學上，捐贈屬於一種有特殊目的和對象的贈與，贈與的內核是無償性。對於贈與的性質，我國法學界曾長期存在過單方行為說與雙方行為說之爭。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在分則專門規定了贈與合同，明確了“贈與合同是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人同意接受的合同。無償給予財產是贈與的要件，一般說，這種無償性是指受贈人對其所受贈與並不付出對價。”《中華人民共和國公益事業捐贈法》（以下簡稱《公益事業捐贈法》）在第12條也規定，捐贈人可以與受贈人訂立捐贈協議。本書所研究的公司捐贈也屬於合同範疇。捐贈具備贈與的無償性特點，但贈與對行為目的沒有特殊的要求，基於任何動機無償給予受贈人財產的行為都可以稱為贈與，而捐贈一般是指為了慈善公益事業的特殊目的而為的贈與。
捐贈行為在法律上可以定性為一種慈善公益贈與合同，這種合同的特征是：①無償性。在公益慈善贈與合同中，贈與人本著捐贈的目的將捐贈物所有權轉移給受贈人，受贈人不需要向贈與人支付對價，作為受贈人的慈善組織雖負擔按照贈與人意圖使用捐贈財產幫助受益人的義務，但在無償性上公益慈善贈與合同和普通贈與合同一樣。②諾成性。雖然理論上對普通贈與合同是諾成性合同還是實踐性合同還有爭議，但是根據我國立法規定，贈與合同屬於諾成合同，即當贈與人與受贈人的意思表示一致時，贈與合同即告成立並生效，當然所贈財產需要辦理特殊法律手續才能轉移所有權。慈善公益贈與合同的諾成性是為了保護公共利益，既防止人們通過假意捐贈來達到廣告宣傳的目的，也保護受贈人的救濟權能夠得到法律的保障。③公益性。慈善公益贈與合同中的捐贈財產是為了用於慈善公益事業，如救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等，這一點將慈善公益贈與合同與非慈善公益贈與合同區分開來。
2．慈善公益
本書主要研究公司的慈善公益捐贈，因此，有必要對慈善公益概念進行分析。慈善在英語中有兩個相對應的單詞，即“charity”和“philanthropy”。“charity”來源於拉丁文，與基督“Christ”的前綴相同，有施舍慈善的意義，一般被譯為施與、救濟、慈善團體；“philanthropy”來源於希臘文，一般譯為博愛、仁慈、同情，指人的施善行為。在國外，教會慈善使用“charity”這個詞，而公司慈善更多用“corporation philanthropy”表達。在我國，慈善還沒有統一的定義，有時慈善事業又稱公益事業。《辭源》將慈善解釋為仁慈善良；《現代漢語詞典》將慈善解釋為關懷他人、有同情心。其實，慈善中的“慈”代表“仁慈”，“善”指“善舉”“善行”，將“慈”與“善”合並為一個詞，是指出於仁慈而為善舉的行動。慈善原本指善人之舉，近現代隨著慈善團體的增加，慈善開始成為有組織的公益性活動，公司慈善行為的出現，更表明慈善成為一種社會行動。目前學者對慈善活動的定義寬窄不一，有學者認為慈善是指社會成員出於自願對不幸無助人群的一種無償救助行為。但這個定義較為狹窄，隻包含了救災助貧等傳統的慈善活動，環境保護等現代公益活動並未被包括在其中。王玲就指出：“與傳統慈善不同，在觀念形態上，現代慈善活動一般被看作為社會提供公共產品的行為，而且在活動領域上，慈善基金也轉向對教育、衛生、環保等社會公共生活的關注，導致‘慈善’與‘公益’界限的模糊，很多時候兩者可以互換。”有學者認為慈善活動是指旨在增加人類福利、促進社會公共利益的活動，它包括提供財物或勞務，對社會作出有意義的貢獻等。貝克爾對慈善的定義更為寬泛：“如果將時間與產品轉移給沒有利益關係的人或組織，這種行為就是慈善或博愛。”隨著國內外慈善事業的發展，慈善活動的涵蓋麵也越來越廣，結合慈善活動的現狀和趨勢，廣義上的慈善活動可以歸納為扶貧濟困、抗災賑災等救助困難社會群體和個人的活動，發展教育、科學、體育等公益事業的活動，促進環保、社會公共設施建設等社會福利活動等。本書雖然大量使用慈善概念，但如上述，現代廣義上的“慈善”一詞也包含了公益概念。
公益一般指公共利益，相對於私益而言。不同的學者從不同的角度會有不同的界定。我國有學者認為，社會公共利益在內容上一般包括兩大類，即公共秩序和公共道德兩方麵。學者博登海默認為，公共利益意味著在分配和行使個人權利時絕不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重的損失。我國有學者描述了公共利益的本質特性：“公共利益與共同體利益相關；意為公眾的或與公眾有關的，與公眾利益密切相關；公共利益具有客觀性、社會共享性。”不過學者一般認為，公益是一個典型的模糊性概念：“公共利益概念的不確定，主要體現為其利益內容的不確定和受益對象的不確定。利益內容的不確定主要是指由於受利益主體和當時社會客觀事實的左右，對利益的形成和利益的價值認定無法固定成型；而受益對象的不確定則是指享有公共利益者的範圍很難確定，因為公共一詞的界限不清晰。”公共是與私人相對的，但公共是不特定私人的集合體，公共應在多大範圍上、由哪些私人來組成是不明確的，因此在不同的曆史時期，因社會發展的階段不同，或者因各國的具體國情、社會經濟文化發展水平不同，對公共就會有不同的理解，對公共利益就會有不同的界定。對公共利益的界定不同，還因為它所代表的價值是不確定的，在英美法係中，公益也稱為公共政策，公共政策的具體內容卻取決於解釋者的價值取向。本書並不打算對公益進行精準的界定，而是從描述捐贈對象的角度使用公益，主要強調公益活動的非營利性、社會公共性特征。《公益事業捐贈法》第3條對公益事業進行了界定：“本法所稱公益事業是指非營利的下列事項：①救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；②教育、科學、文化、衛生、體育事業；③環境保護、社會公共設施建設；④促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。”但其界定的屬於廣義的公益概念，其列舉的第一項內容包含了上述狹義的慈善活動。在本書中，因現代慈善、公益概念的擴展，慈善捐贈、公益捐贈、慈善公益捐贈在指稱上並無本質區別。
3．公司捐贈
當代公司作為重要的市場經濟主體，相對於公民個體來說，更有實力組織人力、物力、財力從事慈善公益活動，因此公司捐贈成為現代慈善事業發展的重要推動力。公司捐贈基於捐贈對象的不同，被分為慈善公益捐贈、政治性捐贈和宗教捐贈等，這是公司捐贈的重要分類，本書僅研究公司慈善公益捐贈。
我國學界已不乏對公司捐贈的定義，但並未統一，比如胡勝軍認為企業慈善捐贈是指企業自願地將企業所有的錢物等財產拿出一部分無償地捐給社會或者他人的一種道德行為。但這個定義並未強調公司捐贈的性質，而且自願是一種道德覺悟層麵的描述，難以觀察，自願隻是贈與合同的生效要件，如果欠缺自願要素，比如存在脅迫、欺詐，公司的捐贈行為可能會存在效力瑕疵，但自願不適合作為判斷某一行為是否為公司捐贈行為的標準。楊團等認為企業慈善捐贈是企業向所在社區和一些需要幫助的社會群體進行資金、勞務或實物援助的行為。這個定義並未突出公司捐贈無償給予財產的性質，企業向所在社區和一些需要幫助的社會群體捐贈並不能全麵概括捐贈的慈善公益性質。公司捐贈概念的核心內涵是無償性和特殊目的性，至於是否自願、受贈人是否與公司有直接利益關係，這是判斷公司捐贈是否有效、法律規製公司捐贈時應考慮的因素。本書將公司捐贈定義為公司將其財產贈與受贈人用於慈善公益事業等特殊目的的行為。
公司捐贈與公民個人捐贈以及公司的商業經營行為相比，其特征是：
第一，公司捐贈是公司的捐贈行為。公司捐贈是以公司名義且以公司財產為標的進行的捐贈。企業家捐贈與公司捐贈不同，企業家以個人名義進行的捐贈必須拿個人財產捐贈。而現代公司一個明顯的特征是公司具有獨立的人格、獨立的意思、獨立的財產。比如公司財產與投資者個人財產界限清晰，不能混同，否則就破壞了公司獨立人格製度的正義價值，即使在一人有限責任公司，公司股東也必須恪守股東個人財產與公司財產相分離原則。因此公司進行捐贈，必須依據公司治理規則按照特定程序形成決議，由公司代表人代表公司作出捐贈的意思表示，並從公司的財產中進行捐贈支出。
第二，公司捐贈是無償贈與。公司捐贈不是價值交換行為，而是財產從公司向受贈人的無償轉移，受贈人不必償付相應的對價。因此公司捐贈與公司經營行為不同，公司捐贈必將導致公司資產的減少，作為營利性社團法人，公司捐贈的正當性就是一個需要論證的重要的理論命題。公司捐贈雖然可以提升公司形象甚至提升公司業績，但這並不是捐贈行為的受贈人付出的對價，並不影響公司捐贈行為的無償性。
第三，公司捐贈出於實現社會慈善公益事業或公共目的或其他特定目的。公司捐贈較常見的類型是以實現慈善公益事業目的、促進公共福祉、救助他人、發展科學教育等為目的而進行的捐贈。盡管公司捐贈的動機可能是謀求公司自身的長遠發展，但在客觀上公司捐贈必須直接促進社會慈善公益事業的發展。對於慈善公益事業的範圍，在實踐中難以進行邊界清晰的界定，在語言學上，慈善、公益也都是一個模糊用語，具有抽象性，但一般來說慈善公益事業具有社會性、救助性、非營利性等特征。而我國《公益事業捐贈法》在第3條對公益事業進行了具體的列舉和概括。
4．法律規製
規製（Regulation）在語言學上意為以法律法規、政策、製度等加以控製和製約。在法學領域，一般認為規製應在廣義上理解，即應包括對被規製對象的行為予以積極的誘導和消極的壓抑兩個方麵。公司捐贈的法律規製，意為以法律為手段對公司捐贈進行指引、約束、規範等。從規製的角度來看可分為對公司捐贈行為的外部規製與內部規製。如前述，本書主要研究公司捐贈的立法規製，探討公司法對公司捐贈行為的規製。
公司法對公司組織與活動的規製，由於公司法規範性質的不同而有不同表現。依照對行為要求的不同，公司法法律規範可以分為任意性規範與強製性規範。“強製性規範是指規範的行為要求具有強製性質，必須依此而行，否則便有相應的製裁後果，也不允許法律關係主體一方或雙方隨便加以改變。任意性規範的行為要求不具有強製性質，而且允許行為者選擇而行，包括選擇作為或不作為以及怎樣行為。”公司法中既有強製性規範，也有任意性規範，強製性規範中的行為模式不允許當事人選擇，但任意性規範中的行為模式允許當事人選擇。不過，公司法屬於私法，這大體上在學界已取得共識，而公司合同理論認為，公司法在很多時候是為公司合同提供模本或者為公司合同進行漏洞補充。公司法對當事人行為的規製是強製性的還是任意性的，取決於規製事項的內容、公司的類型、當事人的自治效果（是否存在自治失靈問題）等諸多因素。本書研究的公司捐贈法律規製，既包括強製性的規製，也包括任意性的規製。
六、研究創新
本書預期在以下方麵進行創新和突破：
針對實踐中公司捐贈的不同動機以及學界對公司捐贈正當性的不同論述，在論證思路上，本書提出科學規製公司捐贈要以合理界定公司捐贈的行為性質、合理解釋公司捐贈與公司營利的關係為前提。借鑒經濟學的研究成果，公司捐贈可以分為履行企業公民義務的以純粹增進社會公益福利為目的的捐贈和出於實施企業戰略需要的以增進公司利益為目的的戰略性捐贈。前者又稱他利性捐贈，是社會責任理論視域中的公司捐贈；後者又稱自利性捐贈，是企業經營戰略範疇中的公司捐贈。公司生活是複雜的，單一的理論解釋相當有限，實踐中公司捐贈的兩種模式都客觀存在，甚至會基於混合型動機而捐贈。不同模式的捐贈在捐贈對象、領域、數額的選擇決策等方麵遵循不同的行動邏輯，比如他利性捐贈從促進社會慈善公益事業出發選擇捐贈對象，而自利性捐贈從公司經營目標出發選擇捐贈對象，對此，法律也應設計不同的規製規則。但大部分公司捐贈屬於與公司經營活動有直接或間接聯係的戰略性慈善捐贈，而基於董事的職責，董事決策的公司捐贈，隻能是以促進公司利益為目的的戰略性捐贈，捐贈的正當性在於能夠促進公司更好地贏利。大多數公司積極從事捐贈活動也在於將捐贈視為為經營服務的一項行動。
基於以上分析，本書提出：
（1）基於公司機關的權限劃分和公司捐贈的性質，董事會決策公司捐贈是常態，但基於經營者在公司治理中所負的職責，公司董事在決策公司捐贈時，就必須以促進公司利益的實現為決策依據，即出於經營戰略需要實施戰略性慈善公益捐贈。除公司全體股東授權外，經營者無權以公司財產從事純粹他利性的公益活動。他利性捐贈隻有投資者能夠決策，即在有限責任公司、發起設立的非上市股份公司全體股東一致同意的情況下，才可以決策純粹他利性的公司捐贈。
（2）董事決策的公司捐贈的正當性基礎在於通過實施慈善公益捐贈能夠促進公司經營目標的實現。不能以公司社會責任理論否定公司的營利性本質，也不能以高度理想的社會責任理論和企業公民義務理論說明公司捐贈的正當性。董事決策的公司捐贈的正當性在於戰略性的慈善捐贈能夠實現社會公益與公司利益的雙贏，可通過慈善公益捐贈促進公司經營目標的實現。基於兩權分離公司治理結構中董事的受托人職責，董事在捐贈中要以公司利益最大化為自己的行動指南。
（3）本書對約束公司捐贈的傳統標準進行了反思。20世紀末美國在司法判例中確立了約束公司慈善捐贈的“合理性”標準。但“合理性”標準是在公司履行企業公民義務的理論背景下提出的，認為公司捐贈會損害公司的營利能力、損害股東利益，因為捐贈不能毫無節製，“合理性”標準的目的是平衡股東利益與社會公益之間的衝突。而現代公司的戰略性捐贈通過公益活動促進公司經營目標的實現，這種決策的商業屬性決定了董事應享有廣泛的自由裁量權，其妥當性判斷應引入經營判斷規則。
（4）公司社會責任理論衝擊了傳統公司法中的董事職責，提出董事不應僅僅是股東的受托人，還應是全體公司利益相關者的受托人，董事有權利和義務在經營公司之際履行公司社會責任、促進慈善公益事業。但如果董事主動追求社會慈善公益目標，慈善公益目標的模糊性將造成董事的權利難以控製，而且違背了董事在公司治理中的職責，因此兩權分離下董事隻能以公司利益為出發點進行戰略性捐贈。董事在公司捐贈中同樣負有忠實義務和勤勉義務。
（5）我國目前的《公司法》《證券法》未對公司捐贈的信息披露問題進行規定，上海證券交易所、深圳證券交易所隻在個別通知中要求符合一定條件的上市公司應披露社會責任報告。鑒於公司重大的捐贈行為會對公司經營產生重大影響，其風險性並不亞於公司的重大投資行為，依據信息披露的重大性標準，公司的重大捐贈中能夠影響理性投資者決策的信息應予以強製披露。其中上市公司應按照證券法規定的方式對需要強製披露的信息進行公開信息披露。
第二章
公司捐贈法律規製的必要性與現狀
第一節
公司捐贈的產生與發展概況
一、公司捐贈在國外的產生與發展
我國有深厚的公益慈善傳統，曆史上善人、善舉不乏記載，但是，真正意義上的公司捐贈活動卻源於美國。因此，對於公司捐贈在國外的產生與發展，本書以對美國公司捐贈的曆史考察為主。
美國在19世紀中葉已有大規模的資助社會福利事業，如資助教學、窮困人士的慈善活動。然而在當時，這些慈善資金主要來自稅收、個人捐贈和教會的捐贈，企業介入慈善活動是極為有限的。許多富有的個人隻是將自己的個人財產進行捐贈，如果投資公司，則把兩者的財產分開。而且公司捐贈在曆史早期並未得到認可。由於當時人們對企業的理念受“私有財產神聖不可侵犯”等觀念的影響，這一階段企業的慈善公益活動明顯受到了來自大眾以及法律的製約。自由資本主義時期，人們普遍認為公司是為股東謀利的工具，是資本的化身，以營利為根本目的，公司的錢不應用來從事慈善公益捐贈。公司如果從事捐贈活動，則是拿“股東之錢慷己之慨”。美國1837年在“查爾斯河大橋”一案中，法院裁定：公司的行為受契約限定。超出許可範圍的行為應被禁止。當時公司也不願用公司財產來從事與營業執照記載的經營目的無直接關聯的事情。在這種情況下，公司捐贈發展得異常緩慢。19世紀末公司實力的壯大使得公司慈善公益活動開始有所發展，但當時的觀念還是不歡迎公司從事慈善活動。格萊登在題為《黑錢》的文章中反對社會組織接受企業捐贈，甚至提出：這些錢幹淨嗎？有誰明知其來曆仍動用它而不會受到蔑視？隨著股份公司逐漸成為公司的主導形式，圍繞著股份公司是否有權將股東的投資捐贈給他人的爭論也日漸激烈。為避免紛爭，當時作出捐贈決定的公司為找到平衡點，往往隻為公司自己的員工提供能間接幫助公司的社會福利和資助。在19世紀後期，慈善事業總的來說還是個人行為。
進入20世紀，大量中介慈善組織產生，它們開始尋求企業的支持與合作，並努力促使公司慈善公益活動合法化。公司慈善公益活動方式由最初直接指向受益群體開始向慈善信托轉變。公司慈善公益活動的對象範圍也進一步擴大，不再局限於公司自己的利益領域和公司員工。不過這也引發了公司、股東、司法機構、慈善機構等圍繞公司公益活動展開的一係列博弈。此時司法界對公司慈善公益活動仍加以嚴格限製，在美國1919年的道奇訴福特（Dodge v.Ford Motor Co.）案中，福特汽車公司董事長兼總經理亨利·福特（Henry Ford）保留部分公司利潤不發放額外股利，以便擴廠增產汽車，以較便宜的價格出售汽車而惠及美國大眾，遭到少數股東反對。密歇根州法院認為，福特不應慷他人（股東）之慨，福特先生此舉因為超越權限進行慈善捐贈而違反受托人義務乃是惡意，應加以禁止。判例認為公司的目的在於為股東謀取最大利益，公司的行為如果與之抵觸，即有違法之虞。
在20世紀經濟大蕭條期間，美國慈善組織要求通過減稅來提高公司捐贈的積極性，但遭到奉行國家資本主義的羅斯福總統的反對。不過迫於中介組織和市民的壓力，1935年國會仍通過了一項立法：公司捐款不超過5%的稅前收入部分可予免稅。這一時期，公司越權原則開始衰落，司法判例允許公司捐贈，唯一的限製是此種捐贈行為能為公司帶來直接利益。美國最高法院在1953年的“A.P.史密斯”案中作出公司在沒有任何明顯經濟利益情況下向普林斯頓大學捐贈1500美元的行為合法的裁決，奠定了公司捐贈的合法性基礎。到1970年，該案已經明確被視為一個先例，宣示公司捐贈並非越權，公司有權進行慈善捐贈和其他公益活動，從此公司捐贈在美國開始成為一項有著廣泛社會影響的引人注目的企業活動。
在20世紀70年代以前，雖然公司捐贈的合法性得到了司法確認，不過關於公司對股東的責任與對社會的責任的爭論製約著美國公司慈善活動的開展。但在20世紀70年代之後，公司社會責任、“企業公民”概念的提出以及廣泛傳播，促進了公司慈善公益活動的蓬勃發展。公司社會責任理論提出，公司除了為股東謀利之外，還必須對股東之外的利益相關者甚至社會承擔責任，公司社會責任一般包括保護勞工權利、保護環境、捐贈慈善公益事業、救助社會弱勢群體等。公司社會責任運動倡導將經濟責任、社會責任融為一體，而公司捐贈是公司履行社會責任的典型形式。“企業公民”理論提出，企業是社會的公民之一，企業有責任為社會的發展和進步作出貢獻。實踐中企業在履行社會責任、從事公益活動的同時，也可以獲得提高企業聲譽等不同形式的回報。至此，公司捐贈從被質疑是否合法演變成公司首要的社會責任之一，社會責任理論為公司捐贈提供了輿論支持，導致公司捐贈快速增長。在現代美國社會，“大多數公司都希望被認為是能夠回報社會的，他們都將慈善捐贈列入預算。”
為了解釋、緩解公司捐贈與公司作為一個純粹的經濟組織所負有的為股東最大化地創造利潤的使命之間的矛盾，隨著企業競爭、戰略管理理論的發展，企業慈善戰略理論被提出。企業管理學在20世紀80年代提出，企業的經濟目標和社會目標是可以相互促進而不是相互衝突的，企業可以將捐贈作為企業戰略的組成部分，以獲取競爭優勢。慈善戰略不是一次偶然的行動，它是企業一種長期的戰略投資行為，隻有持續地投入與運作，才能產生品牌效應，得到社會大眾的認同，同時也能給企業帶來市場競爭優勢和長期利益。“在美國等慈善事業較為發達的國家，大型企業一般都有自己專門的基金會來負責企業的慈善捐贈運作事宜。這些企業基金會在協助企業從事慈善捐贈、服務社區、協調企業與社會關係方麵產生了巨大的社會效應。”邁克爾·波特倡導的戰略性企業慈善行為論認為，“盡管很長時間以來，企業的經濟目標和社會目標一直被看成是截然不同的，甚至往往是競爭的，但是這是一種錯誤的二分法。企業並不是在與社會隔絕的真空裏運行的。事實上，它們的競爭能力在很大程度上要取決於經營場所周圍的環境。……企業公益活動在增進社會福利的同時也能有效改善企業的外部競爭環境。”實踐中，一些成功的公益事業關聯營銷又稱善因營銷，基於產品銷售而為公益事業作出貢獻，更是取得了利潤和公益事業的雙贏。在這種慈善戰略支撐下，公司慈善活動以蓬勃之勢取得了長足發展。在戰略性企業慈善行為理論影響下，公司為了提高自身或產品品牌的知名度，采取通過與非營利組織合作或者讚助非營利組織的來實施其經營、營銷計劃，以促進商業目標實現的方式來從事慈善活動顯然成為一種新的企業慈善行為模式，“上世紀80年代以後，‘戰略性慈善捐贈’已經成為歐美國家企業主要的公益活動模式”。而這也顯然大大促進了公司捐贈數量和規模的增長。“過去30年間，每年公司捐贈從不到10億美元快速增加到現在的每年110億美元。……一項‘美國人的捐贈’調查活動顯示：大型公司幾乎都設立了自己的基金會。”
美國公司捐贈活動的發展對西方其他一些國家公司慈善公益活動的開展起到了示範效應，其中日本公司在這方麵的關注最為積極。日本公司公益活動的真正發起始於20世紀80年代後期。20世紀80年代後期，在日本政府的支持下，大量的日本企業漂洋過海到美國開辦工廠，當時美國的公司捐贈已經發展到了一定水平，日本企業在與當地社會、社區居民磨合的過程中，逐漸認識到企業從事慈善公益活動對企業經營的重要性。1988年日本經濟團體聯合會專門派出考察團對美國公司慈善活動進行考察，並將美國公司的慈善活動觀念帶回到日本。1990年企業慈善公益行為概念第一次出現在日本經濟白皮書上，白皮書指出：“企業積極從事慈善公益活動，不隻是因為企業具有財力和能力，更重要的是企業發展依賴於社會，隻有同以當地社會為主的企業外部環境保持良好關係，企業才能持續發展。”1990年被稱為日本企業公益活動的元年，迄今為止，許多大型日本公司在美國設立了正式捐贈項目，為日本企業如何在美國利用慈善活動來增加其全球競爭優勢提供了平台。日本企業除了在美國之外，還在其他國家和地區從事著慈善活動，如一些日本銀行在第三世界國家發起“為發展而提供貸款”的活動，以促進當地經濟發展。在美國有較大投資的墨西哥公司也繼日本公司之後，在北美洲開展公益活動。另外據加拿大、英國、澳大利亞、法國、德國、西班牙等國所作的調查表明，雖然這些國家近年經濟情況不景氣，但公司的公益活動卻有增無減。世界範圍內的公司捐贈活動從無到有，逐漸蓬勃發展起來。
二、公司捐贈在我國的產生與發展
盡管我國真正意義上的企業慈善捐贈行為是在20世紀80年代國有企業改革開始之後才開始逐漸發展起來的，但我國自古以來就有“樂善好施”的傳統美德，以民間或官方形式存在的商界慈善捐贈活動由來已久。
慈善文化在我國源遠流長，慈善也是中華民族優秀的傳統美德。中國古代傳統文化裏蘊含著豐富的慈善思想，如在中國過去兩千多年曆史文化中占據主導地位的儒家思想就以“仁愛”為核心，孔子提出“仁者愛人”，將推己及人、寬懷容人、助人為善等的愛人之心視為“仁”。孟子則進一步深化了仁愛觀，提出“仁，人心也”，認為人皆有不忍人之心，所有仁愛慈善之舉都發自人們內心深處的四個善端：惻隱、羞惡、辭讓、是非。其中，“惻隱之心，仁之端也”強調的是同情苦難，濟人危難，憐恤生靈。由此從孔孟的“仁愛”觀裏引發了中華民族孝慈為懷、尊老愛幼、鄰人相幫、解人危難、助人為善、樂於奉獻的傳統美德。但中華民族幾千年來扶貧濟困、樂善好施的傳統美德和美好風尚，主要是統治者和自然人行善的精神動力。由於國家強大，民間弱小，儒家文化中“仁政”思想又促使曆朝統治者將對貧弱病疾者提供救助看成是愛民惠民的表現，因此我國古代的慈善活動多以曆朝政府實行善政、對弱者進行救助為特征，自然人、商人的慈善活動在社會中隻占一小部分。中國古代由於長期以來封建統治者實行重農抑商的政策，對商業活動進行高度壓製，商人在社會上屬於弱勢群體，其從事的慈善活動自然微乎其微，與普通大眾一樣，僅局限在“扶貧濟困、扶弱助殘”等以“仁”為核心的傳統慈善文化上。隨著近代商品經濟的發展，商人的社會地位在明清時期得到提高，商人的社會影響不斷擴大，開始自覺地從事社會慈善公益事業，並且扮演了較為重要的角色。隨著商品經濟的發展，商人慈善才變得規模化和組織化起來。公司捐贈是公司組織在我國出現之後的現象，但現代公司在我國的出現較晚，最早的公司立法是清政府1870年頒布的《公司法》。1929年國民黨政府頒布了《公司法》，現代意義上的公司企業開始成立。1949年中華人民共和國成立後，廢除了國民黨政府製定的法律，也包括公司法。
從1949年中華人民共和國成立到改革開放前，我國是一個高度集權的大一統社會，政府是一個全能型政府，取得了對社會各種資源的控製權和配置權，在政企不分的體製下，企業要履行許多社會職能，被稱為“企業辦社會”，企業為職工提供了一攬子社會福利，如就業、子女教育、醫療、養老等。但企業無獨立的地位和經營自主權，一切以政府的意誌為轉移，純粹的企業公益活動根本不存在，而且企業在原本就很沉重的包袱的基礎上，也沒有多餘的財產從事慈善公益事業，即使企業有非針對本單位職工的公益活動，如向受災居民、貧困居民進行捐贈，也是響應主管部門的號召，是主管部門行政安排下的活動，不是企業本身自覺自願的行動。因此雖然這個階段企業在一定意義上承擔著社會責任，但並沒有真正意義上的企業慈善公益活動。
改革開放後到20世紀90年代末，中國開始進行經濟體製改革和社會轉型，市場經濟體製開始建立健全，我國逐步建立起了政企分開的現代企業製度。市場經濟殘酷的競爭，使得企業最大限度地贏利成為首要的經營目標，最大限度地降低成本也成為企業競爭取勝的關鍵。這一階段，宏觀環境、市場、企業管理人員的倫理素質，都決定了企業首先追求的是暫時的生存而不是長期的發展，企業行為具有短期贏利特征。大多數公司均認為無論是社會責任還是慈善公益活動都應該是政府所負責的領域，公司隻要遵守國家法律法規、照章納稅就履行了義務，而忽視了公司經營對社會的影響。總之，此階段中國公司企業處於起步階段，在慈善方麵的作為很有限，公司內部沒有人去專門研究捐贈製度，也不會把公司的慈善捐贈上升到企業戰略的高度。
近年來，公司社會責任問題越來越受到各國實務界和理論界的關注。進入21世紀以來，隨著經濟全球化和中國加入世界貿易組織（WTO），公司社會責任運動伴隨著跨國公司的擴張而傳播到我國。一些跨國公司和非政府組織聯合推行的《社會責任國際標準》（SA800O）和企業生產守則首先在一些外商獨資企業和中外合資企業實施，在一定程度上推動了我國企業社會責任運動的開展。與此同時，在我國，公司社會責任概念因迎合了科學發展的時代話語而備受推崇。我國《公司法》在2005年修訂後，引入了公司社會責任條款，緊隨其後，各種倡導和鼓勵、指引公司承擔社會責任的文件相繼發布，如國務院國有資產監督管理委員會在2007年12月29日印發《關於中央企業履行社會責任的指導意見》，上海證券交易所在2008年5月14日頒布《上海證券交易所上市公司環境信息披露指引》，中國銀行業協會在2009年1月12日發布《中國銀行業金融機構企業社會責任指引》，商務部也在2008年9月9日發布《外資投資企業履行社會責任指導性意見》。上述機構發布的社會責任指引也都涉及公司的公益活動和捐贈問題，如《關於中央企業履行社會責任的指導意見》第15條規定的中央企業履行社會責任的主要內容就包括熱心參與慈善、捐助等社會公益事業，關心支持教育、文化、衛生等公共福利事業。在發生重大自然災害和突發事件的情況下，積極提供財力、物力和人力等方麵的支持和援助。
由此我國掀起了一場公司社會責任運動熱潮，各地紛紛建立企業社會責任研究中心，各大公司也紛紛發布社會責任報告，表明自己支持慈善公益事業的立場。越來越多的公司開始把社會責任納入到日常管理範圍之內，並嚐試用捐贈來承擔社會責任。2003年的非典事件加快了中國公司從事慈善公益活動的步伐，很多企業在這次社會危機中積極捐贈，民政部門收到的社會捐贈中絕大部分來自於企業。在汶川地震後的一段時間，我國公司慈善捐贈達到了一個高潮。據民政部社會福利和慈善事業促進司編製發布的《2008年度中國慈善捐助報告》，2008年大陸地區企業慈善捐款就達到388億元，這一年年甚至被稱為“中國企業社會責任元年”。與西方個人捐贈為慈善公益捐贈的主要主體不同，隨著社會輿論的大力支持，我國企業成為國內慈善公益資金最主要的捐贈主體，公司捐贈成為我國慈善公益事業發展的重要資金來源。
在公司捐贈規模越來越大的同時，企業類非公募基金會呈異軍突起之勢，其組織數量、資產規模、社會影響正逐年擴大。2004年我國出台的《基金會管理條例》明確提出了非公募基金會登記注冊辦法，為企業有計劃地實施慈善公益活動提供了渠道。2005年我國出現了第一家企業慈善基金會——中遠慈善基金會，隨後不少大型國有企業如國壽、寶鋼、南航、人保等也成立了自己的慈善基金會。2007年“奧康集團”以2000萬元人民幣作為創始基金成立了王振滔慈善基金會，是中國第一家民營企業基金會。此後，多家民營企業也紛紛成立了自己的慈善基金會，如遠東慈善基金會、萬科公益基金會、廈門建安慈善基金會、騰訊公益慈善基金會等。2011年安利以1億元人民幣發起成立了安利公益基金會，成為了國內首家跨國企業基金會。據民政部統計，2005年我國非公募基金會為253家，2006年達349家，比上年增加38%；2007年為436家，比上年增加25%；2008年為643家，比上年增加47%；2009年為846家，比上年增加32%。根據第三屆非公募基金會論壇公布的最新數據，截至2011年10月31日，非公募基金會的數量已達1279家，一年間增加了200餘家，首次超過1179家的公募基金會。這意味著，越來越多的公司開始以成立非公募基金會的形式參與慈善，表明公司捐贈活動正逐漸由臨時性、隨機性向長期性、計劃性轉變。
公司捐贈對公司來說，具有提升知名度、樹立公司形象等作用，對於國家和社會來說，公司捐贈也具有很大作用：首先，公司捐贈可以補充公益事業資金。公司捐贈是國家公益建設資金的重要補充來源，可以有效緩解政府的壓力。在任何一個社會中，都有大小不一的弱勢群體存在。對弱勢群體進行有效救濟，是現代國家的一項重要職能，也是當今社會每個國家的一項艱巨任務，其主要方式是通過稅收取之於民，然後集中起來進行社會公益建設和福利建設。但社會公益建設的需求與日俱增，僅靠國家的稅收收入是遠遠不夠的。公司通過捐贈的方式為社會公益事業注入必要的資金，可以大大緩解政府的壓力。其次，公司捐贈有利於實現公司利潤的社會再分配，以達到緩和社會矛盾的目的。社會貧富差距大是產生社會慈善捐贈的一個重要原因，而公司所操縱的龐大社會財富和對利潤的獲取，又進一步加大了社會的貧富差距。因此公司有義務對社會財富的平均化作出自己的努力。公司捐贈使公司通過把利潤捐助給社會弱勢群體和需要扶助的機構和個人的方式，實現了社會收入的第三次分配，從而起到社會平衡器的作用。
據筆者分析，當代我國公司捐贈能得到快速發展，原因主要有：經過多年的改革開放和市場經濟建設，我國各類企業競相發展，國有企業不斷做大做強，私企也如雨後春筍迅速崛起壯大，為公司捐贈的發展提供了經濟基礎；隨著各種自然災害和社會問題的出現，由於政府和非政府組織公益資金的不足，我國政府也意識到發展慈善公益事業對促進社會和諧的重要意義，出台了一係列鼓勵公眾和企業進行慈善公益捐贈的法規與條例。如1999年出台的《公益事業捐贈法》第2條“自然人、法人或者其他組織自願無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產，用於公益事業的，適用本法”的規定，就承認了公司慈善公益捐贈的能力。我國的《企業所得稅法》《企業所得稅法實施條例》也分別規定了企業公益性捐贈的稅收優惠。黨的十六屆四中全會通過的《中共中央關於加強黨的執政能力建設的決定》也提出，要堅持最廣泛最充分地調動一切積極因素，不斷提高構建社會主義和諧社會的能力，而且明確把“健全社會保障、社會救助、社會福利和慈善事業相銜接的社會保障體係”作為構建社會主義和諧社會的重要措施。這是慈善事業第一次出現在黨的重要文獻之中。隨著經濟全球化和中國加入WTO進程的加快，企業社會責任問題越來越突出；隨著企業社會責任運動的高漲，要求企業承擔社會責任呼聲也越來越高；隨著SA8000企業社會責任認證體係、企業公民理論等在我國的廣泛傳播，越來越多的企業認識到了進行慈善捐贈、主動承擔社會責任等對提升企業形象、促進企業發展的重要意義，並開始把捐贈活動納入到企業的日常管理範圍。雖然我國公司捐贈大規模地出現隻是近幾年的事情，對戰略性慈善捐贈的運用也不如西方發達國家那樣成熟，但戰略性慈善捐贈在我國公司的營銷中也已初露頭角。如農夫山泉公司的“一分錢一個心願，一分錢一分力量”的慈善營銷行動。在北京申奧時，農夫山泉公司在媒體播出廣告，明確表示：“2001年1月1日至7月30日，公司每銷售一瓶農夫山泉產品就提取一分錢代表消費者捐贈給北京申奧事業。”這次營銷活動取得了巨大成功，不僅支持了北京申奧，也提高了農夫山泉公司的銷售業績和公司品牌形象。與慈善公益事業相關的市場營銷，使公司獲得了普通廣告得不到的效益，也使公司更加熱衷於將慈善公益和商業目標聯係在一起的捐贈活動，使公司捐贈得以快速發展。
三、公司捐贈的動因與風險
（一）公司捐贈的動因
現在公司捐贈行為越來越普遍。公司捐贈無疑在客觀上具有促進一國的慈善公益事業發展、彌補本國社會公益事業建設資金不足的積極意義，但這並不是對公司捐贈的動因令人信服的解釋。公司作為營利性法人，為何熱衷於從事慈善公益捐贈？這是一個複雜的動因，總的來說主要源於外界對公司從事捐贈活動有一定的期望、壓力和公司從事捐贈活動在許多時候自身有一定的回報。
1．公司捐贈的內因
公司捐贈的內因有以下幾方麵：
第一，利用捐贈促進公司長遠發展。對公司自身來說，公司捐贈具有下列“好處”：
（1）提升公司的形象和聲譽。從事慈善公益活動不僅會提高一個公民的聲譽，對於一個公司來說，恰當的合適的慈善公益活動也會給公司的聲譽帶來正向作用。Brammer和Andrew Millington通過實證分析就發現，捐贈能彌補企業在社會上不負責任的行為，保護企業聲譽。把一個公司或一個品牌同慈善公益事業聯係起來，無疑會大大提升公司在消費者心目中的責任感和價值追求等企業形象。公司通過參與慈善公益活動可以樹立公司良好形象、傳達公司文化價值觀念、加強和鞏固公司品牌地位。公司的形象和聲譽雖然沒有現金價值，但對公司的長期發展卻至關重要。“公司從事慈善捐贈短期內會導致公司資產和利潤的減少，但會在一定期限後得到回報：慈善捐贈不僅能直接或間接地增進社會福利，而且會提高公司知名度，進而促進公司市場利潤的增加。”在我國汶川大地震中，加多寶集團在第一時間宣布捐款1個億，這一慈善壯舉被網民譽為“詮釋了這個時代最值得樹立的企業精神”，並在網上倡導“喝飲料就喝王老吉”（王老吉飲料是加多寶集團的產品）的口號，導致一時期內各大超市王老吉飲料供不應求，這是公司捐贈獲得雙贏的一個典型案例。“良好企業聲譽還能成為危機時期的真實財富。在1992年美國洛杉磯中南部暴亂時，由於麥當勞公司以及麥當勞之家在實現就業以及改善社區關係方麵的活動為公司贏得了良好的社會聲譽，雖然當地的商業在暴亂者的破壞行為中遭到了巨大的損失，但當地麥當勞的特許經營店卻全都得以完好保留。”當然公司慈善捐贈要給公司帶來良好的聲譽、提升公司形象，還要考慮適當的公關和宣傳，特別是媒體的宣傳、報道是塑造公司形象的重要手段。
（2）加強人力資源管理。公司捐贈有助於吸引人才。有效吸引人才是公司提升競爭力的關鍵環節，捐贈可以提升公司形象和員工形象，傳遞公司的價值觀，吸引更多的有價值認同的人才加入公司。“由網絡影響完成的一項調查發現，在接受采訪的2100名MBA學員中，有一半以上的人暗示能在一家對社會負責的企業工作，他們願意隻能獲得相對較低的工作報酬。”有很多公司捐贈教育事業甚至直接在高校設立各種獎學金，以占據爭取優秀人才的先機。公司捐贈還能夠激勵和團結員工。公司激勵機製的建立對公司的發展不可或缺，除了以經濟利益鼓勵員工外，公司通過參與慈善公益活動，樹立良好的公司形象，讓員工認識到自己所在的公司是一個有責任感、可以信賴的公司，無形中可以增加員工對公司的認同感，員工在為公司慈善活動自豪的同時，無疑也會增加員工對公司的忠誠度。公司慈善公益活動會傳遞出公司崇尚公平、博愛的價值觀，員工如果對公司的目標萌生出責任感和熱情，並從自己工作中得到自我價值的實現和滿足，他們會更加努力地為公司工作。對於公司捐贈這一指向公益的活動，何以能夠起到加強人力資源管理的作用呢？對此，學者指出，道德能夠通過對經濟主體品質、素養和境界的提升而成為一切經濟活動不可或缺的精神動力。毋庸置疑，經濟活動從根本上說是人的活動。然而，勞動者是否能夠真正地成為生產活動的“第一要素”，卻與其價值理念和道德素養密切相關。隻有具備積極的人生價值、正確的勞動態度和優秀的職業道德的勞動者，方能成為企業利潤增加乃至整個社會財富增長的“資本”。也正是在這一意義上，道德資本與人力資本有著密切的內在關聯。
（3）贏得消費者及其他利益相關者的認同和支持。現今許多消費者不僅追求消費效益最大化，還關注環境保護等社會問題，並期望生產商與之共同努力。“1995年由科恩\/羅伯所作的調查顯示，54%的消費者表示他們願意為支持他們所關心的慈善公益事業的公司產品多掏錢。”消費者願意為支持他們認同的慈善公益事業的公司產品買單，這也是公司捐贈贏得消費者認同的效果。學者的研究還發現，公司所讚助的慈善組織也會影響消費者的購買意願，公司讚助消費者越認可的慈善組織，消費者越願意購買這個公司的產品。實踐中有的公司還利用慈善營銷，通過慈善活動吸引消費者，促進公司營銷活動的開展。另外，公司的捐贈還會為公司贏得其他利益相關者的支持。比如，在社會責任投資運動的倡導下，一個重視慈善道德、關注社會公益事業的公司會有迅速增長的資本來源。公司捐贈還能提升供應商對公司的信任，增加對公司的好評。公司可以通過與供應商協作共同開展某個慈善公益活動，以加深信任、促進溝通，提升公司與供應商的整體形象，實現共同謀求發展的局麵。上海華聯就與供應商協作，共同設立“華聯超市供應商慈善基金”，用於慈善助困活動，以幫助患重病或遭遇突發災害的特困家庭。這不僅給當地居民留下良好的印象，還提升了華聯超市和供應商的整體形象，密切了兩者之間的合作和聯係。公司從事慈善公益捐贈，還可以贏得當地政府的信任和認同，營造出有利於公司發展的外部環境。
（4）提高公司競爭力與經營績效。以上所談及的公司捐贈的動因或者說對公司的積極作用，都是捐贈對公司經營活動的間接影響。有的學者還指出，公司從事捐贈是因為捐贈能夠直接增強公司的市場競爭力。但捐贈對公司來說，在實踐中能否產生直接的效果，即能否增強公司的競爭優勢，提升公司經營業績呢？這在經濟學界是一個爭議很大的話題。以Porter波特為代表的慈善戰略學派認為企業競爭能力在很大程度上依賴於其運營的環境，而企業慈善活動可以改善企業商業和製度環境，改善企業競爭環境，提升企業競爭優勢。卡羅爾·可尼（Carol L.Cone）等提出的公益——品牌戰略也指出，企業能通過從事公益和慈善活動提升企業產品品牌，從而實現公益與商業目標的雙贏。我國許多學者也認為公司慈善公益活動可以通過作用於資源、能力和文化而影響到公司競爭力，公司慈善行為可以吸引人才和開發人才的作用，改善公司經營的外部環境，樹立企業品牌形象，從而提高公司競爭力。但也有學者認為公司捐贈對公司競爭力、財務績效的影響是難以辨析清楚的。“企業慈善捐贈僅有少部分屬於波特等人所倡導的戰略慈善，很多慈善捐贈不會按照波特所描述的那樣給企業帶來回報。”而實證研究上，國內外學術界由於樣本數據的選擇與分析方法設計的主觀性較強，所得的研究結論並不一致，導致研究缺乏指導性意義。筆者認為，公司捐贈與公司競爭環境、經營績效的改善存在著某種程度的聯係，但有幾個因素導致了這種聯係的模糊性：①公司捐贈情況複雜，公司捐贈並不都是互利性的，在公司捐贈缺乏良好的管理時，公司從事的與核心利益相關者較遠的純粹利他性捐贈，會提高公司的公共形象，但與公司的經營業績可能沒有多大關係，另外公司捐贈如果沒有很好的把握時間、以適當方式宣傳，在極端情況下還可能會影響公司的聲譽。公司捐贈能否真正提高公司經濟效益取決於公司的自我管理和外部慈善文化對公司慈善活動的評價等多種因素。②公司經營環境的複雜和搭便車現象也導致了這種聯係的模糊性。比如盡管公司慈善活動對教育的資助，可以儲備高素質人才，但這些人才不一定會到公司工作；盡管公司捐贈會改善所在地區的基礎設施，但所有的公司包括競爭對手都同樣受益。正如學者在對企業慈善行為研究進行綜述之後，也指出如何剖析捐贈行為與企業競爭優勢之間的關聯作用？這個問題顯然有待更深入地探索。③公司捐贈對於不同公司會出現不同的效果。公司捐贈無疑可以提升公司在社會公眾中的形象，也有利於提升公司在消費者群體中的受歡迎程度，然而有的公司和消費者直接接觸，比如生產銷售日常生活用品的公司；有的公司和消費者很少直接接觸，比如生產重型機械的公司，提升公司形象是否就能有效提升公司業績，對於不同的公司結果是不一樣的。對此，其實公司也很清楚，比如對我國慈善捐贈行為進行的研究發現，在汶川地震中，公司捐贈行為存在提高聲譽以獲取廣告效用的經濟動機，產品直接與消費者接觸的公司比其他公司捐款數額平均多出50%。
第二，履行公司社會責任。現今社會，由於環保運動、消費者權益保護運動、公司社會責任運動的興起，公司在經營中麵對著各種各樣的壓力。公司捐贈在一些時候也是公司積極應對風起雲湧的社會責任運動的反應或策略。一些學者認為，隨著公司實力及社會影響力的擴大，公司的目標已不單純是實現股東利潤最大化，而是有著多元化的目標。當然對公司這種多元治理目標與行為目標的妥當性，筆者是質疑的，這將在下文詳細剖析，但在實踐中，這也是公司捐贈的一個現實動機。公司社會責任要求公司在營利之外保護利益相關者的利益，而慈善捐贈一般被認為是公司在履行社會責任中的道德責任。
第三，經理人效用最大化。公司捐贈是公司的行為，但在兩權分離下許多時候公司是在公司經營管理層的控製下進行捐贈的，由於“經理們是在花費別人（股東投資）的錢，而且股東的監督是不完善的，管理人員決定公司捐贈可能是為了自己利益的最大化。”經營管理層操縱的公司捐贈有時可能是出於自己的慈善愛好或者自己可以在捐贈中受益（如提高自己的名譽）。
2．公司捐贈的外因
現代公司從事慈善公益捐贈，有的時候是公司積極主動地利用慈善捐贈以改善公司品牌形象，甚至用慈善捐贈促進經營。但還有許多情況，公司從事捐贈是基於社會公眾、利益相關者對公司的期望，在公司實力日益增大，成為對社會經濟發展有巨大影響的實體的情況下，公眾期望公司與其影響力相適應，從事對社會有益的捐贈活動。汶川地震發生後，一些企業由於捐贈決策遲滯，就遭到了公眾的質疑。公司發展需要獲得社會的認同和支持，順應公眾期望也是公司進行慈善捐贈的原因之一。“越來越多的公司從事慈善活動不是因為它能夠增加利潤或是因為經理基於個人偏好的自私行為，也許一個主要的原因是公司的利益相關者要求他們這樣做。”“公司捐贈應屬於公司內部決策，而我國的公司捐贈決策廣泛受到政府、社會及輿論等因素影響。公司很難對這些外部壓力說‘不’，隻好被動地作出捐贈回應，這使公司無法根據自己的經營狀況和發展需要選擇最有利於自身的捐贈，更多是犧牲了中小股東的權益。”
在我國，政府對公司的慈善捐贈也起到了很大的作用。我國政府習慣於積極參與公益慈善事業，許多時候政府會動員公司捐贈，政府的倡導對公司特別是國有公司的影響很大。民政部慈善協調辦公室、中民慈善捐助信息中心發布的《2007年度中國慈善捐贈情況分析報告》就稱中國公益慈善事業的最大特點就是政府始終扮演著重要的角色。響應政府倡導的公司捐贈活動，其動機較為複雜，可能是為了謀取政府的支持、獲得政府提供的種種資源或者是一種被動的公益捐贈攤派。“公益攤派是指政府直接募捐，向企業發出扶貧、救災等指令性勸募，企業在壓力下，被迫地參與公益捐贈。公益攤派這種獨特現象的出現，是轉軌經濟過程中的必要產物，是一個自然曆史過程，至今這種現象仍普遍存在，對中國慈善事業的影響也至為深遠。”這使得我國公司捐贈問題遠比理論上預設的要複雜得多。
公司捐贈可能基於不同的動因，更多時候是複雜多重的動因。一般認為，公司基於外部壓力而捐贈是早期公司被動被迫捐贈現實的反映，而公司基於自身發展需要主動捐贈是現代公司積極從事慈善公益活動的寫照。國外公司捐贈活動起源較早，內部管理和外部製度的發展較為成熟，因此國外公司捐贈內部驅動占主導，國內公司捐贈則外部驅動占主導。中國社會科學院社會政策研究中心公司捐贈研究課題組的研究結果表明：在捐贈決策的驅動力方麵，國外企業的捐贈驅動力主要來自計劃策略、員工發起和領導倡議等內部驅動，比率為80%，而國內企業僅為41%；國內企業的捐贈驅動力主要來自政府動員、社團勸募和社區申請等外部驅動，比率為59%，相應的國外企業為25%。不過從近年來我國公司捐贈的實踐來看，不少公司將捐贈等公益活動和公司的經營活動緊密結合，既利用公司自身獨特的資源和能力來造福社會，又力爭通過公益活動促進公司自身的發展。
（二）公司捐贈的風險
公司捐贈作為公司的善舉，在通常情況下都會得到公眾的嘉許，合適的捐贈能提升公司聲譽，贏得利益相關者的支持，為公司發展奠定基礎，甚至在一定條件下能直接提高公司的核心競爭力。但基於捐贈行為本身的性質，公司捐贈也存在以下風險：
1．公司捐贈存在損害利益相關者利益的風險
公司捐贈是以公司的名義從公司的財產中對受贈人進行無償的贈與，而公司是股東投資設立的，股東投資公司的目的在於最大化地獲取收益，“公司是一種營利性組織，公司的營利非為公司本身，而是為公司的股東即公司的投資者，公司的利潤最終都要分配給公司投資者。因此，從本質上說，公司就是一種股權式的投資收益形式，是股東營利的工具。”如果有的公司捐贈以社會價值為導向，捐贈領域距離公司營業較遠，捐贈不會對公司經營產生多大影響，會被股東指責為浪費公司財產；有的公司不顧公司營業規模和經濟實力，為了滿足社會慈善公益事業的需要過度捐贈，這些捐贈不僅導致公司資產的減少，甚至會損害公司的經營資源和經營能力，“公司捐贈資金源於稅後盈餘，當公司經營狀況良好、獲利豐厚時，有權自主決定是否‘慷慨解囊’。實際生活中，公司資金短缺，業績平平甚至負債累累時進行捐贈的情況也有不少，這時的捐贈對公司的再生產和持續經營會造成很大挫傷。”還有的公司董事在捐贈中中飽私囊，更會損害公司和股東利益。
公司作為獨立法人，以其獨立的全部財產對公司債務承擔責任，而股東僅以其出資為限對公司承擔責任，這被稱為股東有限責任製度。股東有限責任製度刺激了投資，促進了經濟發展，但卻將風險外部化，在股東有限責任製度下，公司債權人隻能對公司財產主張權利，公司財產是公司債權人權利實現的唯一保障，而公司捐贈作為一種公司處分自己財產權的行為，會直接導致公司的資產減少，公司償債能力相對減弱，如果公司隻考慮社會公益事業而過度捐贈，忽視債權人利益，就會導致債權人的債務實現出現風險，並將嚴重影響公司的信用。
2．公司捐贈存在給公司帶來消極影響的風險
慈善公益捐贈行為得到公眾的認可和讚揚，其前提是慈善公益捐贈背後所蘊含的道德觀、價值觀符合公眾的道德觀、價值觀，但有時不同群體的道德觀、利益要求可能不一致，比如公司為貧困地區捐贈修建體育場，但由於選址破壞了當地環境，可能會遭到環保主義者的譴責。另外，公眾對不同公司的慈善行為可能會有不同的評價，如果公司的捐贈沒有符合公眾對公司的道德期望，也可能會影響公司的聲譽。實踐中不乏捐贈給公司帶來消極影響的例子。據河南開封市當地一家媒體報道，自開封市2005年開展向貧困群眾獻愛心活動以來，截至2006年1月4日下午，據市救災辦統計，該市的龍頭旅遊企業清明上河園，除了向市救災辦捐贈衣服若幹件外，捐贈現金僅為15元，還不到該公園的一張門票錢。該消息在當地引起震動，清明上河園的舉動被認為“對貧困群眾缺乏愛心，對社會缺少責任感”“讓人感到不可理解”，一時間該企業被推到了輿論的風口浪尖之上，企業的形象也大打折扣。公司在捐贈過程中，由於捐贈決策上的失誤，也可能影響捐贈效果，如我國汶川大地震發生當天，萬科集團總部決定捐款人民幣220萬元，由於捐贈款與企業本身規模不相適應，引發網友質疑，引起公眾指責，最終給萬科帶來公共信任危機。有時公司捐贈甚至因為捐贈領域、捐贈渠道、捐贈形式上的不當，都可能給公司帶來負麵影響，破壞公司形象，可謂得不償失。
第二節
公司捐贈法律規製的必要性
公司會基於各種各樣妥當或不妥當的動因捐贈，公司捐贈也會產生各種各樣的問題和風險需要法律規製。
一、公司捐贈中的代理問題需要法律規製
現代公司尤其是大型的股份公司，在公司治理中出現了兩權分離，作為公司所有者的股東不直接參與公司的經營管理，公司董事、經理作為公司專門的經營者在事實上掌控了公司的經營管理。按照經濟學上的“委托代理”理論，此時股東是以“委托人”的身份將公司的經營管理委托給了專門的經營者如董事、經理等“代理人”。由於委托人和代理人的行為目標和利益在許多方麵是不一致的，而委托人在許多時候無法有效觀察和監督代理人的行為，導致代理人的機會主義傾向、偷懶甚至損害投資人利益等行為可能隨時發生，這些代理問題在公司捐贈中同樣會出現。
公司捐贈是用公司的財產對受益人進行捐贈的，可是在兩權分離下，公司捐贈許多時候不是公司的投資者作出的決定，而是由公司經營者決策是否捐贈以及捐贈的數額、捐贈的對象。由於公司經營者對公司財產和利潤沒有最終索取權，經營者極可能利用自己的決策權，通過捐贈公司財產來追求個人利益（比如向與自己有利害關係的對象進行捐贈，通過捐贈來博取個人聲譽），而此時公司並沒有從捐贈中獲得應有的收益，甚至因為捐贈而損害公司的盈利能力，導致公司利益因為捐贈而受損。Brown等研究就發現公司捐贈同時存在“公司價值提升”和“經理人自利”的動機。另一方麵，經營者經常以慈善戰略為名進行捐贈，以促進公司戰略獲得投資者的支持，但由於公司經營管理過程中的信息不對稱，股東難以有效獲得經營者決策過程中的信息，經營者很可能不當行使這種決策權而無法受到有效監督。“信息不對稱現象的存在有其客觀必然性，雖然信息不對稱性現象是公司應該認真對待和著力解決的，但其又是長期存在和無法徹底消除的。”捐贈導致公司財產的直接減少，但公司捐贈帶給公司的利益比如提高公司聲譽等往往是長期利益，在短期內很難觀察，甚至捐贈是否真的會為公司帶來長期利益都是難以判斷的，導致公司捐贈行為的信息不對稱問題更加突出！公司經營者可能會在公司經營狀況並不好時過量捐贈，或者隨意決策捐贈，損害公司的盈利能力。雖然讚成企業公民義務理論的人可能會說，公司捐贈是為了貢獻公益事業，不應計較得失。暫且不說企業公民義務理論本身存在許多問題，公司經營者作為代理人，應以公司、股東利益為自己的行為目標，其無權拿不屬於自己的財產追求慈善公益事業。對於此問題，筆者將在公司捐贈中的董事義務一章進一步詳述。
公司捐贈中的代理問題不容忽視。實踐中，一些公司的董事打著公益旗號進行捐贈，對公司投資者解釋為通過公益事業為公司謀利，實際上卻是為撈取個人聲譽或者向自己的利害關係人捐贈或者是在隨意決策捐贈而浪費公司財產。代理問題的產生是公司治理法律製度產生的直接原因，而公司捐贈中公司經營者的利己行為和不負責行為，也是公司捐贈需要法律規製的直接原因。
二、公司捐贈中的利益衝突需要法律規製
公司捐贈是公司資產的無償轉移，會直接導致公司可支配財產的減少，因此公司捐贈不同於傳統的公司經營性行為，會在一定程度上引發多種利益衝突。
第一，公司捐贈中公司利益、股東利益與社會公共利益的衝突。公司是典型的私主體，其並不承擔促進社會公共利益的職責；公司屬於營利性法人，以營利為其目的事業，與謀求社會公共利益為目的公益法人相對應。“所謂公司的營利性，就完整的法律意義而言，包括兩層含義：一是公司在從事經營活動時以獲取利潤為目的；二是公司獲取利潤的最終目的是將利潤分配給股東。”長期來看，公司捐贈中的公司利益與社會公共利益存在一定的一致性，如果公司捐贈能夠幫助公司樹立品牌形象、提高公司的聲譽，那麼公司捐贈不僅增進了社會公共利益，而且也促進了公司的長期利益。但從公司捐贈的直接效果來看，公司利益、股東利益與社會公共利益卻是衝突，表現在公司利益與社會公共利益之間的此消彼長——公司捐贈越多，社會獲得的公益福利資金就越多，但公司的現存資金就越少，股東可供分配的利潤就越少，公司如果不顧實力過量捐贈，還可能引起公司經營的困難。
在公司慈善捐贈中，由於公司利益、股東利益與社會公共利益存在著一定的衝突，各方的利益不同也導致各方對捐贈的態度不一致。比如一些社會公益組織為發展公益事業，希望公司捐贈數額越多越好，而且希望公司捐贈到最需要資助的公益事業領域，但公司股東可能希望公司純粹的他利性慈善捐贈越少越好，如果需要捐贈，一定捐贈到與公司經營相關的領域，能間接提高公司的經營效益。另外，一些公司為了改善公司形象或者通過炒作提高公司知名度，在借助媒體大張旗鼓地宣布了公司的捐贈決定之後，鑒於已經收到了一定的廣告效益，便以經營困難等為理由借故推脫，不再履行捐贈合同，甚至因此引發訴訟。比如，2008年被視為中國慈善元年，冰災、地震等災害發生後，中國企業積極捐贈，與國人共同創造了超過1000億元的年度捐贈奇跡。但與此同時，業內人士透露，一些企業承諾的捐贈款還沒有到位。中國慈善排行榜辦公室在分析2008年度慈善捐贈數據時，還發現一些企業實際捐贈的數額與其向社會公開宣稱的捐贈數額大相徑庭。為此，2009年度中國慈善排行榜首次向社會公開了承諾捐贈卻沒有履行捐贈合同的企業“黑名單”。中國慈善排行榜辦公室將按照中國慈善排行榜數據收集體係，製作“捐贈不到位黑名單”，向社會和媒體宣布，以監督企業履行捐贈承諾的表現。這充分說明公司捐贈中蘊涵著嚴重的利益衝突。
第二，公司捐贈中經營管理層個人利益與公司利益的衝突。根據現代公司治理結構製度安排，除了公司的重大事項由股東會、股東大會作出決策外，公司的經營管理權通常由公司的董事會行使。在董事等公司經營管理者決定公司捐贈事項時，由於公司捐贈不同於傳統的經營行為，傳統的監督及責任機製難以發揮作用，董事等經營管理層就可能違背為公司利益服務的宗旨，將公司捐贈作為為個人牟取利益的渠道。比如，一些董事基於個人信仰、個人的信念而決策捐贈，董事熱心哪項公益事業，就操縱公司對哪項公益事業進行捐贈，將公司捐贈作為實現個人抱負的平台；一些董事通過捐贈旨在為自己贏取社會威望、良好名聲甚至在社會組織中任職的機會；再比如一些董事影響公司向自己設立的非營利組織進行捐贈。經營管理層的個人利益與公司利益在許多時候是不一致的，如果公司董事等經營管理層基於個人利益操縱公司捐贈，勢必損害公司在捐贈中的利益，損害公司捐贈對公司發展的價值，導致公司捐贈成為經營管理層謀取個人利益的工具。
第三，公司捐贈中捐贈行為與債權人債權實現的利益衝突。根據公司獨立人格製度和股東有限責任製度，股東僅對公司負繳資義務，股東的基本義務是繳納其認繳的出資，股東也僅在其認繳的出資範圍內對公司負責，公司債權人不能直接要求股東承擔責任。公司人格與股東人格、公司財產與股東財產截然分開，公司的責任不能由股東承擔。除非在特殊情況下，根據公司法人格否認製度，公司債權人才可以要求濫用了公司獨立人格和股東有限責任的控製股東與公司一道對公司債務承擔連帶責任，否則公司責任與股東責任涇渭分明。股東有限責任製度是刺激投資、促進經濟發展的主要動力，是公司各項法律製度的基石，但也是一項對公司債權人保護不周的製度。在股東有限責任製度下，公司債權人利益實現的保障就在於公司責任財產的多少，公司是以其所有的財產為限對外承擔責任的。公司的淨資產越多，公司債權人的債權就越能得到保障，如果公司可支配的淨資產減少，甚至資不抵債，債權人的債權就很可能無法實現。雖然公司法規定了股東不得抽回出資、不得與公司財產混同等規則以保護債權人利益，但公司的行為是由股東和董事等經營者控製的，比如公司股東或經營者決定的慈善公益捐贈，是公司資產的無償轉移，必然會導致公司現有可支配的淨資產減少，從而使公司的責任財產減少，降低公司的償債能力。如果公司過量捐贈，就會對公司債權人的債權實現造成危險。如果公司捐贈對公司債權人的利益造成損害，比如在公司經營不善時仍然大肆捐贈從而危害債權的實現，就會招致債權人的反對，甚至有的時候公司捐贈還可能成為公司轉移財產、逃避債務的渠道，通過捐贈掏空公司淨資產，使債權人的債權落空。因此，公司捐贈會引起捐贈行為與公司債權人之間的利益衝突。
第四，公司捐贈中大股東與中小股東之間的利益衝突。基於資本民主原則的要求，“資本多數決”代替“全體一致決”成為現代公司機關在決策時普遍采取的原則。多數決原則使多數股份持有人的意思成為公司的意思，而少數股份持有人的意思卻被忽視而被迫遵從大股東的意願，這樣就給大股東濫用權利留下了空間，增加了公司和中小股東利益被大股東侵害的風險。在公司捐贈中，如果控製股東為了自己的私利利用控製權來操縱公司意思機關的捐贈決議，往往就會損害公司和中小股東的利益。實踐中不乏其例，如控製股東授意公司一擲千金，實際上卻扯著公司捐贈的大旗自謀或與他人合謀不正當利益，或者假借公司捐贈之名抽逃公司資金、轉移公司財產，抑或者進行逃稅、騙彙等違法犯罪活動等。
有利益衝突就需要有平衡、協調、規製利益衝突的製度。公司捐贈引發了諸多利益衝突，包括公司內部的利益衝突和公司外部的利益衝突，還包括私主體利益與公益之間的衝突。以上利益衝突如果得不到有效的規製，不僅不能發揮公司捐贈對社會的價值、對公司的價值，彰顯捐贈的正麵作用，反而會被不法利用，成為經營者侵占公司資產和機會、損害股東權益的平台，或者給債權人利益帶來不當損害，使公司捐贈喪失其正當性和積極意義。在實踐中，市場是衡平公司捐贈中各方利益衝突的機製之一，比如公司捐贈是無償贈與財產的行為，會增加公司經營的成本，減少公司的獲利，而且這需要分攤在產品價格上，甚至會在競爭過程中喪失價格優勢。但是，公司品牌的市場影響力卻可以通過捐贈來提升。市場中生產商提供產品，而消費者對同類產品進行比較選擇，消費者的選擇也會受公司社會形象的影響，這也能成為捐贈公司贏得消費者和市場競爭的有效途徑。產品市場可以使公司自動調控其捐贈成本與提升競爭力之間的關係，公司為達到盈利最大化的目的，會選擇適度捐贈以擴大市場影響力，提升品牌形象，這就權衡了股東的利益。另一方麵，公司捐贈會減少公司的償債能力和可分配利潤，但公司捐贈獲得良好社會聲譽的同時，也可能會獲得更多的資金支持。公司的品牌價值會為公司爭取到更多融資機會，通常情況下社會聲譽好的公司比其他公司更容易獲得投資者、債權人的信任。但如果公司過度捐贈將導致資不抵債，債權人、投資人也會選擇從公司撤資，這也會促使公司在捐贈時量力而行，適度捐贈。但以上僅是理論設想，通過市場機製衡平利益衝突存在著不可避免的缺陷。市場衡平機製發揮作用的前提是市場主體的信息對稱，而市場上的信息不對稱是大量存在的。信息不對稱理論指出，市場參加者不可能在任何時點上獲取當前經濟環境中的全部知識，也不可能不支付任何成本地獲取信息，信息也不可能在市場參加者之間無障礙地傳播。人們獲得信息是有成本的，人們獲得信息的能力和機會是不一樣的，這就決定了參與市場活動的主體獲得的信息常常是不完備的。公司的捐贈信息是媒體導向的，媒體的評論會很大程度地影響消費者、債權人的價值觀，消費者、債權人的信息也不可能對等或準確。市場衡平機製發揮作用的另一個條件是市場參與者的理性，公司可以利用捐贈擴大知名度、樹立企業形象，但也有可能成為經營層謀取私利的工具，由於捐贈對公司經營的積極作用難以考量，在經營者濫權時，如為個人目的而不顧公司現實狀況強行捐贈，市場調控作用並不能發揮作用，因此依靠市場機製自我調節來達到協調各方利益的目的是不能完全實現的，此時通過法律機製衡平和規製利益衝突便顯得十分必要。法律規範具有規範性、強製性，可以彌補市場調節的隨意性缺陷；立法的正式性和嚴格程序也可以保障衡平各方利益關係時的公平公正。
三、公司捐贈中的不法行為需要法律規製
公司捐贈可能衍生許多不法行為，需要法律規製。在公司內部，董事等經營者在公司捐贈中可能會出現不法行為。我國《公司法》在第147條明確規定了董事、監事、高級管理人員對公司承擔的忠實義務和勤勉義務。公司董事、監事、高級管理人員在公司捐贈中的決策、執行等行為屬於職務行為，同樣應對公司負有忠實義務和勤勉義務。但董事、監事、高級管理人員出於各種動機，可能在捐贈中違反法律、行政法規或者公司章程的規定，違反對公司的忠實義務和勤勉義務，損害公司利益，比如泄露公司捐贈中的商業秘密，違反公司章程對捐贈事項的限定而將公司資產捐贈給他人等。本來對於董事、監事、高級管理人員違反忠實義務和勤勉義務侵害公司利益的行為，適用現行《公司法》的相關規定就可以規製。但捐贈屬於與常規經營行為不同的公司行為，有些情況下，比如董事控製公司進行以增進公益事業為目的的純粹他利性慈善公益捐贈，與公司營業無甚關係，股東能否對董事的決策提出異議，主張董事違背了為公司利益服務的義務？對此，傳統的公司法理論和公司社會責任理論可能有不同的見解，因此有必要對此行為的法律規製問題進行分析。
在公司外部，公司可能借捐贈名義從事不法行為。公司捐贈是公司支持慈善公益事業的行為，為促進社會福利、公共利益、發展科學教育等慈善公益事業的發展而進行捐贈，公司對外捐贈應指向慈善公益事業。但實踐中，公司作為營利性組織，為了獲取競爭優勢，常常借捐贈之名，利用慈善公益捐贈從事不正當競爭等不法行為，謀取不法利益。比如，一些企業的捐贈目的就是獲得不正當競爭優勢。如2002年寶潔公司在獲得全國牙防組認證時，向牙防組的中國牙防基金會捐贈1000萬元。在佳潔士含氟牙膏的廣告中出現全國牙防組“權威認證”的內容後，其市場銷量劇增。全國牙防組是1988年經衛生部批準成立的牙病防治非官方組織，其成立的目的是向全國人民宣傳口腔衛生和牙齒保健，並不是一個認證機構（現今全國牙防組已被國家有關部門撤銷）。寶潔公司的捐贈數額顯然大大超過認證所必須的費用，很讓人懷疑牙防組對其進行所謂認證的時候，能否保證公平。我國2003年頒布的《認證認可條例》（2016年修正）就明確禁止認證機構接受對認證活動的客觀公正可能產生影響的資助。對其中的貓膩，寶潔公司不可能不知情。而寶潔公司的虛假宣傳（隱瞞了全國牙防組不是認證機構的事實）顯然違反了《消費者權益保護法》等法律的規定。“公眾認為寶潔十多年來一直是在利用公權力來進行營銷和不當的市場競爭，買來權威認證，目的是欺騙消費者。”還有一些公司借捐贈之名，謀取非法利益。公司捐贈具有無償轉移財產的性質，一些公司便通過實施捐贈，要求相關機構在市場準入等方麵為公司提供便利條件。實踐中一些公司以科研費、讚助費等名義給予受贈人現金或者實物，實質上是為了獲得額外的利益。上述種種捐贈行為，均是為了獲取不正當利益，這種捐贈行為破壞了市場機製，破壞了公平競爭的市場環境，使價值規律和競爭規律無法正常發揮作用，影響了社會資源的合理分配。隻有規範這種掩藏在捐贈行為之下的不法行為，才能保證市場經濟的健康發展。
總之，公司可能會出於各種動機進行捐贈，公司捐贈在客觀上可以促進社會慈善公益事業的發展，而且一般來說，捐贈可以提升公司的形象和聲譽，幫助公司加強人力資源管理，贏得消費者及其他利益相關者的認同和支持等，但公司捐贈中存在著一定的利益衝突，不當的公司捐贈可能可能損害利益相關者利益，而且公司捐贈中存在著代理問題，若任由公司自治，就無法很好地解決以上問題，因此公司捐贈需要良好的規製，需要法律權衡、規製其間的利益衝突和不法行為。當然，現代各國法律規製公司捐贈，還有一個原因，就是通過稅收優惠鼓勵合適的合理的慈善公益捐贈，這是稅法、公益事業捐贈法關注的焦點，本書主要從公司法角度探討對公司捐贈的規製，對此類問題不再贅述。
第三節
國內外公司捐贈法律規製的現狀
一、國外主要發達國家公司捐贈法律規製的實踐
本書主要考察公司捐贈活動發展較早、規製理論較為成熟的美國、英國、日本對公司捐贈法律規製的實踐，它們的公司捐贈法律規製實踐對我國具有一定的啟發意義。
（一）美國公司捐贈法律規製的實踐
在美國慈善捐贈的主體主要是個人。2008年美國全國的慈善捐贈總額是3076.5億美元，占GDP的2.2%。捐贈構成當中，來自個人的捐贈占75%，來自於遺產的捐贈占7%，兩項合計達82%。僅僅是個人遺贈（226.6億美元）就超過所有美國企業的捐贈總額（145億美元）。但美國有著發達的慈善文化，公司企業等營利機構也把參與慈善事業回報社會作為一個成功企業的重要標誌，很多企業還設有自己的慈善機構或基金會組織。不過有關公司捐贈的能力與合法性問題在美國卻經曆了複雜的演變過程。
美國有關公司捐贈的司法判例發展曆程及相關法律規定的變遷在世界上最具有代表性，從否定公司的捐贈能力，到支持公司捐贈但捐贈必須能給公司帶來“直接利益”，再到拋棄“直接利益”限製而允許公司為公益目的使用公司資源，反映了社會經濟、文化、政治的發展變化對司法界規製公司捐贈行為態度的影響，以及公司經營戰略對社會變化的適應。
從19世紀到20世紀20年代，公司捐贈一直被認為是超越公司能力的行為。在傳統利潤最大化的公司行為準則和個人本位的法律觀念影響下，“個人利益是唯一真實的利益。”商業公司隻能以股東最大化地盈利為目的，公司不願也不被允許用公司資產從事任何與商業經營活動無直接關聯的事情。超越此目的範圍的行為為越權行為，或者說是違法行為。“決定性的記載來自‘西科克鐵路’一案，此案中，公司由另一家公司接管後，作為解散工作的一部分，董事會決定給退休的經理們一部分出售公司的收益，以認可他們以往的業績。一位股東上告法院，認為這些酬金是饋贈而不是對業績的酬勞。法庭支持了股東的訴訟，雖然該案並非與公司的慈善活動有關，但法官的裁決成為有關公司饋贈的原則而通用於美國的習慣法。”“1881年，超出法定權限首次被援引於‘老殖民鐵路’一案有關公司慈善活動的裁決。在該案中，鐵路公司在經濟上資助了‘世界和平紀念活動和國際音樂節’，幾位持股人起訴公司越權，公司辯解說資助是合法開支，因慶祝活動增加了業務，法庭不同意並判原告敗訴。雖然‘老殖民鐵路’一案很重要，但它並未被廣泛引用並做為後來裁決案件的先例。”1905年Wortington v.Worthington案中，Wortigton製造水壓設備，在捐贈設備給哥倫比亞大學的一個工程實驗室後，少數股東起訴稱董事長的捐贈行為違背了其對股東的信義義務。法院認為，董事長動用了公司財產卻沒有為公司帶來任何回報，遂判決解除了公司捐贈。在1919年有名的道奇訴福特（Dodge v.Ford Motor Co.）案中，司法仍對公司公益活動加以嚴格限製，認為公司的目的在於為股東、公司謀取最大利益。
20世紀20年代至20世紀中期，法律理念從強調財產權中的個人利益，逐步轉向著重於個人利益與社會利益之間的平衡以及對弱者利益的保護，司法對公司捐贈的態度也開始出現變化。隨著公司實力的擴大，公司對社會生活方方麵麵產生了影響，公司實力的擴張對社會產生威脅，加上社會本位思潮的興起，經過理論界在20世紀20、30年代對公司社會責任理論廣泛的討論，公司社會責任觀念逐漸得到傳播。在此期間及之後，中介慈善組織實力不斷擴大。在中介組織和普通市民的壓力下，1935年國會通過了一項立法，規定公司捐款不超過5%的稅前收入部分可予免稅。稅收上的優惠似乎表明公司捐贈還是值得鼓勵的。這一時期，公司越權原則開始衰落，司法判例允許公司捐贈，唯一的限製是此種捐贈行為能為公司帶來直接利益。
最終奠定公司捐贈合法性基礎的是學者頻頻援引的1953年史密斯訴巴洛（A.P.Smith Manufacturing Co.v.Barlow）一案。該案中，一家公司向普林斯敦大學捐贈1500美元，股東以捐贈行為逾越權限為由，主張公司章程中並未明示公司得為捐贈行為，而且判例法亦未默示（隱含）公司得為捐贈行為，而不同意公司的捐贈。公司總經理則辯稱，該項捐贈為有利於公司之投資，因為該捐贈有利於改善公司形象，營造有益於公司發展之環境。因此，捐贈行為並非越權行為。最後法院判決支持公司捐贈行為，認為私人公司對私人學術機構在合理範圍內的捐贈，對於公司所處的“民主製度”及“自由企業經濟”的維持甚為重要，可認為已被“正當化”，也有利於公司的長期營運，因此公司對私人學術機構之合理捐助，不屬於逾越公司權限之行為。該案對於確認公司捐贈的合法化具有裏程碑意義，該案之後，公司捐贈行為的合法性不再受到質疑。
現代美國司法判例拋棄了“直接利益”對公司捐贈的限製，使得公司捐贈即使不能促進公司的短期利益，但隻要有利於公司的長遠利益，也為合法。現代美國社會中公司捐贈十分普遍，越來越多的公司在商業活動之外積極參與社會公益事務。在這種情況下，立法也開始承認公司捐贈能力，賦予公司捐贈權利。早在1949年美國律師協會工商公司委員會向各州提出了一份公司條例範本。該條例明確允許公司在國內稅法條例允許的範圍內進行捐款而不需要證明與企業利益相關。1945～1948年間，除9個州已經頒布了立法允許上述做法外，又有7個州這樣做了，到1951年，總共有27個州通過了類似法律。至1960年，有46個州有明確的公司立法允許公司從事公益活動。目前美國各州幾乎都有授權公司捐贈的條款。
美國稅法鼓勵個人和組織向慈善組織捐贈。美國《國內稅收法典》規定，捐贈公司可以要求對其任意一年不超過10%的應繳稅收入進行稅收減征，超過最高額減稅捐贈數額的部分可以順延，最長可延至5年。當然，公司捐贈畢竟是無償的資產讓渡，承認公司捐贈的合法化，並不意味著公司董事可以隨意地將公司資產贈與他人，在長期的司法實踐中，逐漸形成了一係列限製捐贈的規則，包括但不限於：如果被捐贈方擁有捐贈公司有表決權的10%股份，則不能向其捐贈。捐贈數額不應超過公司股本與盈餘的1%，除非得到股東會的普通或特別會議的決議授權。破產或瀕臨破產的公司不可將其財產無償贈與他人。
（二）英國公司捐贈法律規製的實踐
在英國早期的司法實踐中，公司捐贈的法律障礙是越權原則。英國是公司越權無效原則的發源地，越權無效原則是1875年英國上議院在審理阿西伯利鐵路公司訴瑞切（Ashbury Railway Carriage and Iron Co.Ltd.V.Riche）一案中所確立的一項判例法原則。在該案中，AShbury公司是依據1862年公司法成立的專營鐵路設備製造和鐵路工程承包業務的公司，其與另一家公司訂立了在比利時修建鐵路的契約，英國上議院認為，由於該種合同超越了公司權利能力範圍，是一種越權行為，因而絕對無效。依據越權無效原則，公司僅有從事章程明確規定的行為的權利，超越公司章程目的條款範圍所實施的行為，為無權利能力行為，不產生法律效力，即使經過股東會批準也是如此。在越權無效原則下，公司捐贈因為超越了公司的能力範圍而被禁止。
越權無效原則確立的初衷是保護股東和債權人利益，越權無效原則可以保證股東的投資被用於股東已經確認的公司經營目的，以維護股東的利益；公司的債權人也期望公司的資產能被用於正當目的，避免因不當使用公司財產而導致公司資產減損，因此越權無效原則也可以防止公司資產被用於其他未經授權的活動以保護公司債權人利益。越權無效原則的一個理論基礎是章程“推定通知主義”，公司章程在登記機關登記，就因公示而推定一切與公司進行交易的第三人都知曉公司目的，而不與公司進行目的外交易行為，“任何與公司發生交易的人應該被認為已經知曉公司章程規定並了解其中的權力限製，如果他們不知曉公司的權力範圍，不了解公司章程對董事權力的限製，他們也自願承擔與公司進行交易所存在的風險。”但越權無效原則嚴重損害了交易效率和交易安全，且並不符合股東和債權人的根本利益，也不符合商事交易的理念。比如公司的越權行為，一般都是基於追求盈利最大化的動機，可能會給股東帶來更多的可供分配的利潤，也未必損害債權人利益。而且要求交易第三人在從事每一個交易前都對交易公司的經營範圍進行審查，是無法適應現代市場經濟社會的交易效率要求的，再說即使交易相對人事前查閱了公司章程，因為章程規定範圍的原則性和交易標的的千差萬別，對某些具體行為是否在公司經營範圍以外也難以作出判斷，因此章程“推定通知主義”趨於衰弱。隨著章程“推定通知主義”的衰弱，英國對越權原則不斷進行改革，並在1989年英國公司法的修改中對越權無效原則進行了徹底廢除。在這之前，因為在實踐中的弊端，越權無效原則也得到了司法的抑製。司法判例認為，在適當的情況下公司某些權力可以被看作與公司章程明確規定的目的有偶然性聯係或隨著它們的產生而產生，即“默示權力理論”，公司除了享有明示的權力外，還享有法律暗含的其他權力。默示權力的範圍是由公司的業務構成和性質決定的。例如，一家鐵路公司不能向一個化學研究所捐贈，而一家化學公司則可以捐贈10萬英鎊給一家促進科教和研究的單位，隻要能證明如此做可增加培訓化學師的來源。
在越權無效原則式微的情況下，經營判斷法則受到重視，司法對公司社會責任行動趨於寬容。按照經營判斷法則，隻要董事是出於誠信和維護公司利益而作出的社會責任行動，就會獲得法院的支持。在一個案例中，一家大型化學公司為一個大學化學所提供了巨額捐贈，以促進科學研究，法院判決公司捐贈符合公司業務目的，並沒有越權經營。針對公司捐贈行為是否有效，司法界曾提出三個標準：“所有公司的捐贈都牽涉公司款項的支出，該款項隻能出於合理輔助於公司經營發展的目的而支出，而且如在所有判決中所表示的，該捐贈行為的有效性將通過三個永恒的問題進行判斷：①交易是合理輔助於公司經營業務開展的嗎？②該交易是個善意的行為嗎？③該交易是為了增進公司的利益，促進公司的發展嗎？”
當然英國並沒有美國那樣豐富深厚的社會責任理論，在20世紀70年代，公司立法除了承認股東的法律地位外，對其他非股東利害關係人都不予認可。不同於美國一些司法判例鼓勵公司承擔社會責任，英國法院判例對公司從事有關慈善公益活動的態度也含糊不清、遊移不定。20世紀80年代英國公司社會責任運動仍然有些遲緩、遊移不定。進入20世紀90年代，公司社會責任理論在英國的影響日漸增大。1995年十多家英國大型公司共同資助的一個研究項目——《明天的公司：企業在變化的世界中應當扮演的角色》在研究報告中寫道：在將來處於優勢地位的那些公司具有以下特征：不僅僅隻關注為股東賺錢，不僅僅用財務數據衡量公司經營業績，而是在決定公司的目的和行為時，綜合考慮所有利害關係人的利益。企業社會責任受到關注的一個表現是勞動關係的改善得到重視，企業向其退休職工、高級經營管理人員乃至他們的遺孀的正常贈與，大都得到了法院認可，在法院看來這些行動與建立和諧的雇傭關係有直接關聯，可視為附屬於公司營業目的的行為，此外勞動關係的改善還經常被擴大解釋並出現在公司向科研、教學單位捐贈案件的判決中。
（三）日本公司捐贈法律規製的實踐
日本是典型的大陸法係國家，其主要法律製度承繼於大陸法係，但也有不少法律規則借鑒自英美法係。日本公司社會責任領域的公司捐贈相關判例與製度就在很大程度上受到英美判例與立法的影響。19世紀末日本從英國法中引入逾越權能原則（即越權無效原則），逾越權能原則認為公司的權利能力範圍是依章程記載的目的而加以確定的，超越公司目的範圍的行為無效。在這一原則的規製下，20世紀初期的日本與英美國家對公司捐贈抱有相同的態度，即公司捐贈逾越公司權能的將被視為違法行為，在公司目的範圍之外運用公司資金是被禁止的。
隨後，隨著逾越權能原則在英美的日趨衰微，日本判例對公司捐贈的態度也開始轉變。以著名的日本八幡鋼鐵公司捐款的股東訴訟案件為例，八幡鋼鐵股份公司是日本的大型鋼鐵公司，其章程在經營範圍中規定公司從事鋼鐵製造、銷售及相關業務。在20世紀60年代末，董事代表公司向自民黨捐贈350萬日元。公司的一名股東認為該董事違反了公司章程，有違董事所負的忠實義務，遂依據《日本商法典》第267條關於代表訴訟的規定，提起股東代表訴訟，要求其向公司賠償損失。該案最終以原告敗訴結案。第一審的東京地方法院支持了原告的請求，在判決中指出，公司的行為分為以營利為目的的交易行為和無償的非交易行為，非交易行為為超越公司章程目的範圍的行為，從事該非交易行為的董事將公司資產用於公司事業目的之外，應視為違反忠實義務，即便公司捐贈屬於履行社會義務，捐贈隻有在合理的限度內且經過全體股東同意，董事才可以免責。被告上訴後，上訴法院判決認為，捐款是對社會有積極意義的行為，如果沒有超出合理範疇，董事對公司不負責任。判斷公司捐贈行為的效力並不應局限於考慮是否超越公司章程所規定的目的範圍，還要看捐贈對於實現公司章程目的是否有必要和有益，如果捐贈對於實現公司章程目的是必要的，就應該肯定捐贈行為並未超越公司目的範圍。日本最高法院則認為，公司應當為滿足社會需要而發揮其社會功能，公司從事這樣的活動，有助於公司的順利發展和經營，屬於為了間接達到公司目的而實施的必要行為。本案中董事沒有利用其在公司中的地位為自己牟取利益，公司捐款的數額也沒有超出合理的範圍，所以董事並沒有違反其所承擔的忠實義務。此案引發了日本學界對公司權利能力的爭論，盡管不少學者認為應承認公司具備政治捐贈能力，但也有學者認為，最高法院過於強調了政治捐款的社會意義，卻無視政治腐敗，即使考慮政治行為自由，也不能在這方麵同等地看待公司和自然人。
日本學界對公司社會責任理論的引進也使公司慈善公益捐贈有了明確的理論支撐，促進了公司捐贈製度的發展。與美國公司社會責任的發展相似，20世紀日本公司在取得長足發展的同時也引發了許多社會問題，由於以利潤最大化為唯一目標導致公司不顧利益相關者的利益保護謀取業績增長，公司行為招致批評，並引發對公司倫理問題的探討和對美國公司社會責任理論的引進。“20世紀以後，圍繞公害、環境和物價濫漲以及石油危機等問題，鬆下幸之助等傑出的企業家積極倡導企業應該承擔起社會責任，並在1956年召開經濟同友會全國大會，通過了企業經營者要自覺履行社會責任的決議——《經營管理人員社會性責任的覺醒和實踐》，決議提出必須將企業利益與社會利益作出協調。”日本企業在履行社會責任時強調的一點就是把企業發展同造福人類統一起來。盡管公司社會責任的提出有獨特的背景和特殊的目的，但公司社會責任還是為公司捐贈提供了成長和發展空間。公司捐贈有利於公司的長期發展，屬於間接促進公司目的實現而實施的行為。當然，公司的捐贈還應考慮公司經濟實力、業績等因素判斷是否超越公司能夠承擔的合理範圍，如果超越適度範圍，比如數額過大，會導致董事違反忠實義務而須承擔責任。
日本商法的相關規定體現了法律對公司營利性的確認。《日本商法典》還規定了董事的忠實義務及對公司的責任，但也對公司捐贈活動的進行留有餘地。比如根據《日本商法典》第226條的規定，公司董事的責任經全體股東同意可以免除。董事的行為即使超出公司營利目的，超出公司章程所規定的目的範圍，但股東願意承受該行為結果的，董事可以免責。根據日本的判例，這種行為是指慈善公益捐贈等履行社會義務的行為。這種社會義務行為，可以經全體股東同意後在合理範圍內進行。公司捐贈作為公司履行社會義務的行為，一般認為其有助於提高公司形象，促進公司長遠利益的實現，並不與公司營利性相衝突，能夠直接或間接幫地助公司實現目的。
日本為了鼓勵公司公益捐贈，對法定的公司捐款規定了稅收優惠政策。法定的公司捐款是公司向法律規定的特定對象捐款，法律明確規定這種捐贈可以享受稅法上的優惠。這些法律規定的特定對象主要有：公益團體（包括法人團體和法人基金會）、社會福利團體、私立學校、宗教團體以及醫療團體。稅收優惠分兩類：第一類是對政府的捐款和“指定捐款”，享受減免稅優惠，捐贈款全部打入虧損金。第二類是對公益團體的捐款必須限額扣除，即按一定限額打入虧損金。限額因公司或團體類型的不同而不同。
（四）考察國外公司捐贈法律規製的啟示
通過對英美法係代表國家美國、英國和大陸法係代表國家日本公司捐贈相關司法判例、法律規製製度變遷的分析，可以看出，各國的公司捐贈法律製度呈現出不同的發展曆程和形態，至今各國的公司捐贈法律規製製度仍在不斷完善發展之中。縱觀各國的公司捐贈法律規製製度演變曆程，可以發現一些基本規律與啟示：
第一，公司捐贈在各國法製上都經曆了從不承認其合法性，到逐漸承認其有效合法的過程。承認公司捐贈的合法與公司社會責任興起有關，但深層次原因在於司法界認識到，公司捐贈不僅有利於發展公益事業，還有利於公司通過捐贈提高其形象，促進其目的事業的實現。越權無效原則曾經是各國公司法上阻礙公司捐贈的主要因素，但隨著社會責任理論的出現與發展，公司捐贈的數量和規模迅速擴大。以美國為例，公司捐贈的動機可能是為了表明公司對當地社區的支持，也可能是為了支持公司的一項營銷活動，但無論如何現代公司捐贈的普遍化迫使立法承認其有效性。越權無效原則的式微，也為公司捐贈的合法化掃除了路障，而公司捐贈的合法化又進一步推動了公司捐贈活動的蓬勃發展。公司捐贈的合法性經過長期演繹，受司法界和各種社會因素的影響。美國“限製公司慈善活動勢力在兩個方麵受挫：首先，通過合法化的蔓延，法院和立法機構慢慢銷蝕了阻礙公司捐贈的內在原則（越權和與公司利益有關）；其次，其限製作用的力量被淹沒在戰爭和大蕭條時出現的貧困和聯合救濟項目中。通過演變，企業慈善活動從被司法機關質疑是否合法變為公司首要的社會責任。”
第二，各個國家因法律文化傳統、經濟發展程度、社會政治體係的不同，對公司捐贈的社會需求及法律規製也有所不同。比如美國是公司社會責任理論資源豐富的國家，在20世紀30年代就出現了關於公司社會責任的論戰。多德與伯爾教授對公司及其經營者社會責任的激烈論戰，使公司社會責任被廣泛關注。美國在20世紀50年代就在判例中承認了公司捐贈的合法性，而日本的公司社會責任製度從美國引進，承認公司捐贈合法的判例的出現也晚於美國。再比如美國的捐贈文化較為發達，受宗教文化影響，美國有樂善好施的慈善傳統，加上“小政府、大社會”的政治傳統，美國許多社會福利及保障是由以接受捐贈為主要資金來源的非政府、非營利社會中介組織提供的，因此公司捐贈數量多、規模大、涉及範圍廣，對社會生活影響也大。美國大多數基金會是由個人或公司捐資設立的。在過去的30年間，公司捐贈數額從每年不到10億美元劇增到如今每年的110多億美元。而法律對公司捐贈的限製也較其他國家少，比如美國現代判例已放棄了捐贈對公司有“直接利益”的限製，對公司捐贈授權更為寬鬆。而日本沒有這樣的背景，對公司捐贈就沒有采取寬泛的授權形式。但各國公司捐贈製度的發展都與各自國情、公司理論發展階段相適應。
第三，對公司捐贈各國有鼓勵也有限製。一方麵，隨著公司捐贈規模的不斷擴大，各國逐漸認識到公司捐贈在客觀上對發展社會公益事業的積極作用，其對公司長期利益的實現有促進作用，於是紛紛出台政策，主要是稅收優惠，鼓勵公司捐贈，當然由於各國財政和稅收政策的不同，對公司捐贈的免稅額度和方式也有所不同。另一方麵，公司捐贈存在著損害股東、債權人等利益相關者利益的風險，公司不當的捐贈甚至會影響到公司的正常營業，所以在鼓勵公司捐贈的同時，要對公司捐贈的數額、對象、決策等進行限製，公司捐贈要與公司自身發展相適應，將公司捐贈限製在合理的股東可以接受的範圍內。公司捐贈必須有一個合理的數額，以防止公司經營者濫用決策權損害公司和股東利益，但如何決定捐贈數額，何種範圍內的捐贈數額才是合理的，美國判例也發展出了相對具體的不同標準：有的判例認為捐贈不應該超過公司股本與盈餘的一定比例；有的判例認為公司捐贈不得超過稅法中優惠的最高額度，否則就要受到合理性質疑等。實踐中，許多公司章程也對公司捐贈的數額限製作出了規定。當然，對於公司捐贈數額是否合理，各國尚未形成一個較為成熟的決斷標準。在特殊情況下，比如美國9·11事件、我國汶川地震災害發生後，公司捐贈數額都大大高於平時，但出於各種原因，很少有質疑公司捐贈合理性和經營者濫權的聲音。因此公司捐贈的限製是一個複雜的問題，公司捐贈的法律製度如何處理這一個問題，在各國法製中都是有待進一步探討的問題。
在我國，由於現代公司法理論成長的時間較短，還未發生大規模的有關公司捐贈能力的爭論，但學界和立法對國外公司社會責任理論的引進，為公司捐贈活動的進行創造了良好的理論背景和條件。根據我國《公益事業捐贈法》等法律規定，公司是有捐贈能力的，公司捐贈屬於合法行為。但我國的公司捐贈文化並不發達，公司捐贈更多地受外在社會環境因素的影響，由此公司捐贈的動機可能更趨複雜。公司捐贈是無償轉移公司財產的行為，公司捐贈法律製度的細化和進步在於合理設置公司捐贈的決策等規製製度，使公司捐贈不至於損害公司股東以及其他利益相關者的利益，這樣才能使公司捐贈保持在公司製度可容納的範圍內。
二、我國公司捐贈法律規製的現狀及存在的問題
（一）我國公司捐贈法律規製的現狀
我國現代公司製度建立得比較晚，而現代意義上的公司捐贈更是近幾年才開始出現並引起人們注意的，因此我國公司捐贈的法律規製製度還不完善、不健全，甚至目前還沒有專門規範公司捐贈的法律條文，有關公司捐贈的規定散見於各個法律、法規之中。
1．《中華人民共和國民法通則》與《中華人民共和國合同法》對贈與合同的規定及對公司捐贈的適用
《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）對贈與合同沒有作出明確規定，《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》也隻是對贈與關係的成立、贈與效力進行了簡單規定，未將贈與類型化。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在總結司法經驗並借鑒國外立法實踐的基礎上，將贈與作為一種有名合同在第十一章進行了專門規定。《合同法》關於贈與合同的規定主要集中在贈與合同當事人的基本權利義務方麵，其中包括合同的成立、合同的履行、合同的撤銷等。公司捐贈屬於贈與合同的一種，自然要適用贈與合同的相關規定。
第一，根據《民法通則》與《合同法》的規定，一般認為合同的生效要件為：行為人具有相應的行為能力、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益、合同標的須確定和可能。因此，公司捐贈合同要符合以上要件才能生效。根據《合同法》第52條的規定，如果公司捐贈存在第52條的情形，如一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益，惡意串通損害國家、集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的等，捐贈合同無效。因此公司捐贈不能違反法律、行政法規的強製性規定或損害社會公共利益，不能惡意串通損害他人利益，如果公司利用慈善捐贈逃稅或轉移公司財產逃避債務，效力上應存在瑕疵。另外，公司是一種特殊的主體，其意思形成和表示過程不同於自然人，公司要根據公司法的規定作出有效的捐贈決議，並由有代表權的主體對外簽訂合同。但根據《合同法》第50條的規定，公司的法定代表人、負責人即使超越權限訂立合同，除受贈人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。
第二，我國合同法將贈與合同規定為諾成性合同，隻要公司與受贈人對贈與的意思表示達成一致，捐贈合同即成立且生效。贈與合同成立生效後，公司要依據合同約定交付捐贈財產，依法需要辦理過戶手續的，應當辦理有關登記手續。公司還要依據合同法的相關規定承擔責任，比如公司因故意或者重大過失致使贈與財產毀損、滅失的，公司應當承擔損害賠償責任。
第三，為保護贈與人利益，我國《合同法》在第186條規定了贈與人的任意撤銷權，在贈與財產的權利轉移之前，贈與人可以撤銷贈與。但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用這種規定。對於公司捐贈來說，因為具有社會公益、道德義務性質的捐贈具有救危救急、救濟貧困等重大社會意義，因此禁止適用任意撤銷的規定。我國《合同法》還在第195條規定了拒絕履行贈與的條件：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”贈與財產尚未給付時，如果作為贈與人的公司經濟狀況顯著惡化，嚴重影響到其生產經營的，可不再履行贈與義務。不能在公司經濟狀況惡化，處於困境無力履行贈與合同的時候還強製其給付贈與財產。
2．《公益事業捐贈法》與《企業所得稅法》對公司捐贈的規定
我國《公益事業捐贈法》共有32條，包括總則、捐贈和受贈、捐贈財產的使用和管理、優惠措施、法律責任、附則6章。主要規定了公益捐贈和受贈主體、捐贈財產的使用和管理以及優惠措施等。其中第2條規定，自然人、法人或者其他組織自願無償……捐贈財產，用於公益事業的，適用本法。明確了在我國公司是可以成為公益捐贈的主體的，肯定了公司的慈善公益捐贈能力。《公益事業捐贈法》對公司捐贈的重要規定是公司捐贈的稅收優惠，但是隻有公司依照《公益事業捐贈法》的規定捐贈財產用於公益事業時，才能依照法律、行政法規的規定享受企業所得稅方麵的優惠。而且根據《公益事業捐贈法》的規定，公益事業捐贈的捐贈人可以選擇符合其捐贈意願的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位進行捐贈，也就是說受贈人包括公益性社會團體和公益性非營利事業單位。公益性社會團體是指依法成立的以發展公益事業為宗旨的基金會、慈善組織等社會團體；公益性非營利的事業單位是指依法成立的，從事公益事業的不以營利為目的的教育機構、科學研究機構、醫療衛生機構、社會公共文化機構、社會公共體育機構和社會福利機構等。
稅法對公司捐贈的規定主要體現在激勵性措施上，比如1994年開始實施的《企業所得稅暫行條例》（已失效）第6條第2款第42項規定“納稅人用於公益、救濟性的捐贈，在年度應納稅所得額3%以內的部分，準予扣除”。但是隨著社會的發展，我國的稅法為強化鼓勵公司捐贈的精神，提高了這一比例。根據《企業所得稅法》第9條的規定，公司公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。《企業所得稅法實施條例》第51條進一步明確，《企業所得稅法》所稱的公益性捐贈，是指企業通過公益性社會團體或者縣級以上人民政府及其部門，用於《公益事業捐贈法》規定的公益事業的捐贈。其第53條規定，年度利潤總額是指企業依照國家統一會計製度的規定計算的年度會計利潤。
3．《公司法》對公司捐贈的規定
盡管實踐中不乏公司對外捐贈的行為，但我國《公司法》並沒有對公司捐贈行為作出明確規定。在1993年製定《公司法》時，受客觀製度環境和傳統計劃模式的影響與製約，我國公司捐贈多是政府攤派行為，加上當時理論研究的薄弱，我國許多公司製度尚處於探索階段，不可能對現代公司捐贈製度作出規定。為適應社會經濟環境的發展變化，在公司法理論發展的基礎上，2005年我國對1993年《公司法》進行了重大修訂，以迎合市場經濟發展的要求，並充分吸取近年來學術研究的成果。修訂後《公司法》最引人矚目的一個規定就是《公司法》第5條：公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，……承擔社會責任。公司社會責任運動是隨著跨國公司傳入我國的，由於其迎合了建設和諧社會的時代需求，備受社會各界推崇。盡管公司社會責任的內涵和外延在理論上還不明確，但鑒於“公司日益成為社會經濟中最重要的經濟實體，對於股東之外利益主體的影響日益顯著，”而且我國近年來出現了工業事故頻發、環境汙染嚴重、消費者權益頻受侵害、勞動者權益保障難以落實等社會問題，為了促使公司解決以上社會問題，我國立法者便明確規定了公司社會責任條款。學者也指出，將公司社會責任引入公司法具有正當性，公司法本身有效率之外的目標，從公司法本身的功能出發，公司法中的效率目標應該占據主導地位，但是它還應該、確實也被要求負載效率以外的目標。為了促進社會公益的實現，公司法規定公司社會責任是完全合理的。現行其他法律規範對公司行為規範的實踐效果不理想，也需要公司法從理念角度規範公司行為。
由於學界一般認為，公司捐贈是履行公司社會責任的行為，因此一些學者便認為，《公司法》第5條可以作為公司進行慈善捐贈的法律依據。但筆者認為僅僅依據公司社會責任條款規範公司捐贈是遠遠不夠的：
第一，我國公司法規定的公司社會責任內涵和外延極其模糊。一方麵，公司社會責任本身就是一個含義模糊、範圍不確定又爭議極大的概念；另一方麵，“新《公司法》第5條畢竟是一個原則性條款，旨在宣示一種價值取向和行為標準，對企業社會責任的含義、性質、特征、內容等並沒有進行明確的規定。原則性條款在適用時的最大難題就是抽象寬泛而無所適從。”徐國棟就指出：“民法基本原則是不確定規定，是模糊規定。不確定規定並不對當事人的權利義務內容、行為模式做確定的、詳盡的規定，而是通過模糊條款授予司法機關以自由裁量、視具體情況處理問題的權力。”公司社會責任條款並未對公司、股東、非股東利益相關者的權利義務作出界定，甚至也沒有對如何處理公司營利性與慈善公益活動的關係，如何協調股東利益與利益相關者利益、社會公共利益確立明晰的標準。其無法完成規製公司捐贈行為的任務。更令人擔心的是，鑒於立法使用了“必須……承擔社會責任”這一用語，一些學者指出：“公司承擔社會責任，已在《公司法》中獲得了強行法上的依據。”但社會責任、公共利益是一個模糊概念，如果公司經營者有權據此條款進行慈善公益捐贈，那麼這將是一個邊界不清、難以製約的權力，必然會導致經營者的濫權。而我國公司治理實踐目前存在的難題就是經營者行為難以得到有效約束。
第二，如果將我國《公司法》的公司社會責任條款理解為一個倡導性規範，規定公司社會責任本身是為了倡導公司履行道德責任，那麼立法是否應當這麼做？公司是一個營利性組織，公司立法倡導公司捐贈，卻沒有規定捐贈與營利目標的協調規則，是不妥當的。況且實踐中公司捐贈是一種功利性極強的行為，學者對我國“5·12地震”後世界500強公司是否進行了捐贈及捐贈數據的實證研究就發現，公司的捐贈活動雖然受企業社會責任的影響，但並不顯著；是否捐贈和捐贈數額更多地受企業規模、盈利能力和所處行業的正向影響，這說明許多公司捐贈是出於經濟實力和經濟動機的考慮，而不是出於履行社會責任需要的慈善舉動。綜上，目前我國《公司法》的社會責任條款是無法妥當規製公司捐贈行為的。公司捐贈中的利益衝突仍需要通過法律建立明確的、詳細的捐贈決策製度、董事義務製度等來進行協調。
4．其他規範性文件對公司捐贈的規定
除以上法律法規外，還有一些部門規章、地方性法規等規範性文件也涉及公司捐贈，如民政部的《救災捐贈管理辦法》、衛生部的《接受社會捐贈財產管理暫行辦法》《浙江省華僑捐贈條例》《黑龍江省實施〈中華人民共和國公益事業捐贈法〉辦法》等。比較重要的一個文件是財政部的《關於加強企業對外捐贈財務管理的通知》，其目的是規範各類型公司企業的對外捐贈行為。其規定了企業對外捐贈的定義和途徑、對外捐贈的原則和要求、對外捐贈的類型和對象、對外捐贈的範圍、對外捐贈的內部管理程序、對外捐贈的財務處理、對外捐贈的監督管理等。按照通知要求，企業對外捐贈的對象是與企業生產經營活動沒有直接關係的公益事業；企業對外捐贈一般應當遵循自願無償、權責清晰、量力而行、誠實守信的原則；企業對外捐贈要依據內部管理程序決議，公司企業應當按照《公司法》以及公司章程的規定執行。
（二）我國公司捐贈法律規製存在的問題
通過上述分析可以看出，我國公司捐贈相關法律規範存在的問題主要有：
第一，沒有建立專門的公司捐贈法律規製製度。相關規定過於零散，有關公司捐贈的法律規製遠不健全、不係統。《公司法》沒有針對公司捐贈作出規定，我國《公司法》之外的法律法規也並沒有對公司捐贈的特殊規製規則進行規定。《民法通則》《合同法》等主要是從規範捐贈行為的角度對捐贈合同進行一般性規定的，其也不適合從主體治理角度對公司捐贈進行規定。《企業所得稅法》主要從鼓勵公司捐贈的角度規定了捐贈的稅收優惠政策，但對捐贈行為本身也不可能作出規範。
第二，現有的立法規範不能妥當規範公司捐贈。我國《公司法》的社會責任條款過於原則，而且公司社會責任本身還需要進一步完善，並不能有效地規範公司捐贈行為；財政部《關於加強企業對外捐贈財務管理的通知》對企業對外捐贈的原則和要求、對外捐贈的內部管理程序、對外捐贈的財務處理、對外捐贈的監督管理等進行了規定，但效力層次過低，而且在涉及公司對外捐贈的治理問題時，使用了引致性條款“按照《公司法》的規定執行”。因此，這一通知無法完成規製公司捐贈的任務。本書的主要研究任務將是從公司法規製公司治理的角度探討對公司捐贈行為的合理規製。
第三，公司捐贈的重要規製製度還是空白。在立法上，關於公司捐贈的決策規則、董事義務規則、信息披露規則等都是空白，而這些程序與實體規則對於規製經營管理層的利己行為、解決公司捐贈中的代理問題、平衡公司捐贈中的利益衝突、保障公司捐贈的規範進行具有重要意義。比如，公司捐贈的決策權歸屬不明確，不僅容易導致股東會和董事會在捐贈決策上扯皮，而且若決策權配置不當，將會導致出現不利局麵：如果董事會無法利用捐贈促進公司經營，會影響公司的發展；但如果董事會有權拿公司的財產從事與公司經營無關的慈善公益事業，又會損害公司股東的利益。再比如，公司捐贈的董事義務製度不明確，董事依據公司社會責任理論在捐贈中對相關利害關係人負責，還是遵循傳統的公司治理規則僅對公司股東利益最大化負責，無疑會大大影響董事在公司捐贈中的行為取向。學界對公司捐贈的相關信息是否應納入強製性信息披露的爭議也很大，而要在保護股東知情權、規範管理者行為與公司商業秘密保護等之間實現平衡，也需要立法盡快對公司捐贈信息披露的範圍、標準作出界定。
第三章
公司捐贈法律規製的基礎理論
第一節
公司捐贈的行為屬性及其對法律規製的影響
對公司捐贈行為屬性的合理定性，是對公司捐贈進行科學規製的前提。對公司捐贈行為屬性的恰當定性，涉及公司捐贈法律規製理念、目標、原則的確定，涉及公司捐贈一係列法律製度如決策製度、董事義務製度、信息披露製度等具體製度的構建。對公司捐贈的行為定性也是對公司捐贈活動的理論解讀。公司是以營利為目的的組織，為何要熱心於慈善公益事業？公司捐贈與公司的營利性本質有何關係？這需要作出符合公司捐贈實際又不違背公司性質的解答。
一、公司捐贈的社會責任屬性辨析
（一）公司社會責任與企業公民理論的提出
我國學者一般認為公司社會責任理論肇始於美國，20世紀30年代發生於美國的多德（E.Merrck Dodd）與伯爾（Adolf.A.Berle）教授關於公司及其經營者社會責任的著名論戰，使公司社會責任理論得到了廣泛關注和深入討論。伯爾認為，在現代公司兩權分離下，公司董事和經理作為股東的受托人，應為股東利益負責，針對公司經營者權力的膨脹，應強化董事、經理對股東的受托人責任。而多德提出，公司經營者作為公司的受托人，不僅要為股東利益負責，還要為雇員、消費者等利益相關者負責。在這次關於公司目標和董事受托人責任的反思中，盡管伯爾教授“公司存在的唯一目的是為其股東賺錢”的觀點在許多人心中已經根深蒂固，但正如魯德教授在1965年撰文所指出的：“傳統營利最大化的理論，並不能導致對於如今公司社會責任觀念的否定。在經營判斷規則之內，存在著許多可以將公司的資產用於公共福利的機會，唯一的限製是這必須與公司的長遠利益有合理的聯係。”饒有趣味的是，多德與伯爾兩位嚴謹的學者在經過爭論之後，都意識到自身結論存在的局限性，而修正了自己對公司本質的觀點和對公司社會責任問題的看法。但有關公司社會責任的是非爭議卻在法學界、經濟學界、社會學界以及倫理學界、管理學界中間迅速蔓延開來。讚成者與反對者從公司的功能與本質、經營者責任、公司治理效率與目標、利益相關者保護、人力資源管理、企業競爭力與可持續發展等方麵就公司社會責任命題的存廢展開了激烈爭論。
公司社會責任理論發展曆程中一個不容忽視的問題是，公司社會責任的內涵與外延始終沒有獲得清晰一致的界定。美國學者博文（H.Bowen）在1953年曾將公司社會責任定義為：商人按照社會的目標和價值，向有關政策靠攏，作出相應的決策，采取理想的具體行動的義務。麥克格爾（McGuire，Joseph W.）認為：“企業社會責任的宗旨意味著企業不僅僅要有經濟和法律義務，而且要對社會負有這些義務以外的某些責任。”埃德溫·M.愛潑斯坦（Edwin M.Epstein）認為，“公司社會責任就是要努力使企業決策結果產生對利益相關者有利的而不是有害的影響”。哈羅德·孔茨（Harold）和海因茨·韋裏克（Heinz Weihrich）在其著作《管理學》中，將企業社會責任定義為：“企業社會責任就是認真地考慮公司的一舉一動對社會的影響。”
我國學者王紅一認為：“公司的社會責任概念意味著重新定義公司的行為目標，即在追求利潤最大化之外，還要加入一些社會價值。……也就是說，公司被期望懷著社會良心開展經營活動。”我國《公司法》修訂後在第5條用一般性條款明確規定了公司社會責任，之後許多機構和行業協會製定了社會責任指引，而深圳證券交易所頒布的《上市公司社會責任指引》第2條規定，本指引所稱的上市公司社會責任是指上市公司對國家和社會的全麵發展、自然環境和資源，以及股東、債權人、職工、客戶、消費者、供應商、社區等利益相關方所應承擔的責任。
一些組織和學術機構也對公司社會責任進行了界定。如世界可持續發展工商理事會認為，企業社會責任是指企業承諾持續遵守道德規範，為經濟發展作出貢獻，同時改善員工及其家庭、當地整體社區、社會的生活品質。廣義而言，企業社會責任是指企業對於社會合於道德的行為。它特別是指企業在經營上需對所有的利害關係人負責，而不隻是對股東負責。企業社會責任的主要議題包括人權、員工權益、環保、社區參與、供應商關係、利害關係人的權益等若幹方麵。
盡管對公司社會責任有諸多不同的表述和觀點，但學界一般認為，公司社會責任問題的提出，是對公司將營利作為唯一目標所帶來的汙染環境、坑害消費者等問題的反思，也是對現代公司經濟力量、社會影響力壯大的回應。隨著公司經濟實力的壯大，公司活動不僅對一國經濟產生了重大影響，而且大型公司對一國的政治、科學技術、教育、文化等領域都具有了不可忽視的影響力，成為舉足輕重的社會組織體。既然公司對社會生活產生了如此廣泛的影響，公司自然就要承擔起與其影響力相適應的責任。另一方麵，人們認識到，由於外部法律的缺陷，公司在以盈利最大化為唯一行動目標時，往往以犧牲其他利害關係人利益為代價追求盈利，帶來了一係列難以解決的社會問題，鑒於此，人們開始反思公司以盈利最大化為唯一存在目標的弊端，提出公司不但要對股東負責，還要對公司利害相關者負責，如公司的債權人、消費者、員工、社區居民等。公司經營者在經營中不能隻謀求股東利益最大化，還要遵守法律、社會道德規範，在經營中主動維護公司利益相關者的利益。因此公司社會責任應是公司在營利之外對受公司影響的利益相關者所承擔的責任，包括法律與道德責任。
當然需要說明的是，盡管公司社會責任的理論不斷趨於完善，至今公司社會責任理論體係內部仍然存在著諸多爭議。在如何解釋公司社會責任與公司本質的關係，以及如何處理公司社會責任與股東利益最大化傳統目標的關係方麵，目前典型的理論觀點有以下幾種：①雙重論。認為公司的目標應當是為股東謀求利益，實現股東利益最大化是公司的“剩餘目標”，而公司對利益相關者的義務隻限於符合法律最低要求即可。②一元論。認為從公司應承擔社會責任的行為表麵上看，似乎因維護公共利益而減少了公司利益，但從終極意義上考量卻有助於公司長期利益。③適度理想主義。認為公司隻需要而且應當遵守既定的政策法律規定，而無須另行積極創造公共政策。④高度理想主義。認為公司行為不僅應當遵守外部法律所設定的義務，而且公司的剩餘目標應將股東之外的其他利益相關者的利益包含在內。公司管理者在經營決策時應合理地調和股東與利益相關者之間的利益衝突，主動考慮社會公益。⑤實用主義。認為政府應當充分利用公司執行公共政策，公司也應當在營利的基礎上積極踐履公共政策。綜上，在不同的公司社會責任理論者看來，對公司的行為要求依次是：以最低道德要求即在法律規定的“遊戲規則”內從事經營活動，不損害利益相關者利益；公司在從事活動時，要主動維護利益相關者利益；以社會良好公民的標準從事商事活動，並負有解決某些社會問題的責任，例如公司負有捐贈教育或慈善機構的責任。其中，以良好的社會公民標準要求公司，是近年來企業公民理論的重要理論支點。
企業公民理論是近年來繼利益相關者理論之後，支撐公司社會責任理論的重要依據。企業公民理論提出，公司企業是社會公民的一分子，企業不能離開社會而存在，企業的成功經營也與社會的良好健康發展和社會福利密切相關，因此企業的經營目標要受到社會利益的約束，企業在經營之際應承擔起作為一個企業公民的責任。企業在賺取利潤的同時，有責任回報社會，而一個企業公民的責任包括遵守法律和道德準則、對利益相關者負責、對社會作出貢獻（如從事社會慈善公益事業）等。企業公民理論的理念是，在經濟全球化背景下，企業不再是以追求利潤最大化為唯一目標的經濟理性人，而是在人類社會中擔當一定責任、扮演一定社會角色的社會人、社會公民，好的企業公民要在企業經營中為社會作出貢獻。在學者總結的優秀企業公民的基本特征中，積極支持公益事業就是一個突出表現。
（二）公司社會責任之企業公民理論對公司捐贈行為的解釋
不論對公司社會責任的看法如何，隨著公司社會責任理論日漸深入人心，大部分學者都將公司捐贈歸屬於公司履行社會責任的行為，認為公司捐贈是公司履行社會責任的重要舉動。比如公司社會責任問題專家阿爾齊·卡羅爾（Archie B.Carroll）教授認為，公司社會責任是社會在一定時期對公司提出的經濟、法律、道德和慈善期望。……慈善責任是社會希望公司做到的，如公司捐款、支持教育、誌願活動等。戴維斯（Davis，Keith）和布盧姆斯特朗（Bloodstream，RobertL.）指出：“企業社會責任是指企業在追求利潤時，對增加整個社會福利、利益所承擔的義務。”我國學者也將慈善公益捐贈納入公司履行社會責任的範疇，指出公司可通過公益捐贈、環保活動等各種形式維護社會公共利益，履行社會責任。“企業對促進社會公益和社會福利的責任是傳統的社會責任，企業向社會捐贈、救助弱勢群體、興建公共設施、設立慈善基金等行為，實質是企業對社會的捐贈，這不是企業的仁慈施舍，而是企業履行社會責任的一個重要表現。”將公司慈善公益捐贈視為公司踐行社會責任的一種行為，已成為學術界的主流觀點。同時學者也指出，所謂的“公司的社會責任”，在特定層麵上僅具有一種道義上義務的特性，與責任的強製力並不相符。而在公司捐贈這一層麵上，公司社會責任隻表現為製度上的激勵而沒有拘束力。公司捐贈雖可歸屬於社會責任的範疇，但這種社會責任並不是法律責任，不具有法律強製力。公司捐贈是社會對公司的一種道德要求，其受益者是公司的非股東利益相關者。公司是否為公益目的實施捐贈、捐贈的對象為何以及捐贈的數額多寡，都屬於公司的內部事務，任何人無權幹涉。
不僅學術界認為公司捐贈屬於履行社會責任的範疇，實務中許多組織和機構也將公司捐贈歸入公司履行社會責任的範疇。比如中國銀行業協會發布的《中國銀行業金融機構企業社會責任指引》第3條第2款列舉的銀行業金融機構的企業社會責任中就包括經濟責任、環境責任、從事社會公益活動的慈善責任。我國國務院國有資產監督管理委員會印發的《關於中央企業履行社會責任的指導意見》第15條所規定的中央企業履行社會責任的主要內容，就包括參與慈善捐助等社會公益事業。上海證券交易所研究中心編寫的《中國公司治理報告（2007）：利益相關者與公司社會責任》也指出：“一個多世紀以來，企業社會責任的內涵不斷發生著變化：經濟責任→道德責任→法律責任→公益責任，企業責任的這一動態發展過程，是企業社會責任不斷延伸深化的過程，而非一種責任替代另一種責任。企業社會責任是包含多麵體的責任體係概念。慈善捐贈是企業承擔公益責任的一種方式。”
在學界和實務界將公司捐贈歸入公司社會責任的同時，人們也把公司社會責任作為公司捐贈的理論基礎。主張公司應以慈善捐贈踐行社會責任的學者，主要以社會好公民的理論，即企業公民理論作為公司履行社會責任、進行慈善公益捐贈的理論基礎。“企業自身是社會經濟的基本細胞，而企業的存在發展要依托於社會，因此企業應在經營過程中積極回報社會。關注社會公益事業，支持社會公益事業是優秀企業公民的一個重要特征，其中最重要的形式就是捐贈。”企業公民理論把從事慈善公益捐贈作為公司義不容辭的社會義務，企業公民理論和高度理想主義的社會責任論者，甚至把促進社會慈善公益事業當作公司的目標之一，作為公司捐贈的行為動機。“企業是國家的公民之一，企業有義務為社會的發展作出自己的貢獻。”企業公民觀認為企業公民義務是企業從事慈善公益捐贈的基礎，捐贈不用考慮任何經濟效益，企業應像一個公民一樣，對發展社會公益福利事業承擔自己的責任。
（三）以企業公民理論解釋公司捐贈行為的合理性及缺陷
在企業公民理論倡導下，一個好的企業公民——公司當然應該是滿懷仁慈心，處處行善事。以企業公民理論解釋公司捐贈的部分情形是確切的，實踐中確實有一些公司，以兼愛的理念從事捐贈。在傳統主義慈善理念的影響下，我國一些企業抱著無私奉獻、無功利地回報社會的心態從事慈善公益捐贈。
在企業公民理論影響下，一些組織積極倡導公司從事公益活動，比如深圳證券交易所2006年9月25日發布的《深圳證券交易所上市公司社會責任指引》第33條規定，公司應在力所能及的範圍內，積極參加社會公益活動。我國國務院國有資產監督管理委員會印發的《關於中央企業履行社會責任的指導意見》第15條規定，企業要熱心參與慈善、捐助等社會公益事業，關心支持教育、文化、衛生等公共福利事業。在發生重大自然災害和突發事件的情況下，積極提供財力、物力和人力等方麵的支持和援助。但上述規範如何應用於實踐？如果公司真的在經營中積極從事公益活動，而不顧公司的盈利，公司在市場競爭中如何生存？還有投資者願意投資這樣的公司嗎？如果沒有了投資者的投資，公司喪失了發展動力，對於一國經濟來說，將會是巨大的災難。投資者的投資是用來獲取盈利的，如果為了從事公益活動，股東可以拿自己的財產直接捐贈給慈善公益事業，何必再由公司進行捐贈，公司並不比股東更擅長從事慈善公益事業。
其實實踐中真正為了社會公益目的而捐贈、純粹履行企業公民義務的公司慈善公益活動少之又少，“公司更關注能從捐贈中所得到的回報，將捐贈看作有良好經濟效益的一項社會投資。為善不是最樂，而是好生意經。慈善捐贈是增強企業運作的一個環節”。我們不能期望企業通過公益事業追求道德體驗，正如學者所說，能夠參與創造使用價值的道德，總是那些已經內化為勞動者的價值觀念並成為其固定行為方式的道德規範，偶然的道德覺悟或一時的道德衝動難以轉換為勞動者的固定行為方式並參與使用價值的創造。實踐中，公司經營者深諳盈利對於公司生存的重要性，也深知捐贈活動對於提高企業形象、促進企業盈利的作用。許多公司都將慈善公益活動與營銷結合起來，比如農夫山泉企業在支持北京申奧之後，又開展了“一瓶水，一分錢”公益營銷活動，農夫山泉公司承諾每銷售一瓶該公司推出的飲用天然水，即捐出一分錢用於“2008陽光工程”活動，購買體育器械捐贈給貧困地區的中小學校。這種公益營銷活動使農夫山泉的市場營銷取得了巨大成功。“在公益營銷活動中，企業承諾以產品銷售額來捐贈某項特殊的公益事業。最普遍的情況是，這種活動有一個預先設定的時間段，銷售某種特定的產品並麵向特定的慈善公益機構。這類活動最明顯的特征是與產品銷售額或交易額有一定的聯係，並有著互利的共識和目標：該計劃將為慈善機構募集資金，而對企業來說則具有增加銷售額的潛力。這被稱為善因營銷，但善因營銷並不是一個單純的公益活動，甚至很多時候公益活動隻是其一個營銷手段，公司從事慈善公益活動處處可見功利的影子。“外資企業的捐贈理念明顯更為突出企業自身的利益，更試圖同時實現社會公益和企業利益的雙贏。”“大多數經濟學家都普遍認為，企業捐贈存在利己的經濟動機。少有人相信公司捐贈是基於純粹的利他動機。……分析世界500強企業為‘5·12地震’捐贈的數據，我們發現影響跨國公司的捐贈雖然受社會責任感的正向影響，但這種影響並不顯著；企業捐贈傾向和捐贈額更多的是基於企業經濟實力和內在的利益動機的需求。”
所以，以企業公民理論解釋公司捐贈，較好地說明了公司捐贈與公司日常經營性盈利行為的不同，也與許多公司的慈善公益活動口號不謀而合，蒙牛在從事慈善公益活動時就以“蒙牛牛奶，強壯中國人”作為旗幟，將蒙牛塑造成一個具有極強愛國心、公益心的企業，以此提升蒙牛的企業形象，升華蒙牛品牌內涵。但如果將公司捐贈的對象——慈善公益事業作為公司的行為目標，不僅不符合大部分公司從事捐贈的真實動機，而且會扭曲公司的行為規則。這也無法解釋有著良好管理的公司捐贈都是要選擇與企業的經營領域、產品的特點相契合的公益主題，而並不是從社會公益事業的需要出發確定公益活動主題。比如雅芳公司的主要客戶是中年婦女，雅芳公司就推出了以乳腺癌的防治教育為主題的“雅芳乳癌防治活動”，向那些沒有良好醫療條件的婦女進行免費的定期檢查和就診幫助，這個慈善項目使雅芳得到了核心消費者群體的認可，2002年11月雅芳入選世界時尚美容界內知名的商業日報《女裝日報》（Women’s WearDaily）評選的“最受女性喜愛的十大品牌”，並且在入選的品牌中雅芳是惟一的美容化妝品品牌。
用企業公民理論解釋公司慈善公益捐贈的個別現象，具有一定的合理性，但如果用來解釋大部分公司捐贈活動，則不具有說服力；如果用企業公民理論指導公司行為，還有可能導致公司治理與行為目標的混亂；企業公民理論不能解釋公司捐贈行為背後更深刻的內涵和規律，具有一定的局限性。
（四）小結：理性認識公司社會責任與公司營利性的關係
在公司社會責任理論倡導下，人們認識到“解鈴還須係鈴人”，公司發展帶來的各種社會問題的解決離不開公司的參與，公司不能以損害利益相關者利益為代價謀求發展，公司可持續發展也需要利益相關者的支持，對此，經過近年來公司社會責任倡導者的宣傳，學界和實務界也取得了共識。但一個不可忽視的問題是，公司社會責任相關理論體係的建立和完善還遠遠沒有成熟。公司利潤最大化觀念與公司社會責任理念仍在爭論之中，而公司能否以犧牲盈利為代價來追求社會責任、社會公益至今仍仁智各見。僅僅因為公司發展帶來的各種問題，就要求公司放棄追求盈利這一明晰目標，而去追求內涵模糊的社會責任，難以令人信服。在我國，由於公司社會責任符合建設和諧社會的現實需求，得到了各方的盲目推崇，並出現了一些誤區，如一些公眾將捐贈作為評價公司履行社會責任的主要指標，但公司社會責任首先是法律責任，如果連基本法律如環境保護法、消費者權益保護法都未遵守，卻大肆捐款，可以說是本末倒置。一些企業甚至將社會責任行動作為掩飾不法行為的外衣，一邊造假賣假，一邊高調向慈善公益事業捐款。比如三鹿集團就曾在2003年抗擊非典和2008年汶川地震中積極捐贈，但毒奶粉事件還是使三鹿集團臭名遠揚，連法律規範都未遵守，卻標榜自己為道德楷模，不得不讓人啼笑皆非。
需要強調的是，不能用社會責任否認公司的營利本質。盡管在如何處理公司營利與社會責任的問題上存在不同的看法，但筆者認為，公司追求營利、努力實現效益最大化是公司製度存在的正當性所在，也是社會經濟發展的基礎。“公司是目前最為成熟的企業組織形式，其組織設計以組織生產、創造社會財富為目的。公司首要的社會職責就是通過效率規律合法化地創造更多的社會財富，並依法納稅，依章程和公司法規定向股東分配財富。正是公司的發展壯大、財富創造的最大化，才使我們人類步入生產力發達的文明社會。”一些人誤認為，公司承擔社會責任要求公司在決策時將社會責任置於盈利目標之上，但如果公司不追求盈利，公司還能發展嗎？公司自身發展都成問題，如何履行社會責任？
因此不能給公司課以追求社會公益的社會職責，也不能要求公司以追求社會公益為行為目標。公司捐贈作為公司的一個行為，同樣不能認為公司是在履行維護社會公益的義務，盡管在客觀上公司捐贈確實促進了社會公共利益和社會福利。在公司社會責任的各個層次的內容之中，公司首要的社會責任是法律責任，公司社會責任的突出問題是現有法律製度嚴重不完善。而高於法律標準的公司道德倫理責任主要靠社會輿論、民間組織、市場競爭的推動；公司之所以進行捐贈，是因為在目前的社會輿論環境下進行捐贈有利於公司的長遠發展，市場的充分競爭也能促使公司主動以高於法律的標準維護消費者、職工等利益相關者的利益。理性的學者也指出，“強調公司社會責任的目的是改善市場經濟的環境條件，遏製市場主體單純為追求私利而產生的負麵影響，諸如損害社會公共利益、欺詐等”，但社會責任應到此為止，“直接認定公司有義務促進股東利益之外的其他社會利益似有不妥”。
二、公司捐贈的企業經營戰略屬性辨析
（一）企業戰略的含義與企業經營慈善戰略的提出
1．企業戰略的含義
將戰略理論引入企業管理也隻是近幾十年的時間。對企業戰略的定義有多種，其傳統經典定義是邁克爾·波特（Michael Porter）教授作出的，他認為：“戰略是公司為之奮鬥的一些終點與公司為達到目標而采用的途徑的結合物。”我國學者認為，企業戰略是企業設立發展的遠景目標，並對目標的實現進行總體性、指導性的策劃，是對企業經營管理整體性、長期性、基本性問題的計謀。戰略是企業著眼於將來，依據其外部環境和內部資源條件，為獲得持久競爭優勢、實現企業生存和長遠發展目標而進行的總體性謀劃。企業戰略是對企業不同戰略的總稱，包括品牌戰略、市場競爭戰略、市場營銷戰略、企業發展戰略、融資戰略、技術創新戰略、人力資源戰略等。在當今經濟全球化時代，企業的外部環境複雜多變，企業的存在與發展在很大程度上要受到外部環境的影響與製約，這些因素有些間接地影響企業的發展，如法律、政策、社會經濟、科學技術等，還有一些因素則直接影響企業的活動，如債權人、股東、消費者、員工及其他與企業利益相關的群體的行為。戰略管理的任務和目的是保證企業在這種複雜的外部環境中生存下去並取得持續發展。“戰略管理要求企業高層管理者在製定、實施企業戰略的各個階段，都要清楚影響企業發展的外部因素有哪些，影響的方向、性質和程度，以便及時製定戰略或調整現行戰略，以不斷提高企業適應外部環境的能力。”
企業戰略屬於企業宏觀管理範疇，具有指導性、全局性、長遠性、相對穩定性、競爭性、風險性等主要特征。第一，指導性。企業戰略規定了企業在一定時期內的經營發展目標，明確了企業的行動方向、實現目標的基本途徑及指導性的策略，在企業具體的經營管理中起著指導性作用。第二，全局性。企業戰略基於對未來的判斷，結合國內外的政治、經濟、文化及行業等外部經營環境，對企業發展藍圖作出的綱領性規劃，對企業的所有行為都具有普遍的指導意義，隻有考慮企業全局利益的遠景發展計劃，才屬於企業戰略。第三，長遠性和相對穩定性。企業戰略是著眼於長期發展和長遠利益的遠景目標，並圍繞遠景目標設計的持續、長遠的宏觀管理對策，企業的戰略不能朝夕令改，應具有一定穩定性。第四，競爭性。競爭在市場經濟中無法回避，正是為了取得競爭優勢，企業才需要確立戰略並指導自己的經營管理。而製定戰略時，企業也需要通過分析市場競爭態勢和企業自身的競爭地位，明確自身的資源優勢，以選擇適合市場競爭需要的企業戰略，形成特色經營，以求獲得競爭優勢，保障企業的長遠、健康發展。第五，風險性。企業戰略是對未來經營行為的規劃，由於企業經營環境始終處於變化之中，企業戰略決策也存在著風險。如果市場研究深入、發展趨勢預測準確、遠景目標客觀現實、戰略執行措施調配得當，企業製定的戰略就能引導企業取得良好的發展；反之，如果發展趨勢預測偏差、目標不切合實際、市場判斷主觀，企業戰略就可能誤導企業經營管理，給企業經營帶來風險。總之，企業戰略不是研究企業局部的、單個的活動，而是關注企業的總目標、全局性活動：企業戰略不是著眼於企業的短期經營利益，而是關注長遠的發展；企業戰略是在分析社會環境、機會與風險的基礎上有意識製定的用於幫助企業建立競爭優勢、發展自我的謀略。
2．公司應對公司社會責任的不同戰略及企業慈善戰略的提出
公司社會責任運動興起以來，不同的公司應對公司社會責任問題可能有不同的戰略選擇。根據公司應對公司社會責任運動的態度，公司的相關戰略可以分為三種：第一，抵製戰略。即不考慮公司社會責任的要求，堅持公司利潤最大化是公司的唯一行為目標。因為承擔公司社會責任會增加公司的運營成本，公司無視社會責任，踐行越少的社會責任，比如不考慮環保要求、不考慮員工需求，就越能實現利潤的最大化。但公司唯利是圖的行為，包括違反相關法律法規要求的行為，不僅會遭到法律的製裁、政府的幹預，而且公司無視社會責任的做法會遭到利益相關者的抵製，降低公司在市場中的聲譽。公司的這種鼠目寸光的短期行為，實踐已證明不利於公司的可持續發展，最終將會被市場淘汰。第二，消極應對戰略。公司在將利潤最大化作為行為目標的同時，遵守相關法律法規的要求，將履行公司社會責任維持在法律的底線。此時公司的目標仍然是追求經濟利潤，但迫於法律的製裁威脅、道德輿論的壓力、利益相關者的要求，會在社會責任底線上徘徊，但公司會盡量選擇履行低水平的社會責任。第三，積極應對戰略。即公司主動履行社會責任，把履行社會責任與提高公司形象和公司聲譽緊密結合起來，通過履行社會責任為公司帶來戰略性收益。積極應對戰略是為了實現公司社會責任和公司利潤、公司發展的雙贏。當然雙贏是一種理想狀態，為了實現雙贏，企業必須製定完整的嚴密的計劃，不能因為履行社會責任而影響公司的生存和發展。
公司對社會責任的不同戰略選擇，也反映了公司捐贈的曆史發展軌跡。在19世紀和20世紀早期，在傳統的主流經濟理論影響下，企業要追求利潤最大化，利潤最大化就是企業的社會責任。當時人們一般認為市場的調節會使企業在追求自身利益的同時促進社會利益的增強，在這一理念下，公司管理者認為慈善捐贈會消耗企業資源、損害企業利潤，因此這一時期的慈善活動，主要表現為企業家們的良心發現，企業慈善公益捐贈具有自發自願的屬性。20世紀20年代以來，美國公司股權日益分散，公司行為影響了社會的方方麵麵，要求管理者必須重視和協調各方利益，在外部利益集團的壓力下，公司有時不得不被迫捐贈，以回應社會公眾對公司行為的各種要求和預期。此時企業的公益活動還處於被動被迫階段。到了20世紀70年代，由於經濟環境和社會發生了深刻變化，社會公眾期望企業參與公益事業以彌補政府福利資金的短缺。在這種情況下，戰略性慈善捐贈應運而生，它強調企業公益活動的某些投資屬性，認為企業通過行善能夠促進自身的發展。20世紀90年代中期，邁克爾·波特就提出企業社會責任與經濟目標兼容論，認為應從戰略性角度考量企業的慈善行為，企業可以利用慈善行為來改善企業的競爭環境，促進企業社會目標與經濟目標的兼容，促進企業的長遠發展。
在積極應對戰略下，企業慈善戰略被提出，捐贈也被稱為戰略性慈善行為。慈善戰略是公司將公益慈善活動與公司經營活動相連，將公益慈善活動納入公司發展戰略，通過公益慈善活動為公司謀取經濟利益的一種經營管理模式。與純粹的行善不同，在慈善戰略下，公司往往將慈善活動納入企業營銷策劃、品牌提升的統一規劃，通過慈善活動幫助公司實現特定的經營管理目的。在慈善戰略理論者看來，慈善捐贈作為企業的一種戰略性行為甚至是慈善投資，經過謀劃，可以對企業的競爭環境產生重要的積極影響，可以增強企業的競爭優勢，其目的是通過公益活動增進企業利益，實現公益與企業經濟目標的兼容。當然波特等也提出，企業隻有選擇那些既能增進社會效益又能為企業帶來經濟效益的領域進行慈善活動，才能達到慈善事業與股東利益的雙贏。公司通過戰略性捐贈，不僅適應了社會責任運動，而且改善了公司經營環境，樹立了其品牌形象。慈善戰略是公司在權衡社會外部環境與構建自身競爭優勢的基礎上提出的，因為“企業戰略既要關注利潤，也要關注責任。社會責任是完成企業使命、製定戰略方針和確定戰略目標的精神力量”。
（二）企業慈善戰略理論對公司捐贈行為的解釋
公司的設立原本隻是股東賺錢的工具，投資者投資的目的是獲取最大的利潤回報，而經營者作為股東的受托人應為股東利益最大化努力，但為何現代公司都積極對慈善公益事業進行捐贈，樹立公司樂善好施的公益形象？這並非公司性質的轉變，而是公司順應時代需求，積極轉變企業戰略的表現。正如學者所說，從20世紀80年代開始，很多公司的總裁便開始戰略性地把公司與社會事業聯係在一起，並將這一舉動視為向消費者宣傳其產品與眾不同的佳徑。人們稱公司參與捐贈活動是慈善戰略，這些活動反映了90年代高度競爭的環境。公司捐贈具有雙重目的：在為慈善事業提供急需資金的同時，服務於公司的營利目的並提高其政治法律地位。慈善捐贈已經變成一個普遍被接受的解決問題的方式，在促進慈善事業的發展的同時也為公司的經營盈利益服務。
企業慈善戰略理論認為，公司捐贈行為著眼於公司未來的發展，結合公司的經營環境和競爭環境，是為幫助公司建立競爭優勢、謀取發展機會，考慮公司全局利益而采取的經營戰略行動。公司捐贈可以從促進公司長遠發展著手，間接地為公司營利性經營活動服務，也可以與營利活動如營銷行為相結合，進行善因營銷，直接為公司營利性經營活動服務。善因營銷也稱公益營銷，是現代企業將企業的營銷活動與公益活動聯係在一起推出的一種營銷戰略，借助慈善公益活動與消費者溝通，在增進社會公益、社會福利的同時，使消費者對從事公益活動的企業產生偏好，在市場上作出購買決策時優先選擇該企業的產品或服務。但不管是哪種形式，公司捐贈作為一種戰略行為，首先是為公司自身發展服務的，屬於公司經營管理行為的一部分，隻不過因其與公益事業相結合，而在行為效果上促進了公益事業的發展。