（二）責任形式民法（債權法）修正研討委員會《基本方針》的提案的體例還未徹底脫離潘德克吞模式，但其債權編的模式已發生根本改變。
債權編分為：“契約及債權一般”“各種契約”“基於法律的債權”三個部分。對於債務強製履行部分，民法（債權法）修正研討委員1.61]進行了提案，〔33〕對現行日本《民法》會《基本方針》[3.1.
第414條第1款以及《民事執行法》第172條、第173條進行了修正。債權者為了實現對債務者的權利，有時不得不在一定範圍內請[3.1.1.61]強製履行：a債務者任意不履行債務時，債權者可以要求法院強製執行。除債務的性質不允許.
之外。
〔33〕b.直接強製適用於金錢債務或以物的交付為目的的非金錢債務。
c間接強製適用於所有非金錢債務的強製履行，金錢債務的強製履行僅限於法律所.
規定的幾種情形。
d.以作為為目的的強製履行，債權者可以請求法院由債務者承擔相關費用請第三人來完成。對於進行意思表示的債務，可依據判決代替債務者的意思表示。
e以不作為為目的的債務，由債務者負擔費用，除去作為所帶來的後果或者是為了.
將來不再產生糾紛，現在請求法院進行適當的處分。
f強製履行的請求不妨礙損害賠償的請求。.
肖盼晴違約責任論在日本的展開和新動向17求國家權力的幫助，這也形成了債權的實體內容。與日本民法改正研究會的提案不同，民法（債權法）修正研討委員會的提案是將強製履行請求權的規定置於債權篇。債務者不履行債務時，債權者可以要求國家權力強製執行，這種權能直接以公法上的請求權為基礎。日本民法學通說將本條中的強製解釋為“直接強製”。〔34〕對於執行方法的問題放在民事執行法中解決，民法（債權法）修正研討委員會的本條提案意味著債權者請求國家強製力來實現債務的強製履行。
與間接強製不同，直接實現執行結果的直接強製、代替強製是否和間接強製做同樣的處理？這成為有待爭議的問題。把“有可能1.61]第1不履行”作為強製請求的發生要件是不妥當的。[3.1.
款規定了“不履行的時候”，但在間接履行部分，擴張規定“有可能不履行時”，這在民法規定的強製履行請求權層次上是不合適的。
[3.1.1.61]第2款中規定了直接強製，現行日本民法中也有與執行方法的適用相關聯的解釋論上的要求。對於與強製履行請求權相關的一般規定和與直接強製相關的規定，兩者間的關係是不清楚的，但民法（債權法）修正研討委員會的提案對二者分別作了相關1.61]第2款僅規定直接強製的適用範圍，更具體、的規定。[3.1.
更廣泛的內容由民事執行法進行規定。在適用範圍上，沒有對“不作為的債務不是直接強製的對象”〔35〕這樣的現行民法的解釋作變1.61]第3款更。在民法（債權法）修正研討委員會提案[3.1.
中所提及的間接強製製度，以民事執行法上的判例、法律實務等的展開為基礎，將間接強製作為第1款中的強製履行請求權的具體內容之一，否定了間接強製的補充性。
經過若幹次討論，修改後的日本《民法》第414條作了總括性的規定：債務人任意不履行債務時，債權人可依民事執行法或其他強製執行程序的法令的規定，請求法院直接強製、替代執行、間接強製及依其他方法的強製履行。但是，債務性質不允許強製執行的不在此限。前款的規定，不妨礙損害賠償的請求。〔36〕〔34〕〔35〕〔36〕我妻榮『債權総諭民法講義Ⅳ』（岩波害店，1964年）90頁。
我妻榮·前揭注（34）91頁。
劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，同前注22。
18日本法研究08第4卷（21）五、中日違約責任之比較違約責任是合同義務不履行所產生的一個結果，它是保障債權實現、債務履行的重要手段之一。與我國民法的規定不同，日本民法並未使用“違約”，而是使用“債務不履行”一詞，強調債務未被履行的樣態。本章主要從比較的角度對中日兩國違約責任製度中的歸責原則和責任形式進行比較。中日違約責任製度的比較對我國違約責任製度內涵的理解以及對於我們深入檢討進而完善我國的合同立法乃至對東亞法律的統一的理解，都具有十分重要的啟示意義。
（一）歸責原則歸責原則直接決定著違約損失後果在當事人間的合理分配，對合同當事人利益影響巨大。〔37〕從本質上說，違約責任的歸責原則是大陸法係國家對違約責任在理論層麵上的歸納總結。隨著經濟的發展、社會的進步、經濟關係的日趨複雜，對法律提出的要求也越來越多。一直以來的單一的違約責任歸責原則已經很難滿足日趨複雜的市場經濟活動的要求。對違約責任歸責原則的簡單劃分顯然已經不符合當今歸責原則多樣化的需要與潮流。隨著社會的發展和交流的頻繁，兩大法係相互融合、借鑒，取長補短。對於違約責任的歸責原則，很多國家選擇了二元歸責體係，即過錯責任原則與嚴格責任原則並行。我國也在1981年製定了《經濟合同法》，在1985年又製定了《涉外經濟合同法》，緊接著1987年製定了《技術合同法》。以上述三部法律為基礎，形成了我國與合同相關的法體係，但1999年3月製定《合同法》之後，廢止了以上三部法律。
在違約責任的歸責原則方麵中日兩國有相似點，但存在很多不同的規定。例如日本民法典中將違約責任稱為“債務不履行責任”，—而在我國合同法中專門設置了第七章——“違約責任”，規定違約責任的相關內容。關於違約責任的歸責原則，我國學界存在嚴格責任說、〔38〕〔37〕〔38〕朱廣新：《違約責任的歸責原則探究》，載《政法論壇》2008年第4期。
參見顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年版，第45-46頁；龔賽紅、李婉麗主編：《合同法》（第二版），中山大學出版社2007年版，第293頁；陳小君主編：《合同法學》（第二版），中國政法大學出版社2007年版，第173頁；馬駿駒、餘延滿：《民法原論》（第三版），法律出版社2007年版，第618頁。
肖盼晴違約責任論在日本的展開和新動向19過錯推定原則說、〔39〕過錯責任為原則、不問過錯責任例外說〔40〕等三種觀點。還有學者認為《合同法》第107條不能僅規定違約的法律後果，關於違約損害賠償的歸責原則，應通過解釋方法區別對待不同的違約責任，違反方式性義務者應承擔過錯責任，違反結果性義務者應承擔嚴格責任。〔41〕我國違約責任應采一元還是二元的歸責原則？學界中一直存在著眾多爭論。有觀點認為應采用單一製的歸責原則，把責任和行為十分緊密地聯結起來，即在我國合同法中應采取單一的嚴格責任或者是過錯責任的歸責原則。另外有觀點被稱為是二元歸責原則，嚴格責任和過錯責任並用。比如在堅持過錯責任原則的同時，還應考慮到無過錯責任的例外情況。我國現行合同法已將嚴格責任作為一般責任歸責原則規定下來，但合同法也並不完全否定過錯責任原則的運用，將其作為法律特別規定的情況來對待。
從修改之後的日本《民法》第412條、第425條和第419條的規定可以看出，該法並不排斥嚴格責任的適用。因此，與日本債務不履行的過失責任原則以及二元論的改良學說不同，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取的是嚴格責任原則，第107條〔42〕的規定也清晰地表明了這一原則，但我國合同法分則的一些條文（如第120條、第119條）中又規定以過錯作為追究責任的依據。〔43〕另外如前所述，日本當前的契約責任說主張的是：債務不履行所產生的損害賠償與侵權行為所產生的損害賠償是不同的，過失責任原則存在不妥之處，這一點與中國相似。日本當前的契約責任說認為因為當事者雙方自締結合同之時開始受合同效力的約束，王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》2000年版，第580頁。
〔39〕〔40〕（修訂版），中國政法大學出版社—崔建遠：《嚴格責任？過錯責任？——中國合同法歸責原則的立法論》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第11卷），法律出版社1999年版，第197頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第577頁。
〔41〕朱廣新：《違約責任的歸責原則探究》，載《政法論壇》2008年第4期。
〔42〕我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”〔43〕如《合同法》第120條，“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”以及《合同法》第191條，“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任”等。
20日本法研究08第4卷（21）行動的自由應該受到限製，所以不應以過失責任原則來判斷損害賠償責任的歸屬，應該按照雙方合同的約束力及內容來確定責任，這一點與我國違約責任歸責原則的規定存在一定的差異。
（二）責任形式違約責任形式是合同當事人違反合同規定時，按照雙方的約定或法律的規定對另一方承擔責任的具體方式，也是合同中受損一方獲得權益救濟重要措施。違約救濟主要源於損害賠償和實際履行這兩種手段。其形式主要有強製實際履行、賠償損失、定金支付、違約金和解除合同等幾種形式。如前所述，日本大體采用：①以實現合同本來利益為目的的救濟手段；②用金錢代替的方法來實現合同利益的救濟手段；③從合同的約束中得到解放（剝奪債務不履行者的合同利益）這三種手段來實現對權利侵害的救濟。以上三種手段在現行日本民法典中相當於履行請求、損害賠償和合同解除這三種責任形式。
另外，如第二章所述，日本法學界模仿德國民法學，將債務不履行分為履行遲延、履行不能、不完全履行三種類型。〔44〕但近代學說將其分為本質的不履行和履行不能兩種類型。日本最高裁判所的判決中，將“有可能會不履行”作為強製履行請求權的發生要件。但是在本次民法（債權法）改正委員會的提案中，並沒有將“不履行”擴展到包括“可能不履行”的情況。我國《合同法》第108條〔45〕采用的是“預期違約”的觀點。這與日本法中的觀點是不一樣的。在我國《合同法》中，違約分為事前違約和實際違約兩種情況。事前違約又分為“明示違約”和“非明示違約”兩種類型。履行期到來之後的實際違約分為履行遲延、履行不能、不完全履行三種情況。“明示違約”僅限於故意的情況，“非明示違約”包括故意、過失的情況。在判斷“非明示違約”時，必須證明對方沒有提供擔保也沒有履行合同的義務。而在統一合同法的改革中，學界主張應當建立和完善預期違約、根本違約、雙方違約、第三人〔44〕〔45〕但在日本民法典中並沒有這樣的分類。
第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自已的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”肖盼晴違約責任論在日本的展開和新動向21侵害債權等違約責任製度。〔46〕我國違約責任形式與日本法的規定大體相同。〔47〕通過《合同法》第110條可以看出：原則上債權人有權要求未履行義務的一方當事人實際履行其債務，但當實際履行在法律上或實際上不可能實現時，債權人不能請求其實際履行，而隻能要求賠償其所受損失。
通過上述《合同法》第110條的條文可以看出：我國現行《合同法》所確立的是以實際履行作為違約救濟的首要方式和手段。但很多學者指出此種立法規定不利於市場經濟條件下市場交易的進行，也與國外立法和司法實踐的發展趨勢相背離，不利於我國經濟與世界經濟的接軌。筆者認為應該把賠償受害者一方的損失作為首要的違約責任承擔方式，隻有在可能並且合理的情況下，才要求當事人繼續履行合同義務或采取其他合理的補救措施。
另外，從日本《民法》第414條規定和我國《合同法》第112條規定〔48〕可以看出，在中日兩國賠償損失與實際履行都可以並用。
主要原因在於實際履行雖然具有實現合同目的的功能，但隻有實際履行不足以彌補債權人的損失。實際履行也稱強製履行，在我國法律中強調實際履行和強製執行的區別。在日常生活中，我們往往混淆強製履行與強製執行的區別。在我國，當債務者不履行債務時，債權者可以向法院或者仲裁機關請求債務者強製履行，債權者隻能向法院請求強製執行。但根據日本的通說、判例，第414條的“強製履行”可以理解為是強製執行以及其他方法。
〔46〕王利明、姚輝：《完善我國違約責任製度十論》，載《中國社會科學》1995年第4期。
我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。”對於非金〔47〕錢債務，第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強製履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”〔48〕《日本民法典》第414條規定：“債權人向法院等請求強製履行等，不妨礙損害賠償的請求。”我國《合同法》第112條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”22日本法研究08第4卷（21）對於損害賠償的範圍，我國采用的是英美法的理論，〔49〕由此可以看出是根據“合同締結時預見或應該預見到”來判斷損害賠償的範圍，預見可能性的判斷時期是“合同締結時”，但在日本法中是以“債務不履行時”作為判斷預見可能性的基準。
六、結語隨著經濟的發展和社會的進步，在世界範圍內民法典在不斷地發生著變化，學界對違約責任的研究與探討也從未停止。當然，由於各國的曆史傳統、文化、國情以及國民生活方式各不相同，在各國間單純地實現法的統一是不可能的，但可以求同存異、相互借鑒，使民法更好地發揮其應有的作用。我國總結過去眾多的立法實踐經驗，在其基礎上製定了違約責任的相關規定。與此同時，借鑒其他國家先進的立法及其他實踐經驗，使英美法係與大陸法係在我國《合同法》中有機結合在一起，建立了充分體現我國特色的違約責任法律體係。違約責任製度的內容是社會現狀和市場經濟在法律製度上的一種反映形式。社會經濟和科學技術的不斷發展對違約製度提出的要求也會不斷增加。特別是隨著信息產業的發展對社會理念、生活方式、行動準則、活動規則及道德法則等各方麵都產生了不小的影響。如何與時俱進，應對這些變化是違約製度所麵臨的一個重要課題。在本次的日本民法典修改中，雖然有學者提出要考慮現在契約法統一的趨勢，但在草案中幾乎沒有體現出來。韓國進行合同法在內的民法改革，我國也正在編纂民法典，在當今東亞統一普通法的潮流中，違約製度既要反映本國的需要，也要與國際慣例相銜接，隻有這樣才能實現市場經濟的發展和社會的不斷進步。希望本文對日本債務不履行責任製度的相關問題以及當前日本的債務不履行責任製度的改革方向的粗略簡析及中日違約責任製度間的簡單比較，對此能有所啟發。
我國《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括〔49〕合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”日本法上的夫妻日常家事代理權研究——我國的立法論和解釋論之檢討—楊安麗*—、問題之所在（一）中國法（司法解釋）的規定我國婚姻法關於夫妻共同債務的規定含糊不清，〔1〕導致無論學說討論還是司法實務對這一問題的理解曆來存在重大分歧，〔2〕在保護債權人與夫妻雙方的利益之間始終搖擺不定。為了厘清夫妻雙方與債權人之間的債權債務*楊安麗，早稻田大學大學院法學研究科民法專業博士研究生。感謝導師岩誌和一郎教授的悉心教導以及棚村政行教授的寶貴建議！
〔1〕我國《婚姻法》第41條雖然提出了認定夫妻共同債務的目的推定規則，但未對“夫妻共同債務”的內涵作專門規定。參見夏吟蘭：《雙方合意是認定夫妻共同債務的重要條件之一》，載《人民法院報》2018年1月18日，第2版。
〔2〕在司法解釋層麵，最高人民法院發布的《關於適用若幹問題的解釋（二）》（2004年4月1日起施行，2017年修訂，以下簡稱“婚姻法解釋二”）第24條規定了婚姻期間借款之時間推定規則。盡管該條同時規定了虛假債務、違法債務等例外情形（該條但書及第2、3款），但由於舉證困難等原因，夫妻關係中沒有舉債的一方在毫不知情的情況下，甚至在離婚後仍“被負債”的案件大量湧現，引起廣泛的社會不滿。學界對於該條的存廢產生了激烈的爭論。這也是最高人民法院公布後文所述新解釋的緣起之一。參見王禮仁：《第24條的“病”與“藥”》，載夏吟蘭等主編：《家事法研究2017年卷》，社會科學文獻出版社2017年213頁；葉名怡：《第24條廢除論——基於相關統計—版，第195-44數據的實證分析》，載《法學》2017年第6期，第28-頁。
24日本法研究08第4卷（21）關係，最高人民法院審判委員會於2018年1月8日通過了《關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》（以下簡稱“新解釋”）。〔3〕新解釋將夫妻共同債務分為三類：①基於夫妻雙方共同意思表示所負的共同債務（第1條）；②家庭日常生活需要所負的債務（第2條）；③超出家庭日常生活需要的共同債務（第3條）。
關於第一種共同債務，因為屬於夫妻雙方共同意思表示所產生的債務，符合民法意思自治原則，當然由夫妻雙方共同承擔連帶責任。〔4〕第二種共同債務是因家庭日常生活需要所產生的，學界將其稱為日常家事債務。我國肯定夫妻日常家事代理權，〔5〕該種代理權屬於法定代理權。〔6〕所以對於日常家事債務，由夫妻雙方共同承擔連帶責任，符合我國規定，與其他國家的規定並無太大差異。〔7〕第三種債務是超出家庭日常生活需要的共同債務，新解釋第3條規定“夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持”，但是債權人能夠舉證證明如下三種例外情況的除外：①因夫妻共同生活所生之債務；〔8〕②共同生產經營〔3〕〔4〕該解釋自2018年1月18日起施行。
包括夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事後追認等共同意思表示所負的債務。
參見夏吟蘭，同前注1，第2版。
我國《婚姻法》雖然沒有明確規定夫妻日常家事代理權，但根據《婚姻法》第17條第2款以及最高人民法院發布的《關於適用若幹問〔5〕題的解釋（一）》（以下簡稱“婚姻法解釋一”）第17條，我國通說認為，《婚姻法》第17條第2款肯定了夫妻的日常家事代理權。參見夏吟蘭主編：《婚姻家庭繼承法》（第2版），中國政法大學出版社2017年版，第101頁。
〔6〕參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：親屬編》，法律出版社2013年版，第93頁。
馬憶南：《家庭日常生活所負債務應當認定為夫妻共同債務》，載《人民法院報》2018年1月19日，第2版。
〔8〕包括“夫妻雙方共同消費支配，或者用於形成夫妻共同財產，或者基於夫妻共同利益管理共同財產產生的支出”。羅書臻：《妥善審理涉及夫妻債務糾紛案件依法平〔7〕等保護各方當事人合法權益》，載《人民法院報》2018年1月18日，第3版。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究25所生之債務；〔9〕③基於夫妻雙方共同的意思表示。〔10〕從該規定來看，對於因非日常家事所產生的債務，原則上由夫妻一方承擔單獨責任，縮小了夫妻共同債務的範圍，從而保障了債權人與非舉債配偶一方的合法權益。但是，對於日常家事債務的界定以及非日常家事債務與表見代理之間的關係，新解釋並未給予明確的解答，因此很難說新解釋在保障債權人利益和夫妻雙方利益之間提供了可供司法實務運用的明確基準。
（二）國內學說的討論1.日常家事債務的界定新解釋並未明確界定日常家事債務的範圍，而該問題不僅直接影響夫妻雙方的責任承擔（單獨責任或連帶責任），更會直接左右債權人舉證的內容及舉證之難易，〔11〕所以日常家事債務的判斷標準必然成為學界的研究課題。
通常認為，日常家事包括：“一般家庭日常所發生的事項，如購置食物、衣物、家具等生活用品、娛樂、保健、醫療，以及子女教育、雇工、對親友的饋贈……”〔12〕這隻不過是對日常家事範圍的非限定性列舉，對於上述列舉事項之外的事務是否屬於日常家事的範圍，比如實務中容易引發糾紛的分期付款合同、金錢消費借貸合同等，需要謹慎判斷。盡管上述觀點在非限定性列舉之外，還提出了可資參考的判斷標準，即夫妻共同生活的狀態（如雙方的職業、收入、家庭人數等）和當地一般社會生活習慣，〔13〕但是夫妻一般包括雙方從事工商業、共同投資以及購買生產資料等所負的債務。需要根據具體情形，適用公司法、合同法、合夥企業法等法律及司法解釋的規定。參見羅書〔9〕臻，同前注8，第3版。
〔10〕〔11〕與前述新解釋第1條相關聯，在此不作贅述。
新解釋的特點之一在於進一步合理分配了舉證證明責任。無論日常家事債務還是超出日常家事範圍的共同債務，債權人都需要對自已的主張承擔舉證責任。但是，債權人舉證證明的難易程度不同。對於日常家事債務，債權人隻需要證明債務符合日常家事範圍即可，如果舉債人的配偶一方以不屬於夫妻共同債務反駁，則由其證明該債務並非用於夫妻共同生活。而對於超出日常家事範圍的共同債務，債權人需要證明新解釋第3條規定的三種情形，否則不能認定為夫妻共同債務。參見程新文等：《的理解與適用》，載《人民司法》2018年第4期，第37頁。
〔12〕〔13〕梁慧星主編，同前注6，第92頁。
同前注，第92頁。
26日本法研究08第4卷（21）的共同生活狀態具有一定的隱蔽性和模糊性，〔14〕債權人不易知曉夫妻的共同生活狀態、財產狀態等。
2.日常家事代理權與表見代理對於日常家事債務，夫妻任何一方均享有日常家事代理權，由雙方共同承擔連帶責任。當某一債務不屬於日常家事債務時，債權人如果不能舉證證明新解釋列舉的三種例外情形，就隻能向夫妻舉債一方主張債權。如上所述，日常家事債務的範圍並未有明確標準，即便能夠明確日常家事債務的範圍，對於非日常家事債務，我們是不是能簡單地認為債權人隻得向夫妻舉債一方主張債權呢？當債權人有正當理由相信該債務屬於日常家事債務範圍，是否可以要求夫妻雙方共同承擔連帶責任？也就是說，是否可以適用表見代理法理要求夫妻雙方承擔連帶責任？
新解釋第3條並未明確非日常家事債務與表見代理的關係。〔15〕對於這一問題，學界存在不同的觀點。〔16〕例如，有觀點認為，債權人雖不能直接證明用於家庭需要，但有理由相信（合理信賴）用於家庭需要者，從保護善意債權人的利益出發，也應認定另一方承擔連帶責任。〔17〕而判斷債權人是否善意，一種觀點認為，以債權人是否明知相對方無日常家事代理權為標準，〔18〕也有觀點認為，〔14〕馬憶南、楊朝：《日常家事代理權研究》，載《法學家》2000年第4期，第30頁。
新解釋的第3條沒有任何關於表見代理的表述。在新解釋起草過程中，有一種觀點認為，在日常家事範圍之外，“如果債權人有理由相信該債務用於夫妻共同生活、〔15〕共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示的，應當認定為夫妻共同債務”（該觀點主要以《婚姻法解釋（一）》第17條第2款為論據）。但是，該表述方式“不僅司法實踐中不容易把握，也不利於保護未舉債夫妻一方的利益”。因此，新解釋的第3條最終37采納了債權人舉證證明的觀點。參見程新文等，同前注11，第36-頁。
〔16〕目前討論日常家事代理權的文章，大多著眼於我國夫妻債務清償規則的重構，未詳細論述日常家事與表見代理之間的關係，通過相關案例具體討論的幾乎沒有。參見夏吟蘭、薛寧蘭主編：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學出版社2016年版，188頁；葉名怡，同前注2，第28-頁；陳法：《我國夫妻共同債務認定規則44第185-133頁。之檢討與重構》，載《法商研究》2017年第1期，第126-〔17〕王禮仁：《夫妻共同債務規定的理解與適用》，載《湖北警官學院學報》2018年第2期，第125頁。
〔18〕應秀良：《夫妻債務對外清償規則若幹問題分析》，載《法治研究》2017年第2期，第141頁以下。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究27應當以債權人是否有正當理由確信與之交易的夫妻一方的行為在日常家事範圍內為標準。〔19〕由此可知，關於第三人所信賴的內容是否限定在日常家事範圍內（家庭需要不一定等同於日常家事），以及如何保護第三人的合理信賴（相信對方有日常家事代理權，並不等同於相信法律行為屬於日常家事的範圍），學界存在分歧。然而，對善意存在與否及其內容的判斷將直接影響對債權人的保護，因此，妥善解決日常家事債務的範圍及其與表見代理法理之間的關係成為亟待解決的課題。
（三）本文的研究目的通過上述分析可知，我國法關於日常家事債務的判斷標準以及非日常家事債務與表見代理法理之適用等問題，尚未形成一致觀點。然而，要理清債權人與夫妻雙方之間的債權債務關係，就必須明確日常家事債務的範圍。在此基礎上，對於非日常家事債務，我們還需解決是否應當保護善意債權人的問題。如果在判斷日常家事的過程中已經考慮了善意債權人的保護問題，便不必通過適用表見代理這一迂回途徑對債權人另行保護；反之，如果在判斷日常家事債務時，並未充分考慮善意債權人的保護，就必須思考如何適用表見代理法理的問題。所以，日常家事債務的界定與可否適用表見代理法理並非毫無關聯的兩個問題。
基於如上問題意識，本文擬通過對日本法的考察，探討如下兩個問題：一是日常家事債務的範圍及其判斷標準；二是非日常家事債務與表見代理法理之間的關係。鑒於夫妻財產製度的差異可能會影響具體問題的解決思路及結論，所以在展開具體討論之前，本文將簡單介紹中日兩國民法在夫妻財產製度上的差異。結合兩國夫妻財產製的差異，本文通過分析日本法上的討論，就上述兩個問題提一管之見。倘若本文的討論對我國的學說發展以及司法實務，乃至未來民法典婚姻家庭編相關製度的構建帶來些許啟示意義，筆者將倍感榮幸。
關於夫妻財產製度，隻要夫妻之間不存在關於夫妻財產的特別〔19〕馬憶南，同前注7。
28日本法研究08第4卷（21）約定，就適用法定財產製。〔20〕我國的夫妻法定財產製度為婚後所得共同財產製（《婚姻法》第17條），而日本民法采取的是分別財產製，即“夫妻一方婚前所有的財產以及婚姻中以自己名義取得的財產，為其特有財產”（日本《民法》第762條第1款）。需要注意的是，中日兩國的法定財產製均不是純粹的夫妻共同財產製或分別財產製。我國在共同財產製下仍承認夫妻享有個人財產的情形，比如：一方的婚前財產；一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；遺囑或贈與合同中確定隻歸夫或妻一方的財產；一方專用的生活用品；〔21〕等等（《婚姻法》第18條）。日本雖然采取分別財產製，但對於歸屬不明的財產則推定夫妻共有（日本《民法》第762條第2款），協議離婚時還設有“財產分與”製度（日本《民法》第768條第1款），〔22〕因此，有學者稱日本的法定財產製為“潛在的共有製”。〔23〕由此可見，中日兩國的法定財產製都在一定程度上融合了兩種財產製的特點。
二、日本法上日常家事的範圍關於日常家事債務，日本《民法》第761條規定了夫妻的連帶責任。對日常家事債務的判斷標準，“日本最高裁判所1969年12月18日第一小法廷判決”（以下簡稱“1969年判決”）〔24〕作為指導性案例，首次明確了夫妻雙方互有日常家事代理權，同時首次提出了判斷日常家事範圍的標準，而且對非日常家事的法律行為與日〔20〕我國《婚姻法》第19條、日本《民法》第755條都規定了夫妻約定財產製的有關內容。
此處不包括高價值的一方專用的生活用品。北京市第二中級人民法院二中民終字第08270號（2014年）民事判決書認為：“鑽戒雖係在婚姻關係存續期間丈夫為妻〔21〕8子購買的女士鑽戒，但由於該3.萬元的鑽戒價值較高，除佩戴外具有保值功能，並非單純的生活用品。”因此判決認定，該鑽戒屬於夫妻共同財產，離婚時應當予以分割（案例來源於LxNx）。根據該案例，婚後購買的高價值的一方專用生活用品所生的eieiss債務，可能被視為用於形成夫妻共同財產的債務，而認定屬於夫妻共同債務。
日本財產分與（分割）製度具有清算分配夫妻在婚姻中實質上共有的財產、保證離婚後的一方當事人的生計等功能。參見近江幸治『民法講義Ⅶ親族法·相続法〔22〕（第2版）』（成文堂，2015年）87頁。
〔23〕大村敦誌『家族法（第3版）』（有斐閣，2010年）82頁。
〔24〕最判昭和44年12月18日民集23卷12號2467頁。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究29本《民法》第110條表見代理之間的關係也作出了相應的判斷。因此，本部分將以1969年判決前後的第761條的解釋論（學說理論的發展演變）以及其他相關判決為主要討論對象，重點分析日本法語境下日常家事債務的範圍及判斷標準問題。
（一）日本《民法》第761條的沿革日本《民法》第761條規定：“夫妻一方作出與日常家事相關的法律行為時，對由此產生的債務夫妻另一方負擔連帶責任。但是事先向第三人明確說明不負責任者，不在此限。”眾所周知，日本於第二次世界大戰之後，傳統的家製度〔25〕逐漸瓦解，為實現尊重個人尊嚴和兩性實質平等的理念，〔26〕1947年全麵修改了民法典中的親族編與繼承編，現行法第761條的規定便是舊法〔27〕第804條第1款修改後的產物。
上述日本民法典修改之前，妻子屬於無行為能力人（舊法第14條），丈夫負擔婚姻關係存續期間的所有費用（舊法第798條）。
按照舊法第804條第1款的規定，對於日常家事債務，“妻子視為丈夫的代理人”。因為家庭事務多由妻子操辦，為了保護交易的相對方，通常會由丈夫承擔責任。但是隨著社會意識的轉變，女性逐漸進入社會工作，女性個人財產也隨之增加，而男性操持家務的比例也在不斷增加，舊法第804條第1款的規定已經不適應社會發展的需要而被修改成了現行《民法》第761條的內容，但其目的仍然是保護與夫妻一方進行交易的第三人。〔28〕需要注意的是，雖然經過新舊規定的更迭，現行法刪除了舊法第804條第1款中“代理”一詞，但這並不意味著就此否認夫妻相互之間的日常家事代理權。盡管部分學說和民法改正初期的判例為在家製度下，“家”由戶主及其他家庭成員組成，戶主在家族中具有統治地位並承擔撫養義務，同時通過長子繼承製維持家產。
〔25〕日本在第二次世界大戰後製定的新《憲法》第24條第2款規定：“關於選擇配偶、財產權、繼承、確定住所、離婚等與家庭有關的其他事項，在製定法律時必須立〔26〕足於尊重個人尊嚴與實現兩性實質上平等的原則。”〔27〕“舊法”指的是1898年（明治31年）製定並實施的日本民法典，又稱“明治民法”。
〔28〕我妻栄『改正親族·相続法解説』（日本評諭新社，1952年）66頁。
30日本法研究08第4卷（21）了強調新舊規定之間的不同，主張夫妻相互之間不具有代理權，〔29〕但從該規定的沿革、夫妻共同生活的便利性、保護交易第三人利益等角度考慮，通說及多數判例都積極肯定夫妻相互之間的日常家事代理權，〔30〕而且強調該代理權屬於法定代理權。〔31〕上文提及的1969年判決指出，單從《民法》第761條的“明文規定來看，雖然僅規定了夫妻日常家事之法律行為的效果，尤其是僅規定了夫妻的責任形式，但作為產生前述效果之前提，該條實質上也明確了夫妻相互之間就日常家事法律行為的代理權限”。也就是說，現行《民法》第761條的規定是在繼受舊法第804條第1款關於日常家事代理權規定的基礎上，明確日常家事法律行為的效果歸屬於夫妻雙方，由夫妻雙方承擔連帶責任。
在私法自治的理念下，各自負擔自己的債務是理所應當的；而在代理製度下，原則上代理行為的效果歸屬於本人。但是，日常家事代理權可謂上述原則的唯一例外，它與通常的代理權不同。即在日常家事範圍內，無論夫妻哪一方以自己名義還是另一方的名義作出一定的法律行為，其效果均由夫妻雙方共同承擔連帶責任。之所以這樣規定，一方麵是基於夫妻的實質平等、婚姻共同體的特殊性以及夫妻日常家庭生活便利性〔32〕的考量，另一方麵是由於法律行為的相對人通常相信夫妻雙方會為了維持婚姻生活所需的日常家事該觀點被稱作法定效果說，認為日常家事債務由夫妻承擔連帶責任屬於法律規定的效果。其理由在於：《民法》第761條並沒有提及“代理”一詞，存在肯定連帶〔29〕責任效果但否定日常家事代理權的域外立法例，以及出於對夫妻獨立性的尊重。北川善太郎『親族·相続（第2版）』（有斐閣，2001年）57頁；大村·前揭注（23）69頁。
學說方麵，參見我妻栄『親族法』（有斐閣，1961年）108頁；三島宗彥「日常家事債務の運帶責任」中川善之助教授還唇記念家族法大係刊行委員會編『家族法大〔30〕I（係I婚姻）』（有斐閣，1959年）235頁。
〔31〕參見近江幸治『民法講義Ⅰ：民法総則（第6版補訂）』（成文堂，2012年）300頁；四宮和夫=能見善久『民法総則（第8版）』（弘文堂，2010年）336頁。此外，還有部分代理權說、代表權說、管理權說等，參見青山道夫=有地亨編『新版注釈民法（21）』（有斐閣，1989年）449頁（伊藤昌司執筆）；高森八四郎=高森哉子「夫婦の日常家事行為と表見代理」名城法學38號（1989年）24頁。
夫妻共同生活中經常發生的瑣碎的日常家庭事務，均要求取得夫妻雙方的同意，很可能會給夫妻共同生活帶來巨大成本。
〔32〕楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究31債務共同承擔責任，所以該規定也是為了保護相對人的這種期待利益。〔33〕（二）日常家事的範圍——以相關判例為素材—日本《民法》第761條沒有明確規定日常家事債務的範圍，而是通過解釋和判例的積累來確定。從相關判例來看，日常家事的具體範圍包括：①家庭所需的食品、衣物的購買合同；②家庭電費、水費、煤氣費等；③夫妻共同生活住房的租金；④夫妻一方或子女的醫藥費；⑤微波爐等為提高家庭生活便利的電器的購買合同；⑥為夫妻共同生活住房所購買的火災保險的保險費；⑦電視頻道視聽費用等。〔34〕通常認為，為他人借款的保證、礦業權的轉讓等不屬於日常家事範圍。〔35〕另外，在夫妻一方名義土地或者房屋上設定抵押或轉讓該土地或房屋的行為、分期付款合同、金錢消費借貸等，則需要區別對待。
1.在夫妻一方名下土地或房屋上設定抵押或轉讓該土地或房屋的行為雖然日本的判例認可了例外情形下，土地、房屋的抵押或轉讓屬於日常家事的範圍，如“妻子為了支付丈夫名下不動產的固定資產稅，作為丈夫的代理人授權第三方處分該不動產”、〔36〕“夫妻一青山=有地·前揭注（31）444頁（伊藤昌司執筆）；二宮周平編『新注釈民法（17）親族（1）』（有斐閣，2017年）249頁（犬伏由子執筆）。
〔34〕相關判例為：①大判大正13年1月18日民集3卷1頁、大判昭和11年12月〔33〕17日法學6卷507頁；②長野簡判昭和25年8月31日下民1卷8號1365頁；③劄幌地判昭和32年9月18日下民8卷9號1722頁；④東京地判平成24年8月7日2012WLPAJC08078001（WetwJpa；⑤武藏野簡判昭和51年9月17日判時852號saan）l105頁；⑥東京高判昭和49年4月24日金法729號37頁；⑦劄幌高判平成22年11月5日判時2101號61頁、東京高判平成22年6月29日判時2104號40頁。本稿所稱“判例”采廣義解釋，泛指所有裁判所的判決。在日本，同種類的案件中，如果已經存在相關上級裁判所（尤其是最高裁判所）的判決，那麼這些判決往往被作為先例參考，對其後的判決具有事實上的拘束力。
前者可參考東京地判昭和49年4月15日判時755號77頁，後者可參考大判大正7年4月13日民録24輯681頁。
〔35〕JC01198019（WetwJpa、橫濱saan）l東京地判平成23年1月19日2011WLPA地判昭和42年11月15日判夕219號166頁。“固定資產稅”是指日本各地方（市町村）〔36〕對土地、房屋等固定資產所征的稅（《日本地方稅法》第341條、第342條第1款）。
32日本法研究08第4卷（21）方為了家庭生計而處分另一方的財產”，〔37〕但大多數情況下，土地、房屋的抵押或轉讓不屬於日常家事的範疇。如上所述，日常家事代理權具有區別於通常代理的特殊性，夫妻一方作出法律行為，無需事先征求另一方的同意，便能讓另一方承擔相應的責任。因此判斷日常家事範圍時，不僅要考慮某一法律行為的“日常性”，也要重視對夫妻知情同意權的尊重。對於諸如處分不動產等可能動搖夫妻共同生活基礎的重要決定，即便其出發點是為了維係婚姻共同生活，也不應簡單地認定其屬於日常家事的範圍，一般應將其排除在日常家事範圍外。也就是說，涉及不動產處分等行為，原則上應由夫妻雙方共同決定。〔38〕2.關於分期付款合同（包括通過信用卡分期付款的形式）這類合同的特點在於，買方需按期向賣方或金融機構支付一定價款。以信用卡分期付款的買賣合同為例，除買賣雙方之間的買賣合同之外，買方還需與銀行等金融機構簽訂信貸合同。日本的判例一般通過買賣合同的標的額來判斷是否屬於日常家事的範圍，例如，同樣是為了購買子女學習教材，劄幌地方裁判所1983年12月5日判決〔39〕（標的額23萬日元，丈夫月收入30萬日元）肯定其屬於日常家事，但八女簡易裁判所2000年10月12日判決〔40〕（標的額約53萬日元，分期付款手續費約20萬日元，夫妻雙方月收入約24萬日元）則否定其屬於日常家事。
部分判例則區分買賣合同和信貸合同，除了考慮買賣合同的標的額，還應判斷信貸合同的手續費及支付方式等是否合理，如果不合理，則認定為非日常家事。上述八女簡易裁判所2000年10月12日判決否定日常家事性的根據之一，就是該案中分期付款手續費的不合理性。另外，東京地方裁判所1998年12月2日判決〔41〕（該案涉及的也是幼兒英語學習教材的買賣合同，標的額約60萬日元，丈夫年收入550萬日元，妻子也有一定收入，每次付款金額為7000東京地判昭和41年7月14日判夕195號139頁。
〔38〕奧田昌道「夫婦相互の日常家事代理権と表見代理」加藤一郎ほか編『家族法判例百選（新版·増補）』（有斐閣，1975年）52頁。
〔37〕〔39〕〔40〕〔41〕劄幌地判昭和58年12月5日判夕523號181頁。
八女簡判平成12年10月12日判夕1073號192頁。
東京地判平成10年12月2日判夕1030號257頁。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究33日元），該案在綜合考慮丈夫的收入及信貸合同的分期付款金額後，認定屬於日常家事的範圍。
3.關於金錢消費借貸合同由於單純的金錢消費借貸合同的性質難以判斷，因此判例上承認其屬於日常家事範圍的較少。對於金錢消費借貸合同，通常主要考察借款金額，借款金額符合日常生活費的標準時，裁判所可能會再綜合考慮借款名義以及借款的實際用途。
如果借款金額（包括利息、償還方式）本身不符合日常生活費的標準時，無論借款名義或實際用途如何，通常認為不屬於日常家事。例如，東京地方裁判所2009年2月24日判決〔42〕對丈夫的280萬日元借款行為，否定了妻子的連帶責任。〔43〕東京地方裁判所1980年3月10日判決〔44〕（丈夫以女兒結婚費用的名義向外借款250萬日元，實際上卻用於自己公司的經營），裁判所認為該借款無論金額還是借款名義都超出了日常家事範圍。如果借款金額符合夫妻正常的收入水平，裁判所通常會再判斷該借款的名義及借款的實際用途。例如，高鬆高等裁判所1981年12月22日判決〔45〕認為，妻子以丈夫名義借的150萬日元之中用於孩子醫療費的7萬日元以及用於廚房改造的30萬日元屬於日常家事的範疇，而對於剩餘的借款金額，丈夫無需承擔責任。
（三）學說討論以上主要以具體的案例為素材討論了日本裁判實務中關於日常家事範圍的判斷，重點考察了涉及不動產抵押或轉讓的法律行為、分期付款合同、金錢消費借貸合同是否屬於日常家事債務及其判斷要素。對此，學說上關於某債務是否屬於日常家事債務，主要存在如下三種觀點。
1.以夫妻共同生活的內部情況及具體法律行為的目的為基準（主觀標準）該觀點認為，判斷是否屬於日常家事的範圍，應當首先考察該〔42〕〔43〕JC02248015（WetwJpa。saan）l東京地判平成21年3月10日2009WLPA相同的案例還有東京高判昭和55年6月26日判夕417號116頁，該案針對妻子520萬日元的借款行為，否定了丈夫的連帶責任。
〔44〕東京地判昭和55年3月10日判時980號83頁。
〔45〕高鬆高判昭和56年12月22日金法997號42頁。
34日本法研究08第4卷（21）法律行為是否符合夫妻共同生活的內部情況（如夫妻的社會地位、職業、資產狀況、收入等）以及當地社會的一般生活習慣，然後再進一步判斷該具體法律行為的目的、動機等主觀因素。〔46〕但是，夫妻共同生活的內部情況以及具體法律行為的目的等主觀因素，第三人往往無從知曉。因此如果僅單純考慮這些因素，則極有可能損害交易相對方即債權人的利益，導致債權人期待夫妻雙方共同承擔連帶責任的希望落空，更不利於保護交易之安全。〔47〕2.客觀標準因為現行《民法》第761條是關於夫妻雙方與第三人的債權債務關係的規定，所以有觀點認為不能單純根據夫妻共同生活的內部情況以及該具體法律行為的目的來判斷，應當以第三人一般的判斷與理解為基準判斷日常家事的範圍。〔48〕也就是說，通過確立客觀標準，使第三人能夠事先查知日常家事的範圍，而該日常家事的範圍適用於任何一個家庭。比如，日常家事的範圍應當限定在“不妨“五萬日元以下的購物或借礙平均每月的家庭生計的程度”，款”。〔49〕客觀標準說著眼於債權人的保護，即使債權人事先不知曉夫妻家庭生活內部情況，也能夠判斷某一法律行為是否屬於日常家事的範圍。但是該說的問題點在於，依據客觀標準確定日常家事的範圍並非易事，每個家庭均有各自不同的生活狀態，忽略每個家庭的個性尋求共性的做法並不妥當，而且即使探求客觀標準，有時也需參考各地生活水平的差異以及各地不同的文化。此外，該說忽略了第三人明確知曉夫妻雙方收入等情況時，適用客觀標準是否恰當的問題。〔50〕3.綜合判斷說（折衷說）上文提及的1969年判決認為，鑒於《民法》第761條旨在保我妻·前揭注（30）106頁；泉久雄『親族法』（有斐閣，1997年）118頁。
〔47〕我妻·前揭注（30）107頁；三島·前揭注（30）244頁。對於有可能損害債權人利益的問題，該觀點主張通過表見代理來保護第三人，詳見下文“日常家事與表〔46〕見代理”。
〔48〕〔49〕〔50〕二宮周平『家族法（第4版）』（新世社，2013年）68頁。
二宮·前揭注（48）68頁。
夫妻收入過低時，客觀標準所認可的法律行為可能損害夫妻一方利益；夫妻收入較高時，客觀標準可能不利於保護第三人的期待利益。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究35護與夫妻一方交易的第三人的利益，因此具體判斷日常家事範圍時，“不應僅重視夫妻共同生活的情況及該法律行為的具體目的，還應進一步客觀充分地考慮該法律行為的種類、性質等”。〔51〕由此可知，對於日常家事的範圍，最高裁判所采取了綜合判斷說，既考慮夫妻共同生活的內部情況、法律行為的目的，也考慮該法律行為的種類、性質等客觀因素，該標準之後被許多判例所采用。〔52〕對於如何具體適用該標準，有觀點認為，首先應當客觀地判斷法律行為的性質、種類是否屬於日常家事，根據客觀標準無法判斷時，進一步考察夫妻共同生活的內部情況等因素。〔53〕近年來，日本的判H例有逐漸重視客觀標準的趨勢，例如日本NK電視頻道視聽收費的案件中，裁判所認為，如果從一般客觀的視角出發，能夠判斷該法律行為是夫妻為了經營共同生活而通常會作出的法律行為時，那麼由此產生的債務便屬於日常家事債務的範疇。〔54〕4.小結通過對判例及學說的考察可知，判斷某一法律行為是否屬於日常家事的範疇並不容易，由於夫妻日常生活過程中所涉的法律行為種類眾多，性質各異，不能機械地采主觀標準或客觀標準判斷日常家事的範圍。在諸如繳納家庭電費等案件中，無須考慮夫妻共同生活的內部情況便可以客觀地判斷其屬於日常家事的範圍，而諸如金錢消費借貸等情況，往往需要結合夫妻共同生活的內部情況等進行綜合考察。因此，從這種意義上說，比起單純采用主觀標準或客觀標準，綜合判斷說顯得更為靈活，它可以在日常家事範圍的判斷上兼顧夫妻雙方與第三人的利益。
〔51〕〔52〕也可參見二宮·前揭注（33）253頁（犬伏由子執筆）。
如上文“關於分期付款合同”中所列舉的判例，均是先從法律行為的性質（屬於學習教材買賣合同）入手，再結合夫妻的收入等情況考察金額、付款方式等，進而判斷這些行為是否屬於日常家事。
〔53〕〔54〕齊木敏文「日常家事代理権と表見代理」判夕第650號（1988年）62頁。
劄幌高判平成22年11月5日判時2101號61頁。本案從電視的普及率、平均視聽時間等角度出發，認定電視頻道視聽合同是“獲得日常生活所需信息的手段或者是相當範圍內的娛樂”，而且其金額也不會直接導致家庭生計困難。據此判決，妻子以丈H夫名義締結的NK電視頻道視聽收費合同屬於日常家事。同時可參考二宮·前揭注（33）252-254頁（犬伏由子執筆）。
36日本法研究08第4卷（21）（四）夫妻分居期間的債務與《民法》第761條的適用夫妻因婚姻關係破裂分居的情況下，因夫妻一方的行為產生的債務能否適用《民法》第761條的規定，學界存在爭議。我妻榮認為應當擴張適用日常家事代理權，理由是妻子因為分居而得不到丈夫經濟支援時，為了日常的生活而不得已向第三人借款或者處分丈夫名下財產的行為，有時也應當認定為日常家事債務，由夫妻共同承擔連帶責任。〔55〕因為在1947年日本民法典改正前的時代，妻子往往沒有收入，婚姻關係破裂分居的情況下如果不允許日常家事代理權進行擴張，妻子的生活就難以得到保障。但是，隨著女性進入社會工作的比例增多及家庭財富的增加，夫妻雙方往往都有一定的財產。因此，現在的通說認為，如果承認婚姻關係破裂分居的情況下仍然存在維係婚姻共同生活的日常家事活動，適用《民法》第761條的規定使夫妻雙方共同承擔連帶責任，是不合理的。〔56〕日本的判例支持通說的觀點，排除婚姻關係破裂夫妻分居時日常家事代理權的行使。〔57〕我國對於夫妻分居後產生的債務，夫妻是否應當承擔連帶責任，討論較少。但是，日常家事代理權的目的之一就是為了提高夫妻共同生活的便利性。相應地，夫妻因婚姻關係破裂分居而不再共同生活（完全分居），就喪失了夫妻互有日常家事代理權的基礎。
因此，筆者認為，我國可借鑒日本通說的觀點，即夫妻因婚姻關係破裂分居時應當排除日常家事代理製度的適用。考慮到新解釋的一大特點在於明確舉證責任的分配，對於這一問題，也應采取“誰主張，誰舉證”的原則。〔58〕即夫妻一方主張排除日常家事代理製度的適用的，應當由其證明夫妻雙方已經因婚姻關係破裂而完全分居。為了保護債權人的利益，法院應當謹慎判斷夫妻是否真正處於完全分居狀態。
我妻·前揭注（30）106頁。
〔56〕青山=有地·前揭注（31）453頁（伊藤昌司執筆）。
〔57〕可參考東京地判昭和53年11月1日判時931號78頁、東京高判昭和46年1月28日判夕261號309頁等。
〔55〕〔58〕參考腳注11以及《民事訴訟法》第64條第1款。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究37三、日常家事與表見代理夫妻一方的行為不屬於日常家事範圍時，其配偶無需承擔連帶責任。但是，對法律行為的相對方而言，相對方並不容易知曉夫妻間的內部情況及法律行為的目的，因此問題在於，當相對方有正當理由相信夫妻一方的行為屬於日常家事時，我們是否有必要保護相對方的利益？是否可以適用或類推適用表見代理法理，保護第三人的信賴？如上所述，1969年判決不僅首次提出了日常家事債務的判斷標準，而且還對非日常家事的行為與表見代理（日本《民法》第110條）的關係作出了相應判斷。以下將通過考察1969年判決及相關學說討論，探討非日常家事債務與表見代理的關係。
（一）“最高裁1969年12月18日第一小法廷判決”〔59〕1.案情簡介本案土地及建築物是X（原告、被控訴人、被上告人）婚前取得並登記於自己名下的不動產，屬於X的個人財產。1962年3月，X的丈夫A經營的B商店破產。當時，B商店的債權人C公司的經營者Y（被告、控訴人、上告人）為確保債權的實現，與A簽訂了本案土地及建築物的買賣合同，並於同年4月12日完成了所有權移轉登記手續。1964年6月，X與A離婚。X以其未曾出賣本案土地及建築物，且未曾完成任何登記申請手續為由，主張買賣合同無效並要求Y注銷上述登記。對此，Y主張X曾經授予A相關代理權，即使該授權不成立，由於A與X當時仍處於婚姻關係存續期間，故根據《民法》第761條的規定，在日常家事範圍內A具有代理X的權限，同時根據第110條的規定，A的行為構成表見代理。
一審、二審的結果均為X勝訴。一審及二審裁判所均認定：其一，不支持X曾授予A出售本案土地及建築物的代理權的主張，其二，對第三者而言，僅當其有正當理由相信該行為屬於日常家事參考腳注24以及水野紀子ほか編『民法判例百選Ⅲ：親族·相続（第2版）』（有斐閣，2018年）20-頁（合田篤子執筆）。日本采三審終審製，分別是一審、控21訴審、上告審。本案一審判決為東京地判昭和41年7月14日判夕195號139頁，二審判〔59〕JC06266002（WetwJpa。saan）l決為東京高判昭和43年6月26日1968WLPA38日本法研究08第4卷（21）範圍內時，才可適用以日常家事代理權為基礎的表見代理之法理，但本案並無這種情況，故不支持Y表見代理的主張。Y不服，上告至最高裁判所。
2.最高裁判所的判斷最高裁判所首先肯定了夫妻就日常家事有關的法律行為互有代理權，並明確了日常家事的判斷標準，認定“本案中丈夫為了公司的債務而處分妻子的不動產，無論依據何種標準都不屬於日常家事”。關於以日常家事代理權為基礎的表見代理是否成立，最高裁判所認定如下：“夫妻一方超出日常家事代理權的範圍作出某一法律行為時，如果廣泛地承認以該代理權為前提的表見代理，使另一方承擔連帶責任，極有可能侵害夫妻的財產獨立性，這是不恰當的。因此，在夫妻一方未對另一方授予任何其他代理權的情況下，法律行為的相對方即第三人僅當其有正當理由相信該法律行為屬於夫妻的日常家事範疇時，才可類推適用《民法》第110條關於表見代理的主旨，這樣足以保護第三人的利益。”對於不屬於日常家事的行為，日本最高裁判所雖然肯定了對善意無過失第三人的保護，但同時也嚴格限定保護的範圍。最終，該判決認定丈夫為了處理經營債務而處分妻子名下不動產的買賣合同無效，支持原判決。
（二）學說討論以及對1969年判決的考察根據日本《民法》第110條的規定，“代理人實施其權限外的行為，而第三人有正當理由相信代理人有權限的”，越權代理行為的部分對本人有效。這被稱作權限逾越的表見代理。
正如前文所述，日本學說和判例一般承認日常家事代理權，且通說認為該代理權屬於法定代理權。〔60〕在此前提下，超出日常家事範圍的行為則屬於日常家事代理權的越權行為。對於這種越權行為能否適用表見代理之法理保護善意無過失的第三人，在日本學界〔60〕參見本稿“日本《民法》第761條的沿革”。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究39引發了熱烈討論。以下圍繞是否應當保護善意無過失第三人的信賴（問題1），以及如何適用《民法》第110條保護善意無過失的第三人（問題2），討論學說的觀點，並對上述1969年判決進行分析。
1.是否應當保護第三人的信賴？
（1）否定說。有觀點認為，判斷日常家事的範圍需要綜合考量夫妻共同生活的內部情況以及具體法律行為的種類、性質等，判斷標準中已經包含了客觀因素。這些客觀因素本身就是為了保護第三人無法知曉夫妻共同生活內部的具體情況時第三人的期待利益，那麼便沒有必要再迂回曲折地適用或類推適用表見代理的規定謀求對第三人的保護。〔61〕（2）肯定說。有學者指出，類推適用第110條的意義在於保護信賴虛偽的用途或目的的第三人，以及靈活解釋日常家事的範圍。〔62〕如果完全采取客觀標準判斷日常家事的範圍，基本沒有必要再通過其他途徑考慮對第三人的保護。但是1969年判決明確采用綜合判斷說（判斷因素中包含夫妻內部情況等），從而為日常家事範圍外保護善意無過失的第三人提供了餘地。〔63〕學界通說認為，被賦予法定代理權的情況下，《民法》第110條表見代理的規定也有適用的餘地。逾越權限的表見代理是以本人曾授權代理人某種代理權為必要條件，該代理權被稱為“基本代理權”。〔64〕在任意代理的情況下，因為本人授予代理人該基本代理權，這成為代理人逾越代理權限的基礎，所以從這種意義上說，本人也應歸責。〔65〕但法定代理權的產生源於法律規定，本人並沒有進行授權，也就不具備可歸責性，對於法定代理權能否適用《民法》第110條的規定，存在疑問。然而從本質上看，兩種情況都表現為“權限逾越”，因此對於逾越法定代理權的行為，通說認為可佐藤聿代「判批」法協88卷7·8號104頁；原田純孝「日常の家事の範囲と表見法理の類推適用」ジユリス卜772號（1982年）212頁以下。
〔61〕齊木·前揭注（53）67頁。
〔63〕淹沢聿代「夫婦相互の日常家事代理権と表見代理」久貴忠彥ほか編『家族法判例百選（第5版）』（有斐閣，1995年）15頁。
〔62〕〔64〕〔65〕四宮=能見·前揭注（31）334頁。
四宮=能見·前揭注（31）334頁。
40日本法研究08第4卷（21）以適用表見代理的規定。〔66〕因此，對於超出日常家事的法律行為，多數學說支持通過第110條的表見代理法理保護第三人的善意無過失，但是如何適用《民法》第110條的表見代理，則存在直接適用說、類推適用說以及主旨類推說等，學界的觀點並不一致。
2.如何適用《民法》第110條保護第三人的信賴？
（1）直接適用說。該觀點主張以《民法》第761條規定的日常家事代理權為基本代理權，通過直接適用《民法》第110條保護第三人的利益，〔67〕第三人必須有正當理由相信與之交易的夫妻一方“對該行為有代理權”。但是，如上所述，日常家事代理權屬於法定代理權，本人不具備可歸責性，不適合直接適用表見代理。而且，如果直接適用第110條，無論超越基本代理權（基本權限）的程度如何，越權行為都有可能成立第110條的表見代理，〔68〕則很難在保護第三人利益與夫妻另一方利益之間保持平衡。
（2）類推適用說（110條類推+“正當理由”嚴格解釋說）。
與直接適用說相同，類推適用說也主張日常家事代理權可以作為基本代理權，〔69〕但與直接適用說不同的是，該說認為對於法定代理權，應當類推適用《民法》第110條的規定，同時為了避免過度保護第三人的利益，對第三人是否存在“正當理由”進行嚴格解釋。〔70〕即僅當第三人有正當理由相信夫妻一方對具體的法律行為具有代理權時，才可以類推適用第110條的規定。〔71〕諸如妻子處分丈夫名下不動產的情況，由於丈夫為不動產的登記名義人，所以如果第三人事先未向丈夫確認，則很難說第三人相信妻子有代理權〔66〕我妻栄『新訂民法総則』（岩波害店，1965年）372頁；近江·前揭注（22）76頁。
於保不二雄編『注釈民法（4）』（有斐閣，1967年）164頁。
〔68〕我妻·前揭注（66）367頁以下；山本敬三「民法761條と表見代理」星野英一ほか編『民法判例百選Ⅰ（第5版）』（有斐閣，2001年）71頁。例如，無論法律〔67〕行為超出日常家事範圍的程度如何，隻要A和B是夫妻，第三人C都有可能主張其相信與之交易的A對該行為有代理權，從而要求B也承擔連帶責任。具體可參考腳注75所舉的例子。
〔69〕〔70〕〔71〕近江·前揭注（31）301頁。
近江·前揭注（31）301頁。
近江·前揭注（31）301頁。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究41有“正當理由”。〔72〕該觀點試圖通過嚴格解釋“正當理由”限定對第三人的保護，平衡夫妻另一方與第三人的利益。
（3）第110條主旨類推說。與上述兩種觀點不同，1969年判決和通說都認為，原則上日常家事代理權不成立基本代理權（即否定表見代理的成立），僅當第三人有正當理由相信某一法律行為屬於夫妻日常家事的範圍時，才類推適用第110條的主旨。〔73〕日本《民法》第761條規定了日常家事範圍內的夫妻連帶責任。那麼，單從該條的反對解釋來看，對於非日常家事債務，非舉債配偶就無需承擔連帶責任。這樣一來，極大地保護了非舉債配偶的利益。
但是，“《民法》第761條被理解為規定了：婚姻生活中日常的家事處理所生的債務，無論夫妻的哪一方為名義人，實質上都是夫妻共同的債務，並且在日常家事範圍內交易的相對方，無論表意人為夫妻的哪一方，都認為夫妻雙方是法律行為的主體，所以從保護相對方的觀點來看也一樣，日常家事債務由夫妻連帶承擔責任”。〔74〕基於第761條的主旨，日本1969年判決指出，作為產生連帶責任的前提，“該條實質上也明確了夫妻相互之間就日常家事法律行為的代理權限”。
肯定日常家事代理權，也在日常家事範圍外，為保護善意無過失的第三人創造了一定的空間。雖然超過日常家事代理權的行為，屬於無權代理，但當第三人有“正當理由”相信某一債務屬於夫妻共同債務時，就可以考慮通過權限逾越的表見代理（日本《民法》第110條）中關於“正當理由”的判斷，來保護善意第三人的信賴。
對此，如上所述，有觀點采直接適用說或類推適用說。但相較於上述兩種觀點，日本最高裁判所采取了更為謹慎的做法，進一步縮小對善意第三人的保護範圍。既然日常家事債務屬於夫妻共同債近江·前揭注（22）76頁。
374頁。〔73〕我妻·前揭注（66）373-〔74〕引自劄幌高判平成22年11月5日判時2101號61頁。該判決為二審判決，當事人不服，上訴至最高裁判所，但最高裁判所認為二審判決中的法律解釋不存在錯誤，〔72〕駁回了當事人的上訴（最決平成23年5月31日未公刊）。因此，通過該判決的內容可推知最高裁判所的意見。
42日本法研究08第4卷（21）務，那麼對於非日常家事債務，債權人也“僅當其有正當理由相信該行為屬於與日常家事有關的法律行為的範圍內”時，才能認定該債務屬於夫妻共同債務，由夫妻承擔連帶責任。日本《民法》第110條的主旨在於平衡被代理人與第三人之間的利益。以此類推，對於超出日常家事範圍的債務，則需要平衡夫妻的財產獨立與第三人的信賴保護。最高裁判所通過強調法律行為所體現的“日常家事性”，謹慎地在兩種利益之間尋找平衡點，因此該觀點也被稱作“第110條主旨類推說”。〔75〕對於日常家事範圍外夫妻一方的法律行為，第110條主旨類推說在一定程度上有效保護了第三人的合理信賴，但又不至於形成過度保護第三人的局麵，從而保持了夫妻另一方的利益和第三人利益的平衡。
（三）適用“第110條主旨類推說”的判例盡管“第110條主旨類推說”具有其合理性，但理論本身比較抽象，隻有通過對適用該理論的判例進行考察，才能明確該理論的優勢及應當注意的問題。名古屋地方裁判所1980年11月11日判決（以下簡稱“1980年判決”）〔76〕便是適用該理論的一例。
1.案情簡介該案是關於金錢消費借貸的案件。妻子以醫療費和生活費的名義，向銀行借款150萬日元。由於妻子未能按期償還借款，與銀行簽訂損害保險合同的某保險公司代位清償了該借款。隨後，該保險公司以丈夫為被告提起訴訟，主張：①丈夫曾授權妻子概括性代理權；②醫療費等名義的借款屬於夫妻日常家事的範圍；③即使借款並非實際用於醫療費，銀行也有正當理由相信該債務在日常家事的關於第110條直接適用說與第110條主旨類推說的區別，參考四宮=能見·338頁的示例。即本人A授予代理人B“登記申請行為的代理權”，前揭注（31）337-而A與第三人C簽訂了《成為連帶保證人契約》。以這種情況為例，第110條所要求的〔75〕正當理由，是指相對人C相信其有“連帶保證合同有關的代理權”，並不要求“相信登記申請行為的代理權”中“包含簽訂連帶保證合同事項”（如果要求的話，該例子中的“正當理由”有可能就被否定了）。對此，如果在日常家事代理權的基礎上類推適用第110條的主旨，則要求相信越權代理行為“屬於日常家事債務之範圍”。從這一點來看，表見代理的成立就被限製了。
〔76〕名古屋地判昭和55年11月11日判時1015號107頁。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究43範圍內。
2.裁判所的判斷因為不存在相關證據，裁判所駁回主張①，同時以無法證明該借款的實際用途為由駁回主張②，對於主張③，裁判所依據《民法》第761條規定，認為夫妻之間互相具有日常家事代理權，並基於如下理由，認定銀行“有正當理由相信妻子以被告丈夫名義的上述借款屬於日常家事的法律行為”。
首先，“被告月收入約37萬日元，上述貸款金額150萬日元的償還條件為每月本息共23320日元”。其次，“被告的妻子借款時，填寫的使用名義是醫療費，並口頭向銀行貸款負責人說明將用於被告家人的醫療費和生活費”。再次，被告的妻子向銀行提交了《收入證明書》等。該《收入證明書》記載了“該證明書僅在借款申請時提交”，是銀行交付妻子，妻子再交與丈夫，丈夫向工作單位申請發行所得。最後，“銀行的負責人為確認被告的借款意思而向其工作單位打了三次電話，被告均不在工作單位，但已經確認被告所在地和上述《收入證明書》係由被告自己向公司申請發行的事實無誤，因此不能以銀行貸款負責人未直接確認被告的意思為由，否認銀行方麵正當理由的存在”。
3.對1980年判決的考察對於夫妻一方（本案中妻子）的高額貸款行為，該判決認定夫妻應當承擔連帶責任，不同於過去金錢消費借貸合同數額較大情況下一般否定連帶責任的做法，所以不可避免地招致學界的質疑。也有學者指出，相較本案判決，本案適用代理權授予表示的表見代理（《民法》第109條。本案的收入證明書類似於白紙委托書）更為合理。〔77〕盡管褒貶不一，該案作為為數不多適用1969年判決確立原田·前揭注（61）200頁。日本《民法》第109條規定：“對第三人表示授予了他人以代理權的意旨的人，就其他人在該代理權範圍內與第三人之間所實施的行〔77〕為，負其責任。但第三人知道或因過失而不知道該他人沒有被授予代理權的，不在此限。”這被稱作“基於代理權授予之表示的表見代理”。在1980年判決中，適用日本《民法》第110條主旨類推，或者適用第109條，將帶來結果的不同。如本案判決所述，肯定適用第110條主旨類推的情況下，相當於擴大了日常家事的範圍，因此將由夫妻雙方共同承擔連帶責任。但是，如果成立第109條的表見代理的情況下，相當於肯定了本案丈夫對妻子的任意授權，因此法律效果將歸屬於本人（本案丈夫），由本人承擔責任。
44日本法研究08第4卷（21）的第110條主旨類推說的案例，仍然對我們理解該法理具有一定的參考價值。
四、結語：對我國的啟示（一）日本法上的日常家事代理製度1.日常家事的範圍在肯定日常家事代理權的基礎上，日本《民法》第761條明文規定夫妻在日常家事範圍內承擔連帶責任。日常家事包括家庭所需的食物、衣物、電費等“日常性”支出，不包含為第三人借款提供保證等情形。同時，需要注意：其一，對於涉及處分不動產等可能動搖夫妻生活基礎的重要事項，應當謹慎判斷其是否屬於日常家事，原則上這些事項應當由夫妻雙方共同決定；其二，涉及分期付款合同時（包括使用信用卡購買商品的情形），首先要判斷買賣合同的性質，其次重點判斷買賣合同的標的額，然後判斷信貸合同的手續費及支付方式是否合理；其三，涉及金錢消費借貸合同時，其法律行為的性質往往難以判斷，因此首先應當判斷借款金額是否符合日常生活費的水平，再結合借款名義及實際用途判斷。對於日常家事判斷標準，本文支持綜合判斷說的觀點，首先應當客觀判斷法律行為的性質、種類，其次考慮夫妻共同生活內部的具體情況、當地的社會習慣以及該具體法律行為的目的等。
2.日常家事與表見代理由於夫妻共同生活的內部狀態千差萬別，且具有一定的隱蔽性，第三人一般無從知曉。因此，日本法在承認日常家事代理權的基礎上，對於不屬於日常家事的行為允許類推適用日本《民法》第110條表見代理的主旨來保護善意無過失的第三人。為了避免侵害夫妻的財產獨立，過度保護第三人的利益而忽視夫妻另一方的利益，與一般的表見代理不同，涉及夫妻一方與第三人的法律行為，“僅當第三人有正當理由相信某一法律行為屬於夫妻日常家事的範圍內”時，才可以要求夫妻另一方承擔連帶責任。
（二）對我國的啟示關於夫妻之間的法定財產製，我國司法采取的是夫妻共同財產製，主要是為了保護在經濟上處於弱勢地位的一方在離婚或者繼承配偶財產時獲得有效的保護，但是由於夫妻債務歸屬問題一直以來楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究45未能得到有效解決，從而衍生出“婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務”推定為夫妻共同債務的悖論（《婚姻法解釋（二）》第24條），致使夫妻一方在離婚後仍然需要為配偶背上巨額債務的事件頻發。對此，新解釋提出了“日常家庭生活需要”的標準，明確了日常家事債務由夫妻承擔連帶責任，並就超出日常家事範圍的債務規定了一個原則和三個例外，即原則上推定為個人債務，但債權人能夠證明“該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示”的除外。新解釋限定了夫妻共同債務的範圍，有利於實現夫妻雙方的財產獨立〔78〕及實質平等，但結合上述日本法的考察，今後判斷夫妻共同債務時我們應當注意以下三點。
1.綜合判斷日常家事的範圍由於日常家事代理權作為私法自治原則的例外，旨在提高夫妻共同生活的便利性，並保護第三人相信夫妻雙方會對日常家事共同承擔連帶責任的期待利益，因此，考慮日常家事的範圍時，不僅要考慮夫妻內部情況及當地社會的生活習慣、法律行為的目的等情況，還應當綜合考慮法律行為的種類、性質等客觀情況。從保護第三人利益的角度出發，在具體案件中，應先判斷客觀情況，當客觀標準無法確定是否屬於日常家事範圍時，再結合客觀因素考察夫妻共同生活的內部情況、行為的目的等因素。
具體判斷日常家事範圍時，根據我國司法解釋的規定，重大事項通常由夫妻雙方共同決定，〔79〕但何謂重大事項並不明確，隻能通過相關判例的積累逐漸明確。對此，諸如分期付款合同、金錢消費借貸合同等，可以參考上述日本判例的做法。
2.非日常家事債務與表見代理主旨的類推適用根據新解釋的規定，第三人需要對自己的主張承擔舉證責任。〔80〕但是，夫妻共同生活的內部情況等因素具有一定的隱蔽性，第三人一般無從知曉。在現實生活中，第三人很有可能因夫妻一方無論共同製還是分別製，保護夫妻雙方的財產獨立是夫妻平等的應有之義。
參見夏吟蘭，同前注1，第2版。
〔78〕新解釋第1條。這一方麵是提醒債權人應盡到相應的注意義務，同時也是強調夫妻雙方在共同生活中應當尊重彼此的知情同意權。參見夏吟蘭，同前注1，第2版。
〔79〕〔80〕參考腳注11。
46日本法研究08第4卷（21）關於收入、行為目的等的虛假說明而相信夫妻一方的行為屬於日常家事的範圍。因此，當某一行為不屬於日常家事的範疇，除第三人能夠證明的三種例外情形之外，如果第三人有正當理由相信該行為屬於夫妻日常家事的範圍，我們也應當保護“善意無過失”的第三人。如上文所述，通過越權表見代理之主旨的類推適用，平衡夫妻另一方與第三人之間的利益。我國法律也承認日常家事代理權為法定代理權，所以在日常家事範圍外，我們同樣可以借鑒日本法的做法保護善意無過失債權人的合理信賴，並將其明文規定在民法典婚姻家庭編中。〔81〕但是，鑒於日常家事代理權是法定代理權，我們在具體判斷第三人是否“善意無過失”時，應注意如下三點：首先，日常家事代理權屬於法定代理權，本人不具有可歸責性，〔82〕且為了防止輕易地認定逾越日常家事代理權的行為的夫妻連帶責任，過度保護第三人而損害夫妻財產的獨立性，不應直接適用表見代理。
其次，采用表見代理主旨類推適用的手法，僅當第三人有正當理由相信某一法律行為屬於夫妻日常家事的範圍內，才肯定由此產生的債務屬於夫妻共同債務，要求夫妻雙方承擔連帶責任。
最後，第三人的信賴應限定在相信夫妻一方的行為屬於日常家事。我國也存在類似的觀點，即認為債權人的合理信賴是對“用於家庭需要”的信賴。〔83〕但是何謂“家庭需要”並不明確，極易讓人誤解家庭需要不僅包含日常家事，還涵蓋家庭的重大事項。如上所述，諸如處分不動產、數額較大的金錢借貸等，雖然出發點可能是為了維係婚姻共同生活，但是原則上也應當由夫妻雙方共同決定。因此，本文認為，第三人的合理信賴應限定在“日常家事”的我國《民法總則》第172條和《合同法》第49條均規定了三種表見代理形式，分別對應日本《民法》第109條（基於代理權授予之表示的表見代理）、第110條（權限外的行為的表見代理）、第112條（代理權消滅後的表見代理）。
〔81〕《民法總則》第172條等對於表見代理構成中是否要求被代理人的可歸責性這一問題並不明確。對此，我國學者認為“表見代理的構成也應考慮被代理人的可歸責〔82〕性”。參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017年第2期，第63頁；吳國喆：《表見代理中本人可歸責性的認定及其行為樣態》，載《法學雜誌》2009年第4期，第65頁。
〔83〕王禮仁，同前注17，第120頁。
楊安麗日本法上的夫妻日常家事代理權研究47範圍內。〔84〕3.對民法典婚姻家庭編的立法建議在我國實行婚後所得共同財產製的基礎上，為明確夫妻之間的債務歸屬，兼顧對夫妻與第三人的權益保護，除了在民法典婚姻家庭編中建立夫妻日常家事代理權製度，同時也應當對夫妻共同債務抑或個人債務作出明確規定。因此，本文結合新解釋的規定以及對日本法的考察，建議民法典婚姻家庭編規定以下內容：在日常家事範圍內，夫妻互為代理人，對由此產生的債務共同承擔連帶責任。
夫妻一方濫用代理權時，他方可予以限製，但不得對抗善意第三人。〔85〕夫妻雙方因婚姻關係破裂分居的，不適用第1款。
夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，為舉債夫妻一方的個人債務。但債權人能夠證明該債務有下列情形之一的除外：（一）用於夫妻共同生活的；（二）用於共同生產經營的；（三）基於夫妻雙方共同意思表示的；（四）第三人有正當理由相信該債務屬於夫妻日常家事範圍內的。
第×條第×條王禮仁，同前注17，第125頁中提到：“對於夫妻一方日常家事借貸（小額借貸），債權人……不能直接證明用於家庭生活時，則要對自已有理由相信‘用於家庭〔84〕共同生活’的善意舉證證明或合理解釋。”此處通過小額借貸，強調了債權人合理信賴是對“日常家事借貸”的信賴。但是，除單純的金錢消費借貸之外，對於其他法律行為，債權人也應當在有理由相信其屬於“日常”家事範圍內時，才保護債權人的善意。
〔85〕梁慧星主編，同前注6，第91頁。
日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施——兼論對我國的啟示—何心薏*序論隨著民法典中民法總則的頒布，中國的監護製度也經過了一番修改。民法總則首先擴大了未成年人以外的監護製度的利用範圍，將原本限定為不能辨認和不能完全辨認自己行為的“精神病患者和癡呆症患者”，擴大為不能辨認和不能完全辨認自己行為的“成年人”，這一範圍的擴大，使我國建立起真正的“成年”監護製度。同時，民法總則也調整了成年監護人的範圍，承認了親屬以外的第三者監護人（包括個人監護人和如社會組織等的法人監護人），使被監護人在沒有親屬的情況下，也能通過該製度保護自己的權益。此外，民法總則也引進了尊重自我決定權的意定監護製度，讓本人在有意思能力的時候未雨綢繆，通過自我救濟的方式事先選定監護人，為以後的生活進行規劃。這些修改和新設的製度，無不反映我國在老齡化加劇的當下，對老齡化問題的重視和對老年人等保護意識的提高。可是，由於我國的成年監護製度剛剛起步，有*何心薏，中央大學法學研究科民事法專業博士研究生。
何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施49些配套的製度還未完善，實踐中也可能產生各種問題。比如，沒有確立監護登記製度和監督體製、需要加強對監護理念的認識，提高對成年監護製度認知等。
反觀同樣麵臨嚴峻老齡化問題的日本，其成年監護製度也在不斷地修改和完善。日本現行的成年監護製度是通過1999年的民法改正修訂公布的，現行法廢除了原來的“禁治產、準禁治產”製度，根據本人判斷能力的衰退程度，建立了由“後見（下文用“監護”代替）、保佐、輔助”三種類型組成的法定監護製度。〔1〕並以此次法改為契機，同時製定了《關於任意監護契約的法律》（任意後見契約に関する法律）（下文簡稱《任意監護法》），引進並創設了任意監護製度。由此，以民法為基礎的法定監護製度和以任意監護法為基礎的任意監護製度組成了現行的成年監護製度，且於2000年4月開始實施。時至今日，實踐了近二十年的成年監護製度，雖然其理念有所革新，製度的利用人數也逐年遞增，可仍然存在諸多問題，並遇到了新的挑戰。為此，2016年4月，日本通過了《關於促進成年監護製度的利用的法律》（成年後見製度の利用の促進に関する法律），旨在建立一個由司法、行政、民間組織相互支援的新體係，通過社會各界的合作來全方位地支援、保護被監護人。
本文將通過介紹日本成年監護製度的現狀和利用促進法的概要及實施計劃，來探討對我國成年監護製度的啟示。
—、日本成年監護製度的現狀（一）製度的利用情況及特點1.利用情況根據日本最高裁判所事務總局家庭局的統計，〔2〕2017年成年“監護”的對象為因精神障礙導致長期缺乏辨識能力的人；“保佐”的對象為因精神障礙導致辨識能力明顯不足的人；“輔助”的對象為因精神障礙導致辨識能力不〔1〕充分的人（日本《民法》第7條、第11條、第15條）。家庭裁判所在相關人員的申請下進行監護等開始的審判，並根據本人的情況指定監護人。
以下2017年的相關數據來源於「成年後見関係事件の概況-平成29年1月-12月-」最高裁判所事務総局家庭局ht\/wwcur.oj\/csl20180312kt\/w.otg.pvm_fp：s\/ongio-ukeauh29.，2018年3月19日アクセス。kypdf〔2〕50日本法研究08第4卷（21）8%，監護製度的總申請件數為35737件（其中“監護”約占77.
“保佐”約占16.1%，“輔助”約占3.8%；任意監護生效申請件數為804件）。“申請人和本人的關係”的統計中，申請人與本人為子2%；其次是由市、區、町、村長〔3〕女關係的比例最多，占全體的27.
8%；緊隨其後的是由本人自己申請，占比進行申請，約占19.
14.2%。其中，由市、區、町、村長申請的漲幅最快，2017年的申8%。在“法請件數為7037件，與2016年的6469件相比增加了8.
定監護的監護人與本人的關係”中，由司法書士〔4〕擔任監護人的最多，其次為律師和子女。而根據近十年的統計數據可以看出（表1），由配偶、父母、子女、兄弟姐妹以及其他親屬擔任監護人的比例基本逐年遞減；反之，由律師、司法書士、社會福祉士、普通市民〔5〕和法人等擔任監護人的比例逐年遞增。2012年起，第三者監護人的比例首次超過親屬監護人，由此可見，第三者監護人逐漸成為成年監護製度的中堅力量。
原則上，在法定監護製度中，有申請權的人為本人、配偶、四代以內血親（日本以自已為零，父母和子女為一代，依次類推）、未成年監護人、未成年監護監督人、保佐人、保佐監督人、輔助人、輔助監督人以及檢察官（日本《民法》第7條）。
〔3〕可是對於65歲以上的老人、智力障礙、精神障礙的患者，有必要進行監護的，可以由市區町村長申請監護開始的審判（《老人福祉法》第32條、《知的障害者福祉法》第28條、精神保健及び精神障害者福祉に関する法律51條の11の2）。
〔4〕“司法書士”是指擁有國家資格、根據專業的法律知識進行登記和寄存代理，以及製作上交給裁判所、檢察廳、法務局等材料的人。此外，受到法務大臣認定的認定司法書士，可以代理當事人進行法院簡易程序的訴訟、民事保全、調停等業務。「司法t\/w.oojMNImnjp：.115.m，害士の業務」法務省ht\/wwmjg.p\/IJ\/iihtl2018年6月15日アクセス。
〔5〕必須通過家庭裁判所的認定。
何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施51表1近十年成年監護人與本人的關係（單位：%）關
係年
份配
偶父
母子兄弟其他合女姐妹親屬計律
師司法書士親屬監護人第三者監護人（專業監護人）社會市民福祉監護士
人-
--
0.30.4法
人2.02.63.42.62.62.93.33.43.74.1其*他
合計
20087.6.32.11.11.68.9.11.6.62502514620096.5.30.9.10.63.9.13.8.81989516120105.4.28.8.10.58.10.15.8.74889626920115.4.28.8.9.55.11.16.9.51704615320124.3.25.7.8.48.14.19.9.3732053872.31.553.36.053.41.344.44.544.51.635.57.085.65.105.70.515.71.796.73.2820133.2.22.6.6.42.17.21.10.0.598192690520143.2.18.5.5.35.20.25.9.1571604690.620152.2.15.4.5.29.22.27.10.0.438219907620162.2.15.3.4.28.23.27.11.0.412871215820172.2.14.3.4.26.22.28.12.0.10263230482010年的“其他”中，包含熟人和其他人員。2011年之後的*2008-“其他”中，包括社會福祉協議會、稅理士、行政書士、精神保健福祉士和其他人員。
本表格根據最高裁判所「成年後見関係事件の概況」（平成20年至平成29年）〔6〕的數據整理得出。
2.特點就法定監護的監護人和本人的關係來看，第三者監護人數量之多，成為日本成年監護的一大特點。無論是對比中國的成年監護製「成年後見関係事件の概況」（平成20年至平成29年）最高裁判所事務総局t\/w.otg.pautsykoni.m，p：sionde家庭局ht\/wwcur.oj\/bo\/r\/uke\/xhtl2018年3月13日アク〔6〕セス。
52日本法研究08第4卷（21）度，〔7〕還是德國的監護人類型比例，〔8〕一般情況下都會選任親屬為其監護人。〔9〕而日本的第三者監護人比例如此之高，並不是因為日本的成年監護模式已經脫離了“家庭模式”，逐步向“成年監護社會化”〔10〕的模式滲透，而是家庭裁判所擔心親屬監護人會濫用職權從而特地回避選任親屬。〔11〕此外，通過由市、區、町、村長申請監護開始審判來保護被監護人，以及認可一般市民擔任監護人（即市民監護人）也是日本成年監護製度的特色。
（二）麵臨的課題1.利用率的低迷雖然日本的成年監護製度在亞洲趨於領先地位，可實際的利用狀況並不樂觀。據統計，2017年成年監護製度的利用總人數為210290人，其中“監護”有165211人，“保佐”有32970人，“輔助”2%）。〔12〕而據日本有9593人，任意被監護人有2516人（僅占1.
內閣府發布的數據顯示，有必要考慮利用成年監護製度的老年癡呆症患者超過500萬人，〔13〕智力障礙患者約578000人，精神障礙患者約3655000人，〔14〕對象人數合計超過9233000人，約占日本總3%。雖然日本成年監護製度的利用人數逐年遞增，近人口數的7.
五年來平均每年都有超過34000人申請利用該製度，〔15〕但就900多萬的監護需求和20多萬的實際利用人數來看，兩者之間存在巨大的差距，利用率甚至不足3%。
中國的法定監護中，法定監護人原則上是本人的親屬。
〔8〕德國的照顧製度中，60%以上的監護人是其親屬。神野禮斉「ドイツ世話法の概要」新井誠ほか『成年後見法製の展望』（日本評諭社，2011年）155頁。
〔9〕新井誠「成年後見製度利用促進法と円滑化法の意義」実踐成年後見第63號〔7〕（2016年）5頁。
成年監護社會化是指，監護不再以家庭為中心，而是通過社會各層來對本人進行支援和保護。
〔10〕〔11〕〔12〕新井·前揭注（9）5頁。
最高裁判所事務総局家庭局·前揭注（2）。
t\/w8.a.ojp：〔13〕「平成28年版高齢社會白害（概要版）」內閣府ht\/wwcog.p\/koe\/hiparw-urwtpe\/2016\/m\/ao\/2_3.m，2018年3月14日アクセス。iehtlgiusy1_htl「平成29年版障害者白害（全體版）」內閣府ht\/wwcog.p\/t\/w8.a.ojp：sugiwtpe\/hoa\/hiparh29hahoznbun\/r_02.m，2018年3月14日アクセス。ekus\/esyiohtl〔15〕最高裁判所事務総局家庭局·前揭注（2）。
〔14〕何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施532.成年監護人的侵權行為及監護製度支援信托其中一個導致成年監護製度利用率低迷的原因，則是近年來監護人特別是親屬監護人的侵權行為愈演愈烈。據日本家庭裁判所的統計（圖1），從2011年起侵權行為的通報件數逐年遞增，至201474年達到巔峰為831件，財產損失總額數高達56.億日元（約3.
億人民幣）。為此，日本在監護製度中引入了“監護製度支援信托”，積累了一定財富的人群接受監護開始審判時，家庭裁判所會根據本人的情況要求其利用監護製度支援信托，〔16〕這在很大程度上遏製了親屬監護人的侵權行為，所以從2015年起，侵權行為的數量和財產損失額有所下降。
圖1侵權行為通報數量及財產損失本圖根據成年後見製度利用促進委員會「家庭裁判所における不正防止策の現狀と今後の在り方等について」〔17〕公布的數據整理得出。
2012年最初設立時，規定流動資產額達1000萬日元以上的人可利用監護製度支援信托；2014年4月起擴大了可利用的範圍，將所持有的流動資產修改為超過500萬〔16〕-日元以上。「後見セン夕一レポ一卜」第4號、第5號東京家庭裁判所後見セン夕一htt\/wwcur.oj\/ky-\/in\/ke\/xhtl2018年3月14日アクセス。p：\/w.otg.ptofsbakoni.m，soande〔17〕「家庭裁判所における不正防止策の現狀と今後の在り方等について」（2016t\/w.a.ojsneukeiiw\/ep：ei-年）成年後見製度利用促進委員會ht\/wwcog.p\/inkon\/nka\/ghusiboi20161019\/\/r_3.，2018年3月26日アクセス。us\/1_pdfsyiopdf54日本法研究08第4卷（21）為了防止親屬監護人的侵權行為，根據日本最高裁判所的提議，從2011年起嚐試將成年監護製度和信托製度相結合的“監護製度支援信托”導入監護開始的審判中，並於2012年開始正式實施。監護製度支援信托是指，將接受監護製度支援者（即本人）的財產中，必須用於日常生活開支的錢款作為儲蓄款交由親屬監護人管理，平時用不到的部分以信托的方式信托給信托銀行。〔18〕利用該製度後，當監護人要求返還信托財產或者解除信托合同時，必須出示由家庭裁判所發行的指示書。〔19〕在這種方式下，由於隻憑監護人的判斷無法取回財產，則可以便捷且有效地保護本人的財產。
監護製度支援信托的利用對象為有監護需求，〔20〕且流動資產超過500萬日元（約30萬人民幣）的人。鑒於該製度屬於信托製度，因此當預計的收支是黑字時，通常會將存放收入的儲蓄賬戶交由監護人管理，監護人用該賬戶支付日常支出。而當預計的收支出現赤字時，信托合同中也會事先規定，為了填補赤字所對應的數額要定期將一定的金額從信托財產中彙入監護人管理的儲蓄賬戶，用於被監護人的日常支出。〔21〕最後，當被監護人死亡，或者家庭裁判所撤銷其監護時，該信托終止。
監護製度支援信托的利用流程，詳見「後見製度において利用する信託の概t\/w.otg.pto-fvm_lHiapdf2018年3p：so\/csf25sku.，\/nt要」家庭裁判所ht\/wwcur.oj\/ky月14日アクセス。專業人員的介入方式具體參考和波宏典·鬆永智史「後見製度支援〔18〕67信託の目的とその運用狀況」実踐成年後見第54號（2015年1月）66-頁。
〔19〕可用於信托的財產範圍被限定為金錢，不動產和金錢以外的動產不能作為信托財產。家庭裁判所·前揭注（18）。
〔20〕〔21〕僅限於成年法定監護製度中的監護類型和未成年監護。
崛江佳史「後見製度支援信託に代わる成年後見人等の不祥事防止スキ一ム」実踐成年後見第70號（2017年）66頁。
何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施55圖2監護製度支援信托的概念圖本圖資料來源於家庭裁判所「後見製度において利用する信託の概要」。
據最高裁判所事務總局家庭局的統計，〔22〕截至2017年12月底，監護製度支援信托累計利用總人數為21504人（其中成年被監護人為20891人、未成年被監護人為613人），信托財產的累積28額度約達6988.億日元（約407億人民幣）。其中，2017年的利03用人數為4533人，〔23〕信托財產額數約為1460.億日元（約85億人民幣）。
雖然監護製度支援信托的設立在很大程度上遏製了親屬監護人的侵權行為，〔24〕但仍被指出諸多問題。例如，由於最高裁判所指定辦理監護製度支援信托業務的銀行隻有6家，〔25〕而很多被監護人並不持有這些銀行的儲蓄賬戶，因此不得不將原賬戶解約注銷重新開設新的賬戶。以及在實踐過程中，東京家庭裁判所開始強製要求適合人群必須利用監護製度支援信托。對此，有學者指出，大部分的被監護人都是自己選擇金融機構開設賬戶進行儲蓄交易的，限「後見製度支援信託の利用狀況等について-12」平成29年1月-月-最高t\/w.otg.pvm_fp：s\/ikugiuntky裁判所事務総局家庭局ht\/wwcur.oj\/csl20180425saao_〔22〕h29.，2018年6月5日アクセス。pdf〔23〕2017年的利用人數比2016年減少了2430人。與最高裁判所引進了“監護支援存款製度（後見支援預金）”有關。
2015年的侵權行為件數比2014年減少了37%，財產損失額度減少了48%，62約27億日元（折合人民幣約1.億元）。成年後見製度利用促進委員會·前揭注〔24〕（17）。
F其中信托銀行有4家，分別為三井住友信托銀行、瑞穗信托銀行、三菱UJ信托銀行、大和銀行；地方銀行有2家，為千葉銀行和中國銀行。
〔25〕56日本法研究08第4卷（21）定可開戶的銀行不僅增加了手續，更是違背了被監護人的意願。另外，強製有監護需求者通過信托方式進行財產保護，在很大程度上違反了“尊重本人的自我決定權”這一理念。〔26〕二、成年監護製度利用促進法鑒於以上諸多問題，日本於2016年4月8日第190屆通常國會眾議院本會議上，通過了《關於促進成年監護製度的利用的法律》（以下簡稱“利用促進法”），希望通過此法可以解決上述等問題，改善現存的不足，促進成年監護製度的利用。
（一）利用促進法的立法背景和意義利用促進法的源頭，可以追溯至2010年10月在橫濱召開的“第一屆成年監護法世界會議”。當時距2000年4月開始實施成年監護製度已經曆時整整10年，到了需要重新探討的時刻。與會的—海外專家學者，特別是日本成年監護製度的模板國家——英國和德—國——的學者指出，日本的成年監護製度“利用數量少，尚不穩定”“缺乏中堅力量”“今後如果沒有國家或者行政方麵等公權力的支援，可能很難發揮出其功能”，甚至被質疑是否遵循了《殘疾人權利公約》的理念。〔27〕對此，會議通過了《關於成年監護製度的橫濱宣言》（成年後見製度に関する橫浜宣言）（以下簡稱“橫濱宣言”），提出要在改善現行的成年監護法及其運用的同時，創設公權力支援體係和探索成年監護新製度的可行性。
會議結束後一個月，受到世界先進製度及其理念的衝擊，日本成年監護法學會理事長新井誠教授提案製定成年監護製度利用促進法，並表明“利用促進法並不是要盲目地促進現有的成年監護製度的利用，而是遵循原本的理念徹底完善成年監護製度，在此基礎上r-謀求其利用的促進”。〔28〕其中“原本的理念”即生活正常化（nomlao、尊重自我決定權和重視身心保護。經過5年半的努力，aztn）ii以成年監護法世界會議和橫濱宣言為契機的利用促進法正式被通過68崛江·前揭注（21）67-頁。
〔27〕大貫正男「成年後見製度利用促進法成立の経緯と位置づけ」実踐成年後見第63號（2016年）12頁。
〔26〕新井誠「成年後見製度利用促進法の理念の実現を」成年後見法研究第14號（2017年）3頁。
〔28〕何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施57並公布實施。
（二）利用促進法的特點〔29〕1.具有基本法的特性利用促進法回歸至製度的出發點，規定在整個成年監護製度中貫徹其基本理念的同時，明確了公權力支援的重要性，鞏固了管理體製，規劃了未來的改革方案和手續，描繪了製度應有的宏觀設計。因此，可以將其看作是成年監護製度的基本法。具體來說，《利用促進法》第1條首先規定了立法主旨，明確了成年監護製度支援患有癡呆症、智力障礙和其他精神障礙患者，是實現共生社會的重要手段。其次，明確了利用的促進是國家以及地方公共團體的職責。同時，為了建設由社會全體互相支撐的體係，多次強調了相關人員、公民、相關機構等協力合作的必要性（同法第3條第3款、第8條、第11條第11號、第23條等）。綜上所述，利用促進法要建立一個推動整個成年監護製度運作的體製。
2.具有統一法的特性迄今為止的成年監護製度，由4部法律組成。〔30〕這4部法律單獨發揮著各自的功能，並沒有整合起來運用。在此，利用促進法作為第5部法律加入其中，促進原本沒有聯動的部分，將各部法律銜接起來整體地靈活運作。〔31〕3.具有福祉法製的特性利用促進法充實並擴大了民法的防守範圍和功能，將其社會福祉法製的一麵加入其中。1999年日本民法改正後，第858條規定了身心照顧義務和尊重被監護人的意願的原則，使其從財產管理的結構轉變為重視身心保護的製度，並規定了成年監護人為了本人的福祉和生活支援的職責。而利用促進法中“實現共生社會”“不僅是財產管理，也應當妥善進行身心保護”“謀求把老年人、殘疾人等18大貫·前揭注（27）16-頁。
〔30〕即「民法の一部を改正する法律（平成11年法律第149號）（民法改正）」、任意監護法、「民法の一部を改正する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法〔29〕律（平成11年法律第151號）」（增加了市區町村長的申請權和無資格事由）、「後見登記等に関する法律」（監護登記法）。
大貫正男「成年後見製度利用促進法の意義と課題」成年後見法研究第14號（2017年）52頁。
〔31〕58日本法研究08第4卷（21）與福祉相關的政策有機結合”的規定，更是使其將重心偏向福祉領域。
4.是一部程序法日本政府為了綜合且有計劃地推進促進成年監護製度利用的相關政策，規定必須要製定《成年監護製度利用促進基本計劃》（同法第12條），設法在利用促進法實施後的3年內完成必要的法製、財政上的措施（同法第9條）。
（三）利用促進法的基本理念《成年監護利用促進法》第3條規定了基本理念，即尊重成年監護製度的理念，促進應對地區需求的成年監護製度的利用，以及建設利用成年監護製度的相關體製。
如前所述，成年監護製度的基本理念為生活正常化、尊重自我決定權和重視身心保護。《利用促進法》第3條第1款中的“重視個人的尊嚴，保障其有尊嚴的生活”，明確了生活正常化的理念；“妥善開展支援成年被監護人等的意思決定的同時，成年被監護人等自發的意願也應當被尊重”，體現了要尊重本人的自我決定權；以及對“不僅在財產管理方麵”的強調，則表達了對身心保護的重視。
另外，《利用促進法》第3條第2款規定了“從市民中培養成年監護人候選人”。雖然此規定主要針對市民監護人，但將其與一般專業監護人或者親屬監護人加以區別且特地在理念中明確，則表明在實現共生社會、建立各地區互相扶持的社會中，市民監護人有著非常重要的地位和意義。〔32〕特別是很多需求者周圍沒有合適的監護人候選人，國家和地方公共團體需要盡到確保監護人才的職責，努力實現“任何人都可以利用成年監護製度”的目標。〔33〕利用促進法多次強調了建立社會關係網的重要性。第三個基本理念可理解為是要確立以家庭裁判所、行政機關和地方公共團體、民間團體組成的三位一體的體製。
（四）利用促進體製《利用促進法》第4條、第5條、第6條分別規定了國家和地〔32〕〔33〕大貫·前揭注（31）53頁。
大貫·前揭注（27）19頁。
何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施59方公共團體的職責以及相關人員需要根據理念對促進製度的利用付出努力；第2條第3款將成年監護人、專業監護人、社會福祉協議P會、NO法人、一般法人納入“成年監護等實施機關”的範圍，同條第4款則明確了由看護、醫療、金融機構組成“成年監護相關事業者”。雖然一般認為成年監護製度未被有效開展的很大原因在於家庭裁判所（如審理、鑒定、選任方麵存在問題），《利用促進法》第8條在明確了相關權利責任機構的同時，強化了地方公共團體對家庭裁判所的支援，強調不能僅靠家庭裁判所，相關機構之間要互相合作，為促進成年監護製度的利用作出共同努力。〔34〕eesee）rz參考了德國的《照顧法》（Btuunggst，〔35〕利用促進法規定要建立如下（圖3）三位一體的體製結構。〔36〕即通過市、町、村（地方公共團體）、家庭裁判所、成年監護等實施機關，把患有癡呆症、智力障礙以及其他精神障礙的患者（即本人）保護起來的支援體製。此外，由利用促進會議、〔37〕聯絡協議會、〔38〕監護中心〔39〕和市、町、村的審議會〔40〕組成的四環也需互相協作，支撐利用促進體製。
大貫·前揭注（31）55頁。
〔35〕《照顧法》的特點是，由福祉類行政機構和照顧協會相支撐，法院通過這兩者的支援來發揮其機能。也就是說，建立了一個司法、行政、社會組織三位一體的關係〔34〕—網。新井誠「成年後見製度利用促進基本計畫の理念と具體化の方途——素描的検—討——」実踐成年後見第69號（2017年）58頁。
〔36〕〔37〕大貫·前揭注（31）55頁。
利用促進會議由內閣總理大臣擔任會長，相關內閣大臣為委員設立的內閣府的特別機關，製定《成年監護製度利用促進基本計劃》的方案。須田俊孝「成年後見製度利用促進基本計畫の概要」実踐成年後見第69號（2017年）4頁。
〔38〕互相聯係、互通資訊、提供谘詢的組織。
隸屬家庭裁判所，對成年監護人等事務進行監督以及為監護人等提供谘詢等方麵的支援。
〔39〕〔40〕由市町村設立的一種合議製的谘詢機關。
60日本法研究08第4卷（21）圖3利用促進法體製的概念圖本圖來源於大貫正男「成年後見製度利用促進法成立の経緯と位置づけ」実踐成年後見第63號（2016年7月）19頁。
三、《成年監護製度利用促進基本計劃》根據《利用促進法》第12條的規定，2017年3月24日，經過將近一年的努力，日本閣議決定了《成年監護製度利用促進基本計劃》（以下簡稱“基本計劃”）。該基本計劃是促進成年監護製度利用的政策中最為基本的計劃，其基本思想是以成年監護製度為基礎，旨在回歸“生活正常化、尊重自我決定權”理念的同時，重新探討製度的運用模式。由於迄今為止的成年監護製度“被批判過度重視財產保全，缺乏為了本人的利益或是為了追求生活品質而積極利用財產的觀念，因此，基本計劃也重點強調了支援本人的意思決定和身心保護的重要性，特別是從重視身心保護的角度，探討應該對不同的個體進行靈活應對的方式”。〔41〕（一）基本計劃的目標基本計劃一共設立了四大目標，並計劃用5年的時間，於2021年度內加以實現。〔42〕其一，完善成能夠讓利用者實際感受到利益〔41〕〔42〕「成年後見製度利用促進基本計畫」（以下簡稱「基本計畫」）1-頁。3「基本計畫」3-頁。7何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施61的製度和運作模式；其二，無論（日本）何地都能讓需求者可以利用該製度，在各地區構建起支援權利維護的地區合作關係網；其三，徹底預防侵權行為的同時，也要追求與利用便捷性之間的協調，為能夠放心地利用該製度提供良好的環境；其四，重新探討關於限製成年被監護人等權利的措施，即調整成年被監護人的無資格項目。其中前三點更是此次基本計劃中的重中之重。〔43〕1.製度和運作的完善首先，雖然日本《民法》第858條明確規定了監護人的職責不僅僅是財產方麵的管理，同時也應照顧被監護人的身心狀態和生活狀況，可是迄今為止的實踐中，監護人的主要監護職責大部分還是停留在財產管理上，忽略了身心方麵的照顧。因此，基本計劃提出，監護人不能隻重視財產管理這一方麵，也必須重視支援被監護人的意思決定和身心保護，盡可能細致地體會癡呆症患者和殘疾人的意願，守護他們的生活並維護他們的權利，以讓他們可以實際感受到利益為根本。特別是對殘疾人來說，長期的意思決定的支援、身心的照顧和看護照料是十分重要的。監護人作為殘疾人人生中的陪跑人，應該理解利用者的殘疾特性，為進行持續性的支援而努力。因此，家庭裁判所審理監護開始的案件時，要立足於本人的生活狀況，為保護本人的利益探討出最合適的方法。
其次，要促進保佐、輔助類型以及任意監護製度的利用。雖然在修訂製度當初，由於輔助類型對本人權利的限製相對較少，也更尊重本人的剩餘能力；而任意監護製度更加尊重本人的自我決定權，兩者都被賦予了很高的期望，可從上述成年監護製度的利用情況可以看出，製度的利用主要集中在監護類型方麵。對此，為了使製度能夠全麵發揮其效果，更為細致地應對不同的利用者，基本計劃提出要加強保佐和輔助類型的利用。而對癡呆症狀逐漸加重的老年人來說，根據其各個時期的判斷能力，應當在輔助、保佐和監護各類型之間進行適當的轉換。為此，需要加強應對各個時期的身心狀況的保護，妥當支援權利的維護。而任意監護製度能夠根據本人的能力更為細致地應對，且更加尊重利用者的自發性意願。因此在「成年後見製度利用促進基本計畫のポイン卜·概要」內閣府ht\/wwcot\/w.a.p：g.p\/inkon\/iku\/\/iku3.，2018年3月12日アクセス。ojsneukekeekapdfkekapdf〔43〕62日本法研究08第4卷（21）推進保佐和輔助類型的同時，也要將任意監護製度完善為能夠恰當且安心利用的製度。同時，不僅要加強任意監護製度、保佐和輔助類型的普及活動，為了從初期階段就促進製度的利用，也要立足於本人的個別需求來強化普及活動及相關谘詢的應對。
2.建立支援權利擁護的地區合作關係網基本計劃的一大目標，是構築一個無論在日本何地都可以讓製度需求者能夠利用的區域體製。因此，建立地區的合作關係網，是此次基本計劃的重中之重。為了實現區域網的構建，基本計劃對各個地區提出了三個職責。〔44〕首先，要盡早發現並支援需求者。其次，建立從初期階段就開始的谘詢應對體製。最後，構建有助於活用重視支援意思決定和身心照顧的成年監護製度的支援體製。
首先，為了良好地運作成年監護製度，應該根據本人的情況，構建一個以本人身邊親屬、福祉、醫療、地區的相關人員和成年監護人組成的團隊來日常照料本人、持續把握本人的意願和狀況並進行必要應對的體製。同時，也要配置一套由福祉、法律相關專業人員參與的，對專業建議和谘詢應對進行支援的體係。因此，各地區為了強化專業團隊和相關機構的合作體製，應當設立“協議會”，並由各個專業團體和相關機構自發建立。〔45〕其次，要協調地區間的合作體製，就必須具備能夠應對各種事件的法律、福祉相關的專業知識和能夠讓地方各專業團體合作順利的技術。因此，需要設立一個專門進行協調地方合作關係網的“核心機關”，將專業和技術集於一體，推動地區的強化合作和應對。〔46〕核心機關的設置區域，將以本人住所地的市、町、村為單位，市、町、村可以直接運作，也可委托給具有專業應對能力的法人等。〔47〕綜上所述，基本計劃中構建的地區合作關係網為：在家庭裁判所之外，加入協議會和核心機構，來共同支援由本人、監護人和福祉醫療相關人員組成的各個團隊。
〔44〕〔45〕〔46〕〔47〕「基本計畫」9頁；須田·前揭注（37）10頁。
「基本計畫」4-頁。511須田·前揭注（37）10-頁。
「基本計畫」16-頁。17何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施633.防止侵權行為和提高利用便捷性之間的協調防止侵權行為的理念來源於《殘疾人權利公約》第12條第5款，其規定了“要確保身患殘疾人士的財產不被肆意剝奪”。〔48〕日本為了防止親屬監護人侵害被監護人的財產，在成年監護製度中引進了監護製度支援信托。但由於監護製度支援信托被指出存在諸多問題，因此基本計劃提出，各金融機構需要探討與監護製度支援信托並存或可代替的儲蓄款管理運用的對策。此外，就本人名義的儲蓄款賬戶，金融機構為防止監護人的不正當提款和對資金的收取，應當建立能夠讓監護監督人介入的係統。為了對侵權案件防患於未然，最高裁判所和法務省應當相互合作，就恰當的管理和還款方式進行積極的討論。〔49〕因此，2017年7月開始，日本各地以信用金庫為中心，逐步導入了“監護支援存款製度”。〔50〕該製度與監護製度支援信托相同，日常生活所需的存款交由監護人管理，平時用不到的財產需根據家庭裁判所出示的指示書另設賬戶管理。但因該製度的結構相對簡單，且對所持財產額和開戶銀行沒有要求和限製，被逐步推廣使用。
4.成年被監護人等無資格事由的調整成年被監護人、被保佐人、被輔助人被限製的權利（即無資格事由）過多，也是利用成年監護製度時猶豫不決的一個原因。因此，為了尊重被監護人的人權，以及不會因其是被監護人而受到不合理的歧視，需要重新對被監護人的無資格事由進行必要的修正。〔51〕（二）基本計劃的理念1.建立公權力支援體製公權力支援體製的完善，可以說是基本計劃的核心指導理念。
該理念的提出，最早可追溯到“橫濱宣言”，當時的“完善公權機〔48〕〔49〕〔50〕「基本計畫」15-頁。16「基本計畫」5頁；須田·前揭注（37）16-頁。17両部美勝=內海順太「「後見支援預金」の仕組みについて-後見製度支援信託に並立·代替する新たな方策」銀行法務21第828號（2018年）14頁。
〔51〕「基本計畫」6頁。
64日本法研究08第4卷（21）構支援的體製”就已是“橫濱宣言”的核心。〔52〕日本認為，是否能夠真的讓成年監護製度發揮其功能，就在於能否建立起由家庭裁判所、行政和民間機構組成的關係網。
2.促進意思決定的支援ubsteciidsn傳統的成年監護理念是“代理意思決定（stutdeio-mki）”，其對本人的自立和自我決定的侵害一直深受批判。《殘ang疾人權利公約》（以下簡稱《公約》）第12條第3款則確立了“支uppoecimki）tsn援意思決定（srddeio-ang”這一概念。自日本簽署該公約之後，成年監護製度的發展深受其影響。
首先，《公約》擴大了“殘疾”這一概念，不單指醫學上的事實，也可理解為因身體狀態導致的社會狀況。也就是說，《公約》將原有的“殘疾的醫學模式”轉變為“殘疾的社會模式”。〔53〕有學者指出，在過去，人們對“殘疾”的認識是“能力下降和在社會中處於弱勢地位是其個人因素導致的”，消除弱勢的方法是克服“殘疾”，因為隻有“殘疾人”才不得不成為醫療、保護和康複訓練的對象。與此相反，從社會模式來看，消除弱勢的方法與消除社會層麵的障礙聯係了起來。〔54〕基本計劃中也明確了從“醫學模式”到“社會模式”的轉變，〔55〕表明其立足於《公約》的理念。
其次，《公約》第12條特別規定了有關成年監護的內容。〔56〕其一，禁止了以殘疾為由的歧視，殘疾人有著和別人同等的權利，行使權利時擁有自我決定權。因此，殘疾並不是選任成年監護人等的依據，更不是限製本人法律權利能力的理由。可以讓成年監護人等的選任和限製法律權利能力正當化的唯一理由，是本人不能獨立地進行意思決定。其二，《公約》承認了對殘疾人行使權利的支援。
因為即便在行使權利時由自己決定，可實際上以自己的能力沒有辦新井誠「成年後見製度利用促進基本計畫について第2回-成年後見製度利」用促進基本計畫の展望-月報司法害士第544號（2017年）53頁。
〔53〕新井·前揭注（52）53頁。
〔52〕—崔栄繁「障害のある人の権利に関する條約と障害者自立支援法——條約上の自立生活條項からの検討」茨木尚子ほか編著『障礙者総合福祉サ一ビス法の展望』〔54〕（ミネルヴア害房，2009年）201頁。
〔55〕「基本計畫」3頁。
〔56〕新井·前揭注（52）53頁。
何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施65法進行意思決定的也不在少數。因此《公約》規定，在本人欠缺自我決定能力的情況下，國家應當為了使其能夠行使權利進行支援。
其三，詳細列出了關於支援的辦法。如應尊重本人的權利、意思、喜好，以及回避利益、排除不正當施壓、考慮本人的實際狀況、盡可能短時間適用、定期探討現狀的獨立公正性等。
3.重視身心保護值得注意的是，基本計劃中采用的是“身心保護（身上保護）”一詞而不是“身心監護（身上監護）”。在未成年監護中，日本民法規定了“身心監護權”的具體內容，父母擁有監護並教育子女的總括型的權利義務；而成年監護人的職務內容則有所不同（尤其是成年監護人不享有懲戒權），希望嚴加區別於家長主義色彩強烈的未成年監護的身心監護權和以支援為宗旨的成年監護的職責內容。〔57〕“身心保護”一詞，最早在日本《民法》第858條的規定中出現。立法者表示：“在理念上明確指出成年被監護人的身心照顧和對其意思的尊重是處理事務的指導原理，有助於提高成年監護人在身心保護上的職責和功能的實效性。”〔58〕所以，誕生了“身心保護”這一重要用語。
而基本計劃將這一理念更加突出，強調了“成年監護製度中，不能隻重視財產管理這一方麵，在支援意思決定和身心保護這一方麵也要加強重視，盡可能細心地體會患有癡呆症老年人和殘疾人的意願，保護其生活擁護其權利”的宗旨。〔59〕（三）總結利用促進法的立法初衷雖然促進成年監護製度的利用，從重新確認監護理念、明確國家和地方公共團體的職責、強調公權力的支援和努力培養專業監護人等內容卻可以看出，日本不僅要單純地提高製度的利用數量，而且要在明確製度理念和目的、完善製度不足的基礎上，設法讓各地區的需求者都可以沒有壓力和猶豫地利用監護製度，建立一個由社會全體支援被監護人的體係，以此促進製度〔57〕〔58〕新井·前揭注（52）54頁。
小林昭彥ほか『平成11年民法一部改正法等の解説』（法曹會，2002年）「基本計畫」3頁。
259頁。
〔59〕66日本法研究08第4卷（21）的利用。
建立三位一體體係並構築地區合作關係網，將司法、行政和民間機構聯動起來的同時，也將原本各自發展的醫療、福祉和監護相結合，不僅能夠促進製度的順利發展，也為製度的實行提供了管理、指導等方麵的便利。同時，三位一體體係的建立和關係網的構築也形成了一個由司法行政和專業團體支援監護人，再由監護人保護被監護人的關係。監護人在監護過程中遇到問題時，可以及時向專業人員進行谘詢，或者尋求公權力的支援。也隻有監護人理解了監護理念，熟練掌握監護職責和業務，才能更好地保護被監護人。
此外，日本為有效地防止監護人的侵權行為，不僅導入了監護製度支援信托，也在探討如監護支援存款製度的新型財產管理模式。
這些政策和基本計劃的最終目標，是為了提高成年監護製度的利用率，以求保護更多的需求者。而如何有效地普及成年監護製度，讓更多的需求者對製度產生認知，則是日本正在麵臨的重大課題。
四、對中國成年監護製度的啟示（一）分別規定成年和未成年監護我國的監護製度未將成年和未成年監護分開規定。雖然兩者的監護人在行使監護職責的過程中有很多相同的職責和義務，可因為未成年和成年人的監護需求、監護理念不同，對監護人的要求也不相同。因此，為了更好地明確各監護人的權利和義務，保護被監護人的利益，有必要將未成年監護和成年監護加以區分規定。
（二）我國成年監護製度理念的轉變由於原先成年監護製度的對象僅限於精神病患者和癡呆症患者，我國的監護理念以“代理意思決定”為主。隨著新製度中對象範圍的擴大，製度理念也作出相應的轉變。如民法總則中多次強調“應當尊重被監護人的真實意願”（《民法總則》第30條、第31條第2款）的原則，同法第35條第3款更是規定了“成年監護人應當最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為”。“保障並協助”的表達可以反映出我國向“支援意思決定”理念的轉變。而意定監護製度的引進，讓本人可以自由選擇監護人，也體現出我國對本人何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施67的自我決定權的尊重。
然而在實踐過程中，理念的轉變並非一朝一夕，要從原有的“代理意思決定”轉變為“支援意思決定”需要一個漫長的過程。
如何讓監護人正確了解監護理念是必須要考慮的問題。筆者認為，首先，在監護的前期階段，即在人民法院認定本人為限製行為能力人或無行為能力人時，可以對本人的親屬和監護人候選人進行說明和教育。其次，如何實現對自我決定權的支援也是值得探討的問題。監護人除需盡可能地探求本人的真實意願之外，在無法確認本人意思的情況下，如何推測本人的意願在實踐中也是一大難題。
此外，《民法總則》第35條第3款雖然明確了要尊重本人的自我決定權，而同條第1款也同樣規定了“監護人應當按照最有利於本監護人的原則履行監護職責”。這兩個理念雖然並不衝突，可在一定的情況下，會讓監護人在遵循理念的同時陷入困境。〔60〕因此，如何在“最有利於本人”和“尊重本人的自我決定權”中尋找平衡，也是監護人在行使監護職責時需要克服的課題。
（三）監護登記製度和監督體製的建立——違法行為的防止—首先，我國沒有建立監護登記製度。由於我國的成年監護製度中存在法定監護人以及認可通過協議確定監護人等，並非所有的監護人都是由民政部門或人民法院指定。因此，不僅無法把握監護的實際狀況、確定監護人信息，更無法對監護人的監護行為進行監督，從而可能導致監護人濫用代理權使被監護人受到侵害。其次，沒有確立詳細的監護前和監護中的監督體製，隻規定了出現侵權行為後的撤銷監護人的事後對策。可是，實踐中屢屢有被監護人因監護人不履行監護職責、濫用監護權而受到侵害的情形，〔61〕單憑事後的救濟無法從根本上保護被監護人的利益。
因此，筆者提議在建立監護登記製度的基礎上，細化我國的成年監護監督體製，明確監督人的職責。設立個人監督和公權力監督〔60〕如浪費癖者在無法確保生計的情況下執意揮霍錢財、肺病患者寧死不願戒煙等。
劉金霞：《完善民法總則（草案）監護製度之思考》，載《中華女子學院學報》2016年第5期，第30頁。
〔61〕68日本法研究08第4卷（21）雙管齊下的雙重監督體製。〔62〕即通過確立監護監督人的方式對監護人進行實際監督，要求監護人定期提交監護事務等報告，確認監護人是否恰當地履行監護職責，當發現監護人不履行監護職責或侵害被監護人的利益時，應及時向法院報告；以及明確由人民法院或者民政部門等擔任監督機構，通過公權力的介入強化監督力量，定期審查監護人的監護事務以及對本人的狀況進行確認。而就個人監督人的範圍而言，可以采取監護人為親屬時，由第三者擔任監督人，反之，當監護人為第三者時，由親屬擔任監督人的方式進行監督。
（四）第三者監護人的需求隨著民法總則的實施，監護人的範圍得以擴大，親屬以外的個人和社會組織也可作為監護人參與到監護製度中。對第三者監護人的認可，也使我國的監護製度逐漸由“家庭模式”轉變為“社會模式”。如果說日本第三者監護人的逐漸遞增，是因為家庭裁判所為了防止親屬監護人的權力濫用，那麼我國對第三者監護人的承認，很可能是因為家庭狀況的需求。在我國法定監護製度中，法定監護人依次為：配偶；父母、子女；其他近親屬；居委會、村委會或者民政部門同意的個人或組織。我們可以想象，大部分成年監護製度的利用者會是高齡老人，而根據我國第六次人口普查的數據顯示，〔63〕60歲以上的單身老人戶有1800多萬戶，夫婦戶約有2190萬戶；65歲以上的單身老人戶約有367萬戶，夫婦戶約有423萬戶。若這些老人被認定為限製行為能力人或無行為能力人，很難找到親屬擔任監護人，或者形成老老監護的局麵。以及就獨生子女的龐大數量來看，將來由子女一人照顧老人的情況也十分嚴峻，履行監護職責也存在困難。由此，第三者監護的必要性就體現出來了。
民法總則增加了第三者監護人，是希望在沒有親屬監護人的前提下，依舊能夠對被監護人進行恰當專業的保護。可總則隻概括地規定了其受任資格為需經過居委會、村委會或民政部門的同意，對李霞：《成年監護製度的現代轉向》，載《中國法學》2015年第2期，第218頁；焦富民：《民法總則編纂視野中的成年監護製度》，載《政法論叢》2015年第6期，〔62〕第28頁。
t\/w.tso.np：a.國家統計局編：《中國2010年人口普查資料》，載ht\/wwstgvc\/tjpcjr\/p\/xh.m訪問日期：2018年3月31日。j\/s\/skpc6richt，nde〔63〕何心薏日本成年監護製度的現狀及利用促進法的實施69具體的同意標準並未作出規定，沒有明確是否需要相關資格、知識或培訓。我國監護人的職責同樣可分為財產管理和身心保護。無論就身心保護還是財產管理，我們可以通過設立相應的資格，提高監護人的技術水平和監護能力，讓利用者安心地選擇專業人員和專業機構。在第三者監護人的需求越來越多的將來，人才的培養、專業性的提高也十分重要。
此外，民法總則並沒有涉及監護人的報酬問題，即便親屬監護人可以不考慮報酬問題，可若選任第三者監護人，則必定涉及該問題。那麼，如何確定報酬的額度也值得探討。
（五）公權機關的支援在我國的成年監護製度中，一直以來都有公權機關的介入，無論在舊製度還是在新製度中，都規定了若沒有適合的法定監護人，民政部門可以擔任監護人，為被監護人提供最後一道保障。新製度中，民政部門更是可以向法院申請撤銷侵害被監護人的監護人資格。公權力機構的介入，是我國成年監護製度中的一大特色。
然而，在擔任監護人和申請撤銷監護資格之外，公權力機構還可以為監護製度提供哪些支援和幫助？如日本規定了核心機關應承擔的職責，包括廣告普及職責（發現有需求者、製度的傳播等）、谘詢職責（谘詢對應、徹底調查監護的需求、照顧體製的調整等）、促進利用的職責、支援監護人的職責（團隊的支援、尊重本人意思的靈活應對等）、防止侵權行為的效果等。〔64〕如果公權力機構建立了一套支援監護製度的完整體係，那麼就能更好地應對監護相關人員的需求，更好地促進製度的順利發展。
（六）對成年監護製度的普及在過去的成年監護製度中，哪怕監護對象是精神病患者，其監5%（2011年）。〔65〕在擴大範圍至成年人的現行護率也隻達到80.
製度下，可以想象我們的製度利用率將不容樂觀。特別就我國的現狀來看，首先，很多人並沒有認識到在喪失判斷能力的情況下，需要利用監護製度。其次，很多人都對被宣告為限製行為能力人或無「基本計畫」11-頁。16t\/tsto.np：aa.〔65〕國家統計局編：《中國2011年人口普查資料》，載ht\/da.tsgvc\/esque.mc=01&b=0P&j2016，訪問日期：2018年3月31日。ayrht？nCzA0Gs=y〔64〕70日本法研究08第4卷（21）行為能力人產生抵觸。以及，我們已經形成了一種基於無權代理的家庭監護的習慣。日本通過近二十年的努力，製度的利用率依舊十分低迷，由此可見，這是一個任重而道遠的過程。因此，為了更好地保障本人的各項權益，如何打破傳統陳舊的觀念，有效地普及製度，讓大家認識到利用成年監護製度的必要性是我們必須克服的問題。
地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性——以地方分權改革在日本的展開—為切入點李侑娜*序論中國在2015年修改了《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》），對設區的市賦予立法權，實現了地方的立法權限的擴張。〔1〕韓國也在2018年3月公開了文在寅憲法修正案，〔2〕宣布建立地方分權國家並擴張地方公共團體的自治權。〔3〕可見，走向地方分權、擴張地方的立法權是不可阻擋的趨勢。就我國而言，盡管地方的立法權得到了一定的擴張，還有許多限製和不足，如修改後*李侑娜，日本慶應義塾大學法學研究科憲法專業博士研究生。
《立法法》第72條規定：“……設區的市的人民代表大會以及常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和省、自治權的地方性法規〔1〕相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、曆史文化保護等方麵的事項製定地方性法規……”〔2〕〔3〕22修憲案從2018年3月20-日、分為三部分進行了公開。
vrt\/w..okrdafe2018\/\/p：al030322_該全文參考了韓國nae網ht\/neskbsc.\/ti\/01.pdf訪問日期：2018年4月28日。本次修憲案的主要內容為擴大地方自治權並實，現地方分權，最後一次以地方分權為主要內容的修改是70年前的1948年憲法，可以說這次修改意義重大。
72日本法研究08第4卷（21）的《立法法》第72條規定，雖說賦予了所有設區的市相應的立法權，但隻限於“城鄉建設與管理、環境保護、曆史文化保護等”三個方麵，而且不能與憲法、法律、行政法規相抵觸。對地方立法權的擴張還有待更多的思考。〔4〕日本在此方麵已進行了兩次大型改革，在很大程度上實現了地方公共團體的立法權限（也即條例製定權）之量之擴張。〔5〕本文對日本的兩次的地方分權以及條例製定權之擴張進行分析和探討，希望能對中國的地方立法的發展方向帶來一定的啟發。
日本的地方公共團體通過兩次地方分權改革，獲得了較大的條例製定權，地方公共團體的地位也有所上升。有些學者認為，地方公共團體獲得了較大的自由，脫離了國家的控製，確保了屬於自治團體的穩固的自治領域。〔6〕但筆者認為，通過地方的分權改革獲得的僅是條例製定權的“量上的擴張”而不是“質上的擴張”，因此，地方分權改革是否真正得到了成功，還有待探討。本文將從1995年7月至2001年7月由地方分權推進委員會進行的改革稱為“第一次分權改革”，將從2007年4月至2010年3月由同委員會進行的改革稱為“第二次分權改革”。〔7〕兩次的分權改革中，條例製定權一直是其重點改革對象，筆者從條例製定權擴張問題出發，分析其可能性和界限。筆者在第一部分先對日本的地方公共團體和條例製定權進行簡單的介紹，便於讀者理解地方分權和條例製定權之關係，之後在第二部分對第一次分權改革的內容以及成果進行分析，分析如何為條例製定權擴張寫下了曆史性的一頁。通過第一次分權改革，條例製定權得到了前所未有的“量上的擴張”，隨後為了進一步做到條例製定權的“質上的擴張”，啟動了第二次分權改本次的修改，因為把地方立法權的擴大範圍限製在了城鄉建設與管理、環境保護、曆史文化保護三個方麵，對其也有批判性意見，但筆者認為其範圍並不狹窄，在〔4〕中國談論地方立法權擴大的問題時，不應把重點放在權限上，而是要注重如何建立保障立法權實施的製度和法律體係。
這裏之所以說是實現了條例製定權之量的擴張，是因為第二次分權改革雖然以實現條例製定權的質上的擴張為目標，但筆者並不認為此次改革成功了，故隻能說實〔5〕4現了量上的擴大，至於質上的擴大，要進行探討，詳見本文第3-節。
〔6〕白藤博行「地域立法自治権の可能性と限界」日本教育政策學會年報20卷（2013年）56頁。
〔7〕白藤·前揭注（6）56頁。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性73革，在第三部分會詳細分析第二次分權改革的內容和問題點，分析為何第二次分權改革被評價為“未能成功的改革”，〔8〕它未能完成原來所計劃的目標，故沒能實現條例製定權的“質上的擴張”。接下來在第四部分則探討，如何克服第二次分權改革所留下的問題點，以及用何種方法進行進一步的改革，地方公共團體要具備何種能力才能真正成為地方政府等問題進行分析。通過本文的論述，試圖證實日後地方公共團體之條例製定權擴張的可能性。
—、地方公共團體條例製定權概述地方公共團體是根據地方自治製度行使其自治權的主體。〔9〕地方公共團體是擁有法人人格的，要成為地方公共團體需要具備以下幾個要素：①占據一定的國家領土；②其區域內有一定的居民；③根據憲法和法律的規定享有自治權；④是自覺處理區域內地方事務的統治團體，也即一定要滿足地方（固有區域）、人（居民）、法製度（擁有自治權）之三要素。〔10〕日本國憲法賦予了地方公共團體條例製定權以及行政執行權，因此擁有行政主體的地位。在進行地方分權改革之前，地方公共團體的地位相當於國家行政機關之一，但在今日其地位是與國家處於“對等協力關係”的機關。〔11〕雖然明文上很少把地方公共團體稱為地方政府，但實際上其地位或說趨勢已是對待地方公共團體為地方政府。國政和地方政治是對等的，同樣統治國民或居民，“中央政府”一詞不僅意味著作為行政機關，也含有作為立法機關和司法機關的統治機構的意思，那麼與之對等，地方公共團體也可稱為地方政府。在文獻中日本常會把地參考了石見豊「第2次地方分権改革の現狀と課題」政治研究創刊號（2010年）17頁以下。
〔8〕在憲法上對其概念沒有明確的定義，但學界以此作為共通的認識。川崎政司『地方自治法解説（第7版）』（法學害院，2018年）32頁。
〔9〕川崎·前揭注（9）32頁。
〔11〕實施了兩次地方分權之後，雖說克服了中央集權式的治理方式，但地方公共團體是否與國家處於真正的對等協力關係，爭論還是很大。第二次分權改革還不充分，〔10〕有待於進一步改革。
74日本法研究08第4卷（21）oloentcnm方自治會翻譯成lagvre。〔12〕〔13〕（一）地方公共團體的種類和意義1.日本國憲法上的地方公共團體的意義日本國憲法在其第8章專門設有“地方自治”一章，〔14〕在第93條和第94條規定了地方公共團體的組織原則和功能。“地方公共團體”存在的意義在於：①站在共同體意識的基礎上去判斷思考問題；②會按照行政的實際情況和狀態判斷並思考問題；③會衡量上述兩個領域做出折衷性的判斷；④會充分體諒立法者的立法意圖；⑤能合理判斷有無行政執行能力。〔15〕這在特別區長公選製廢止事件〔16〕中再次被明確下來。本案對地方公共團體的意義提到：“地方公共團體之所以能被稱為地方公共團體，不僅是因為法律賦予了它相關的地位，而且是在實際生活當中，需要與居民的經濟文化生活密切相關的、帶有共同體意識並能運營其共同生活的、作為社會基層的存在，並要具備行政能力，還要在一定程度上擁有自主立法權、自主行政權、自治財政權。作為地方自治的基本，需要擁有這些權能的地域團體。”另外，目前日本對普通地方公共團體采取市、町、村和都、道、府、縣之二層製。〔17〕至於這種分類方式是否基於日本國憲法的規定，是有一定的爭論。對於采取二層製大公法學界對此的認識，可以說是帶有期待性的。因為重視地方分權符合現代的要求，也是不可否認的趨勢。是否真正實現了地方公共團體的地方政府化，雖然需要〔12〕探討，但總的來講，方向性是支持將地方公共團體升格為地方政府。
〔13〕川崎·前揭注（9）33頁。
在此進一步補充說明。《憲法》第92條規定：“關於地方公共團體的組織和運營的事項，要根據地方自治的本旨，用法律進行規定。”第93條第1項規定：“地方公共團體根據法律的規定，設置作為議事機關的議會。”第93條第1項規定：“地方公共〔14〕團體的行政首長（行政首長），議會成員以及由法律規定的相關地方公務員要由其居民進行直接選舉。”第94條規定：“地方公共團體管理其財產，處理其事務，並擁有行政執行權，能在法律的範圍內對條例進行製定。”第95條規定：“對某一個特定的地方公共團體製定特別法時要通過當該地方的居民投票，讚成票數占一半以上時，國會才能製定特別法。”參考川崎·前揭注（9）33頁；妹尾克敏「市町村の存在意義に関する一考227頁。察」鬆山大學諭究27卷4號（2015年）224-〔15〕最大判昭和38年3月27日刑集17卷2號121頁。
〔17〕關於二層次的爭論參考了那須俊貴「地方自治の諭點」國立國會図害館調查及び立法考查局『シリ一ズ憲法の諭點10』（2006年）5頁。
〔16〕李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性75致有三種不同的觀點：其一，憲法的規定僅為地方公共團體提供法律的依據，按照地方自治的本旨進行了規定，隻要不違反地方自治的本旨，可以采用隻存在市、町、村的一層製，或比現在的二層製更多的多層製。其二，憲法保護市、町、村和都、道、府、縣之二層製；這種觀點來自於重視曆史的觀點，明治憲法采取了官選知事製，當時的都、道、府、縣為不完全自治體，二戰後變成了公選知事製，成為完全自治體。其三，憲法是保障二層製，在市町村的上麵設置都道府縣還是道州是立法政策的選擇，隻要不違反地方自治的本旨即可。對第三種觀點之二層製是立法政策上的需要的立場。
雖然對二層製是否合理有一定的爭論，但筆者認為就對目前的日本地方自治狀況而言，采取二層製是合理的，但這並不意味著它是絕對且固定的模式，隨著社會的進步和發展，若有能更好地體現地方自治的本旨和實現地方分權的製度體係，那麼還是有變化之餘地的。〔18〕2.地方公共團體的種類地方公共團體大體有兩大類。一是普通地方公共團體，〔19〕也即市、町、村和都、道、府、縣。這些普通地方公共團體有較大的自治權，對廣範圍的地域有自理事務的權限。二是特別地方公共團體，當普通地方公共團體無法處理某事項時，為解決其問題而專門設置的團體，有特別區、地方公共團體組合、財產區等。其權限是限定性的又是特殊的，特別地方公共團體是因政策上的需要而設置的。雖然說特殊地方公共團體也是地方公共團體的一種，但地方自治法沒有對其進行特別的規定，所以地方自治法的中心是普通的地方公共團體，而且日本國憲法所保障的地方公共團體也僅限於普通的地方公共團體。筆者在本文提到的地方公共團體，也僅指普通的地方公共團體。
大部分憲法學者仍然支持二層次。對一層次的非現實性和三層次以上的多樣性的批評，參見妹尾·前揭注（15）227頁以下。
〔18〕都道府縣有1都（東京都）、1道（北海道）、2府（大阪府和京都府）、43縣。都、道、府、縣之下有市、町、村。例如神奈川縣橫濱市不老町等。
〔19〕76日本法研究08第4卷（21）表1地方公共團體的種類〔20〕普通地方公共團體都、道、府、縣（廣域的）市、町、村（基礎的）特別區特別地方公共團體地方公共團體的聯合財產區（二）條例製定權的範圍和界限1.條例製定權的範圍日本國《憲法》第94條規定：“地方公共團體可以在法律的範圍內製定條例。”《地方自治法》第14條第1項規定：“普通地方公共團體可以在不違反法令的範圍內，對第2條第2項的事務〔21〕進行條例的製定。”日本國憲法和地方自治法肯定了地方公共團體的自治立法權。條例是地方公共團體對其事務進行規定的自主法，地方公共團體規定的條例受日本國憲法的直接保障，具有一定的獨立性，所以不像政令或省令〔22〕需要法律的委任或授權。另外，條例畢竟是地方公共團體的法規，所以原則上隻適用於地方公共團體的區域內，在地域上存在一定的界限。在廣義上看，條例作為國家法令的一部分，形成國家的現行法秩序，可作為法官的裁判依據（這裏是指授權條例）。但要注意的是，日本國憲法雖然規定地方公共團體可在“法律的範圍內”擁有條例製定權，但地方自治法卻規定要把其範圍限製在“不違反法令的範圍內”，故條例的地位低於法令，在製定條例時要注意不與法令相抵觸。不過，就算其法律位階低於法令，但法令不可以規定違反日本國憲法保障的地方自治的〔20〕〔21〕36表1和表2的內容參照了川崎·前揭注（9）35-頁。
普通地方公共團體，按照法律或根據法律製定的政令，處理地域內的事務和其他事務。
法令是法律和命令的總稱，也即由議會製定的法律規範和由行政機關製定的法律規範的總稱，常見的有憲法、法律、政令、省令。政令是指內閣製定的法律規範，〔22〕比法律的內容更加具體細致，位階低於法律，要在法律的範圍內進行規定。省令是指省的大臣製定的法律規範，是為了執行法律和政令的內容而製定的具體的實施方法。省令要在法律和政令的範圍內進行規定。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性77本旨的內容，如何適當地解決法令和條例的關係成為重要的問題。〔23〕〔24〕條例作為地方公共團體的自主法，可以規定和地方公共團體的事務有關的內容。地方公共團體的事務可以分為自治事務和法定受托事務。對自治事務擁有條例製定權是毋庸置疑的，至於對法定委托事務，原則上是要按照國家的法令處理，所以即使擁有條例製定權，條例的內容、基準、程序都會由法令詳細製定，條例的自主範圍非常狹窄。〔25〕但這時候，法令的內容要充分考慮地方的具體情況，要多方麵體諒地方公共團體所處的狀況。圍繞此問題學界有一些爭論，本文將在第三部分詳述。
條例是地方公共團體最高的法規形式，與居民相關的事項和地方公共團體的基本事項，都要用條例進行規定。另外，關於地方公共團體的組織、事務處理的方法、財政運營等內部事項必須要用條例進行規定。因為這些事項必須要通過議會的民主決定，才會有說服力。地方自治法賦予地方公共團體可以製定有關居民權利和義務的事項，例如地方稅的征收、分擔金的征收、手續費的征收等。當然，對非權利性的事項也可以通過條例進行製定。典型的是關於公共設施的設置和管理的事項。公共設施隨著居民生活的多樣化，其數量和種類也在增加，所以關於此類型的條例非常多。因為需要規製的事項多樣複雜，地方公共團體要通過多樣的條例來滿足其行政的需要。〔26〕2.條例製定權的界限〔27〕條例不能違反日本國憲法所保護的基本人權和對個人的尊重原理。是否違反日本國憲法的規定，不能片麵地對條例的內容進行分析，要綜合分析立法事項、規製的目的、權利和自由的性格等內南川諦弘『「地方自治の本旨」と條例製定権』（法律文化社，2012年）207-211頁。
〔23〕〔24〕法令和條例的關係是關於條例製定權的重要內容，筆者在第二章進行了詳細大島稔彥『法製執務の基礎知識（第3次改訂版）』（第一法規，2014年）5117頁。川崎·前揭注（9）116-關於條例製定權的界限的內容非常龐大，在此就幾點常見的問題進行論述。
的論述。
〔25〕頁。
〔26〕〔27〕78日本法研究08第4卷（21）容，來綜合判斷條例是否具有違憲的可能性。日本國憲法的精神會通過個別法的內容體現出來，故經常會發生圍繞法律和條例關係的問題。最常見的有以下三種。
（1）財產權法定主義和條例。〔28〕日本國《憲法》第29條第2項規定：“財產權的內容，要符合公共福利的需要，並要用法律進行規定。”那麼對此條例是否擁有製定權，就會成為問題。對此問題學界大致有三種看法：①條例不能規定財產權的內容；②財產權的內容不能由條例進行規定，但其行使可以用條例進行規定；③條例可對財產權進行規製。公法學界對此問題的普遍認識為，第③條例可以對財產權進行規製。其理由為，條例通過地方議會製定，而地方議會是通過選舉構成的帶有民主性的組織，故實際上和法律沒有差異，條例甚至可以製定限製公民權利和賦予義務的事項，那麼能對財產權進行規製是理所當然的。再說，關於財產權的內容和行使的事項龐大，如果隻允許法律對其進行全國統一性的規定，反而不盡合理。實際上權力具體的行使大多由地方進行，那麼對此用條例進行規定是合理的。對此問題，最高法院通過奈良縣為保全貯水池的條例事件〔29〕也明確了自己的立場，此條例因全麵禁止貯水池的使用，而出現是否侵犯了日本國憲法保護的財產權之爭論，對此最高法院答複：“這是為了防治災害而采取的措施，也即目的是保全居民的社會生活。為公共福利的需要而限製財產權是每個公民要承擔的義務。即使條例用其規定限製貯水池的使用，也不與憲法和法律的規定相抵觸，也沒有需要進一步考慮的法令，故本院不認為條例侵犯了財產權。”對於此案，有些學者提到法院提到的理由並不明確，對為何條例能規製財產權沒有進行合理的說明。但盡管如此，此案就條例能否對財產權進行規製算是給予了一個結論。
（2）罪刑法定主義和條例。〔30〕日本國《憲法》第31條規定：“如果不依法律明確規定的程序，不能剝奪任何人的生命或自由，此部分內容參考板垣勝彥『自治體職員のためのようこそ地方自治法』（第一121頁。法規，2015年）120-〔29〕最大判昭和38年6月26日刑集第17卷5號521頁。
〔28〕此部分參考了江藤隆之「條例による割則製定の批判的検討」桃山學院大學12法學會主編『前田徹生教授退任記念號』（桃山法學，2017年）5-頁；南川·前揭〔30〕94注（23）85-頁。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性79也不能對其進行處罰。”也即明確了罪刑法定原則。條例作為法律規範的一種，為了擔保其實效性，當然需要一定的處罰性規定。
《地方自治法》第14條第3項規定的“若違反條例，可處2年以下的有期徒刑或監禁、100萬日元以下的罰款、拘留、科料〔31〕或沒收財產，或處5萬日元以下的過料”。〔32〕對其內容是否違反日本國憲法規定的罪刑法定原則應成為爭論點，但實際上因大部分學者認為是合憲的，所以對是否合憲問題沒有太多的爭論，但對合憲的理由是有分歧的。學者們對為什麼合憲看法不一，具體有三種看法：其一，日本國《憲法》第94條的規定等於直接賦予條例可以規定刑罰的權限；其二，條例是作為居民代表機關的議會進行製定的，故肯定是參照了法律的規定，就算沒有委任或授權也不成問題；其三，這種情況需要法律對條例進行授權或委任，如果其範圍和內容充分具體，那麼條例也可擁有製定權。圍繞罪刑法定主義和條例的爭論，可以說是在於是否需要法律的授權。最高法院在大阪市防止賣淫條例事件中表示支持第三種觀點。本案對委任問題提到：“日本國《憲法》第31條的規定，並不意味著所有關於刑罰的內容都要用法律進行規定，而是說如果有法律的授權，那麼效力位階較低的條例也可對其進行規定。但用條例進行處罰之規定時，其權限和內容範圍要由法律進行明確的授權。具體的處罰程序要參照法律的規定。”（3）租稅法律主義和條例。〔33〕日本國《憲法》第84條規定：“新類型的租稅以及變更租稅時要根據法律的規定或按照法律明確規定的條件。”也即明確了租稅法律主義的原則，這個原則和條例的關係需要進行探討。對地方稅的征收，《日本地稅法》第3條第1項規定：“地方公共團體對地方稅的種類、課稅客體、課稅標準、稅率進行製定時，要用條例來進行製定。”所以用條例對地方稅進行征收，一般不認為是違憲的。對此問題的主張有：其一，如果沒有個別法的委任，條例不能對地方稅進行規定；其二，條例也包含〔31〕〔32〕〔33〕科料為刑罰的一種，屬於輕微的財產刑，輕於罰款。
過料不屬於刑罰的範疇，是行政罰的一種。
渋穀雅弘「租稅法規による他の法令への準拠」財務省財務総合政策研究所91通卷129號（2017年）87-頁參照。
80日本法研究08第4卷（21）在日本國《憲法》第84條所規定的法律範疇裏；其三，地方稅要參考日本國《憲法》第92條和第94條的規定，而國稅要參考日本國《憲法》第84條的規定。它們不能一視同仁，要區別分析。後麵兩種主張相當於站在支持租稅條例主義的立場，因為日本國憲法對地方公共團體進行自治權的保障，所以可以理解成對自主財政權也進行了保障，那麼屬於財政之一的課稅權當然也會得到保障。雖然不能說所有的判例都支持租稅條例主義的立場，但學界大體上的認識是支持租稅條例主義的。需要明確的一點是，憲法是承認地方公共團體可以成為擁有課稅權的主體，但實際來講還是會要求地方稅的基本事項的準則要由法律來進行規定，而條例僅是根據法律的規定對其進行更加具體並細化的規定。所以地方稅法在調整中央和地方的合理稅源分配，平衡各個地方公共團體住民的租稅負擔並調整地方公共團體之間的地方稅的課稅權的觀點上可以說是準據法，但不能成為地方公共團體可以對地方稅進行征收的依據。
二、第—次分權改革和條例製定權的量上的擴張前文對地方公共團體和條例製定權進行了簡單的介紹，那麼接下來筆者將講述日本為何要進行地方分權〔34〕並對條例製定權進行擴張。
二戰後的日本，一貫性地持續了中央集權型治理方式，起初是為了迅速地恢複經濟，穩定政權，確保社會和國家的發展。但隨著社會的發展與變化，地方的行政變得非常多樣且複雜。因中央集權型治理方式，地方公共團體對中央政府的依賴性變得日益嚴重，地方公共團體也喪失了自立性和責任感。〔35〕加上人們對“自由且個性化”社會的需求，少子高齡化和國際競爭的嚴峻性，更加證實了迫切需要進行地方分權改革。〔36〕如何實現地方的自立，建立以地方公共團體為中心的體係，變成了這時期日本需要克服的最大問題。
圍繞地方分權之理由有很多種不同的看法，但最大的理由是中央集權式治理已無法有效治理國家了，不得不進行改革。
〔34〕導致此種現象的主要原因為，當時機關委任事務占據了整個地方公共團體事務的70%以上，地方公共團體也沒有時間和精力處理自治領域的事務。
〔35〕〔36〕南川·前揭注（23）3頁。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性81（一）第一次分權改革的主要內容以及成果第一次分權改革用了6年的時間，以下列內容為中心進行了改革：①明確國家和地方公共團體的職權和事務範圍；②廢除機關委任事務；③減少國家對地方公共團體的幹涉；④向地方轉讓權限；⑤整合都、道、府、縣和市、町、村的關係；⑥提高地方公共團體的行政能力。〔37〕最大的成果可以說是廢除了機關委任事務。機關委任事務，是國家或其他地方公共團體把原本屬於自己的事務委任給地方公共團體的團長或相關機關來辦理的事務。〔38〕機關委任事務是中央集權式行政體製的象征。改革之前的日本地方公共團體的事務有公共事務、團體委任事務、行政事務和機關委任事務。公共事務為地方公共團體固有的事務，是以增進居民福利為主的事務；團體委任事務為國家或其他的地方公共團體把自己的事務根據法律或根據法律製定的政令，委任地方公共團體來處理的事務；行政事務是地方公共團體為了維護公共秩序，維持居民安全和福利，行使權力處理關於限製居民權利或自由的事務。這種事務的區分因沒有理論上的整合性，事務處理效果低下，而且概念都是相對有流動性的，故其區別沒有太大的意義。改革把這三種事務都進行了統合，全部歸類於自治事務。因其弊端非常嚴重，機關委任事務的廢除可以說是第一次分權改革最大的成果之一。機關委任事務的主要弊端在於，把國家的事務委任給地方公共團體的執行機關來處理。都、道、府、縣知事和市、町、村長成了國家的機關。其實這些地方公共團體的團長是由居民投票選舉出來的，卻淪落為國家的機關，這無論在理論上還是常識上都是說不通的。主務大臣把其事務會交給知事，知事則會交給各個市町村長，為了執行被委任的職務命令，就不得不設置各種製度和規則，在執行過程中還要一直受委任機關的嚴格指導和監督。〔39〕委任機關事務的比率年年增長，在改革前夕，都、道、府、縣要處理的委任機關事務占據了整體事務的70%-〔37〕宮崎正壽「地方分権改革と條例製定権」地域政策研究4卷1號（2001年）川崎·前揭注（9）64頁。
川崎·前揭注（9）65頁。
26頁。
〔38〕〔39〕82日本法研究08第4卷（21）80%，市、町、村占據了30%-40%。〔40〕也即，幾乎地方公共團體所有的事務都要受到國家無限的幹涉，所謂的指導和建議其內涵都是命令和指揮，國家和地方的主從關係變得越來越嚴重。地方公共團體沒有任何的自主性，曾是國家控製地方公共團體的一種手段。地方公共團體也就成了中央的下屬機關，地方行政沒有任何的特色和多樣性，成了阻礙地方公共團體的自主性和創造性且影響地方自治發展的一大因素。第一次分權改革成功地廢除了機關委任事務，把事務分為自治事務和法定委托事務，減少了國家和行政機關的幹涉。〔41〕國家和地方的關係也從“垂直上下關係”向“對等協助關係”邁出了一步。〔42〕表2地方公共團體的事務區分改革前公共事務、團體委任事務、行政事務機關委任事務改革後（都成為）自治事務（成為）自治事務&法定受托事務隨後地方自治法也進行了修改，明確了國家和地方公共團體的事務處理規則，明文規定了應由國家處理的事務和地方公共團體處理的事務。修改後的《地方自治法》在其第1條規定，“應根據日本國憲法所謂的‘地方自治的本旨’，對地方公共團體的組織和運營方式進行大綱性的製定，並以重新確立國家和地方公共團體的關係，建立帶有民主性和效率性的地方公共團體為目標”，且在第1條之2中把國家和地方公共團體的事務進行了明確的區別。對地方的自主行政及其實施進行負責的是地方公共團體的事務，涉及國際社會的事項以及關係到國家存立的問題和全國性規模的事務以及關係到全國人民的各種活動和地方自治的基本準則，應由國家實施的井川博『新地方自治法と自治體の自立（地方自治土曜講座プツクレツ卜）』（公人の友社，2001年）112-113頁。
〔40〕2遣水三千男「地方分権と政策法務」千?大學法學諭究28卷1-號（2013297頁。年）296-〔41〕盡管如此，還不能說實現了對等協助關係，如何調整中央和地方的關係仍是改革的重大課題之一。
〔42〕李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性83政策等為國家的事務。〔43〕並明確指出，本應由國家處理的事務要由國家承擔，有關居民的貼身行政要由地方公共團體來處理的新的事務分擔原則。通過分權改革，原有的負責的事務類型也得到了大幅度地簡化，所有事務分為了自治事務和法定受托事務。〔44〕地方自治法對自治事務沒有下明確的定義，隻是提到地方公共團體要處理的事務中法定受托事務以外皆為自治事務。地方公共團體要處理的事務多種多樣，關係到該地方的整體行政，包括法律明文規定的事務和沒有規定的事務，也包括義務性事務和任意性事務。簡言之，應由地方公共團體處理的事務都是自治事務，地方自治法規定要充分照料地方公共團體可以按照其地方的特性來處理地方的事務。這樣一來，法定受托事務的範圍非常重要，因為法定受托事務的範圍若不夠明確，就會失去事務區分的意義。法定受托事務是：國家通過法令委托給地方公共團體來處理的事務。具體包括兩大類：其一，根據法律或依法製定的政令，應由都、道、府、縣以及市、町、村、特別區處理的事務中，與國家的業務和應有的作用有關，並應由國家來確保其有效合理處理的事務（稱為第一類法定委托事務）；其二，根據法律或依法製定的政令，由市、町、村、特別區處理的事務中，與都、道、府、縣的作用和應處理的事務有關，並應由都、道、府、縣來確保其有效合理處理的事務（稱為第二類法定委托事務）。〔45〕法定受托事務和機關委任事務是不同的，機關委任事務是把屬於國家的事務委任給地方公共團體來處理，但是法定受托事務原本就屬於地方公共團體的事務。由於概念有些抽象，因此在1998年地方分權推進計劃中，列舉了一些可以作為判參照了新地方自治法條文。新的地方自治法於2000年4月1日起施行，其第1條為目的，第1條之2為地方公共團體的作用，第1條之3為地方公共團體的種類。
〔43〕〔44〕〔45〕川崎·前揭注（9）66頁。
川崎·前揭注（9）68頁。
84日本法研究08第4卷（21）斷基準的事務類型。〔46〕法定受托事務在地方公共團體事務中屬於例外，所以要盡量控製其數量，保證以自治屬於為中心的事務體係。新的地方自治法可以說是確立了國家和地方的自治立法原則，為日後的自治立法也即條例製定權的運用原則和解釋方式，確立了依據和框架。
（二）條例製定權的量上的擴張1.法令和條例的關係日本國《憲法》第94條規定，在法律的範圍內可以製定條例。
而《地方自治法》第14條第1項規定，在不違反法令的範圍內……可以製定條例。對於憲法和法律中的上述規定，正確理解法令和條例的關係也是條例製定權的重點。
修改地方自治法之前，對法律和條例的關係而言，“法律先占論”占據了一定的地位。也即不管有無法律的明文規定，對一定領域的事務是存在條例不可侵犯的，並且隻屬於法律的領域。對這一領域的事務，條例沒有製定權。〔47〕具體來講包括以下三種：一是法律對某事項或領域已經製定了一定基準後，條例不能製定比其更加嚴格的基準；二是法律以某種形態製定出規則後，條例不能采取比其更加嚴峻的形態；三是不允許製定超越法律的委任範圍的條例。這個理論從20世紀六七十年代開始被質疑其合理性，因為當時隨著工業化的發展，環境汙染問題變得日益嚴重，僅靠大氣汙染防治法和水質汙染防治法的標準已無法維護居民的身體健康，故地方公共團體製定出了比法律標準更加嚴格的條例。起初根據“法律先占論”，條例被判定為違法。不過，當時的企業公害已嚴重威脅居民的健康和基本權利，“法律先占論”原理已無法解決現實中的根據1998年地方分權推進計劃中的判斷基準，法定受托事務包括以下內容：①跟國家的統治有密切關係的事務；②其重點內容應由國家直接執行的事務，例如指定〔46〕國立公園、設置公用物、關於環境保護的各項基準的設定、對金融機關的監督、關於醫療用品的製造和生產、關於麻藥的事項等；③要按照國家統一標準來進行的事務，例如給付金的設定、有關保險金的事務、國家補償等內容；④關於全國性的傳染病以及關係到全國國民健康的事務；⑤關於精神疾病患者入院時的手續等問題；⑥救災活動；⑦國家和地方公共團體共同進行的事務中，地方公共團體無法完成其事務，有可能影響行政效果的事項；⑧關係到國際協定的問題，要對製度重新進行調整的事務等。
戸波江二「法律と條例における抵觸の判斷方法」早稲田法學87卷4號（2012年）3頁。
〔47〕李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性85問題。在此種情況下，應如何正確理解法律和條例的關係再次成為熱點問題。公法界學者們提出：“如果考慮到居民的生存權的價值，即使地方公共團體製定出比法律的標準更加嚴格的條例，那也是從有效控製汙染、保護居民的目的出發的。而且，所謂的全國性基準也不過是最低標準，僅因法律先占原理，就判定條例違法不盡合理。這將無法有效維護居民的生命健康以及基本權利，法律和條例關係論需要重新探討。”之後在環境汙染以及公害領域克服了“法律先占論”，成功製定出比法律的標準更加嚴格的條例。隨後1999年地方自治法也得到了修改，傳統的“法律先占論”也成為過去，“規範抵觸論”開始成為新的主流學說。〔48〕所謂的“規範抵觸論”也即判斷條例是否違反或抵觸法律時，要綜合考慮法律和條例的製定背景、過程、個別案件的內容、法律規定的宗旨和目的、條例規定的對象及其內容以及效果等因素，不能隻對比條文規定來作判斷。〔49〕〔50〕〔51〕〔48〕〔49〕〔50〕白藤·前揭注（6）59頁。
金井利之『ホ一ンプツク地方自治（第3版）』（北樹出版，2014年）107頁。
在此進行補充性說明。圍繞法令和條例的關係具體分為四種情況：①當條例規製國家法令沒有規製的事項時，允許製定條例，但如果其事項屬於要由國家統一進行規定的範疇，條例將無權對其進行規製；②法令和條例對同一事項進行製定，但製定目的不同時，允許製定條例，如果條例與法令製定的事項、地域都一致，目的卻不同，那麼隻要其內容不違反法令，也可製定條例；③法令和條例的製定目的相同，但條例規製法令規製範圍外的事項時，這種情況一般允許製定條例，因為大部分在此情況，條例是不違反法令的。例如對不包含在古董營業法內的古董，條例可為防止犯罪等目的對營業和交易進行規製；但不能嚴重超出法令所規定的範疇，高知市普通河川管理條例（最大判昭和53年12月21日民集32卷9號1723頁）就是典型的例子；《河川法》第3條規定，河川管理設施中，對河川管理者以外人員設置的設施，要得到設施管理者同意方可認定為河川管理設施，而條例第2條規定，不管有無管理者的同意都視為河川管理設施。
最高法院判定條例因違反了法令的製定本旨，製定超出法律標準的強力性規定，判定了無效；但盡管如此，原則上還是會采取“不妨礙條例製定”的態度；④法令和條例的製定目的一致，條例的規製內容要嚴格於法令時，這個要具體判斷，像環境汙染、公害問題等關係到居民健康和生活的健全問題，一般是允許條例的製定；但比如法令對某事項規定為備案即可，條例則規定要采取許可製或批準製，這時一般不會判條例有效。川141頁參照。崎·前揭注（9）139-〔51〕根據上述內容可得知，圍繞法令和條例的關係，基本立場還是盡量廣範圍地承認條例的有效性。
86日本法研究08第4卷（21）2.案例分析日本最高法院對德島市公安條例案件〔52〕的判決，可以說是克服了法律先占論。本案被告為日本勞動組合總評委會的職員和幹部人群，在進行團體示威中，因違反警察署長的道路使用許可條件，引起了煽動行為而嚴重影響交通秩序被檢察院起訴。在一審和二審中，隻對違反交通法的行為進行了判決，至於對違反德島市公安條例的部分，因條例規範對同一事項的處罰內容嚴於法律，所以對違反條例的行為沒有進行處罰。檢察官對此進行了抗訴，最高法院在本案的判決書中提到：“道路交通法規定，對違反道路許可條件的行為，可處3個月以下的有期徒刑或3萬日元以下的罰款，而德島市公安條例規定，可對違反條例的行為處1年以下的有期徒刑或監禁，或5萬日元以下的罰款。條例的處罰規定嚴於法律的規定，但不應據此理由判定條例的規定無效。日本國《憲法》第94條規定，地方公共團體可以在法律的範圍內製定條例。《地方自治法》第14條第1項規定，普通地方公共團體，在不違反法令的範圍內可對第2條第2項的事務製定條例。對法律和條例的內容進行探討時，不能隻對兩者的規範對象以及內容進行語言對比，而要比較宗旨、目的、內容和效果，來最終判斷兩者之間是否有矛盾和抵觸的情況。
本案中的道路交通法和德島市公安條例對特定事項規定的內容存在並存的狀況，但其製定目的並不相同，在適用的過程中條例也不會出現阻礙法律適用效果的情況，地方公共團體按照其地方特性製定出了條例，從其宗旨來看沒有任何抵觸法律的情況，故不能判斷條例存在違反法律的情況。”就這樣，日本最高法院承認條例可以製定出嚴於法律規定的內容，判定了條例為有效。條例的界限得到了一定的突破，法令和條例的關係也發生了轉變，基於法律先占論，緩和為承認追加條例，也即對同一對象條例設有比法令更加嚴格的規定，這種嚴格的規定甚至超過條例本身的範圍，也即條例對法令規定的對象外的地域或事項進行規定。但需要明確的是，雖然通過最高法院的判例突破了法律先占論，但這並不意味著之後所有類似的問題都能得出同樣的結論，德島市公安條例案件隻是為條例的界限提供了可能性，但不能把所有問題一概而論，個別的案件還是要〔52〕最大判昭和50年9月10日刑集29卷8號489頁。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性87另行探討。比如神奈川縣臨時特例企業稅條例案件〔53〕就是典型的例子。本案根據條例的規定，對原告X公司進行了臨時特例企業稅（屬於道、府、縣法定外普通稅）的征收，X公司主張條例違反地方稅法關於法人企業稅的課稅標準之一的，也即對所得金額的計算中關於欠損金的結存扣除金的規定。本案一審判定條例無效。其理由是地方稅法規定的關於法人事業稅的課稅標準，要在全國範圍內統一適用，而對法人關於欠損金的結存扣除金的部分正是屬於法人事業稅的課稅標準的內容。與地方稅法的規定不同的條例等於損害了法人事業稅的規定目的和效果。而第二審判定了條例為有效。理由為，成為爭議點的具體內容是欠損金的結存扣除金的計算方法，也即屬於沒有必要嚴格按照國家統一規定的範疇，故沒有影響法人企業稅的課稅要件，不能判定條例無效。然而在最高法院又判定為條例無效，其理由是日本國《憲法》第84條規定的租稅法律主義原則。關於稅金的種類、客體、標準、稅率要嚴格按照法律的規定，地方公共團體應在其範圍內進行具體的規定，故用條例製定相關內容不可得到認可。在此判例中也能看到，法官對個別法律的宗旨和效果的理解不同，對條例是否有效的判斷也不同。〔54〕所以在探討法令和條例的關係時，要對具體案件作出具體的分析，不能一概而論。突破法律先占論，承認規範抵觸論確實是學界和判例的傾向，但還不夠完美。因此地方公共團體在製定條例中，盡量不會製定出“突出”的條例，以免發生類似的上述判例的糾紛。但盡管如此，第一次分權改革對於條例製定權來說仍是一個巨大的突破。地方公共事務中的大部分事務由沒有條例製定權的國家的機關委任事務成了有條例製定權的自治事務，條例的製定範圍，至少在量上得第一審為橫浜地裁平成20年（2008年）3月19日判時2020號29頁，第二審為東京高裁平成22年（2010年）2月25日判時2074號32頁，終審為最判平成25年（2013年）3月21日判時2193號3頁。
〔53〕筆者對本案的看法為，條例應判為有效。不管是圍繞租稅法律主義和條例的關係，還是法令和條例的關係，國家的基本立場是廣範圍地承認條例的有效性，在沒有〔54〕致命理由的情況下，不會判之為無效。法人稅雖然是用法律進行規定的稅種之一，但本案的重點不在於討論是否增加了稅種或對法人稅進行了新的規定，而是對其中的轉入虧損金的計算方法用條例進行了規定，這不能視為侵犯了法律的固有領域，而要看成條例根據地方特性對其具體內容進行的詳細規定。故本案的判決不盡合理。
88日本法研究08第4卷（21）到了飛躍性的發展。我們可以看到，法令的規定密度〔55〕越高，條例的界限就會越大。為了實現條例製定權的“質上的擴張”，要降低法令的規定密度，避開法令對地方公共團體賦予過多的義務或限定其條例製定範圍。第二次分權改革的目標是實現條例製定權的“質上的擴張”，自然而然，上述的內容就成為其重點改革對象。
三、第二次分權改革和條例製定權的質上的擴張第一次分權改革會議成功閉幕後，地方公共團體的法製環境也發生了變化。地方公共團體的所有事務分類成了自治事務和法定受托事務，地方公共團體可以按照其需要對各項事務進行條例的製定。國家的幹涉也減少了許多，如果沒有法律的明確規定，國家原則上不能幹預地方公共團體的事務，國家的指導也停留在基礎性、技術性的問題上。能控製地方公共團體的法律上的依據已不複存在。〔56〕2007年12月由地方分權改革推進委員會製定的“中間總結”中指出，要把地方公共團體升格為地方政府，〔57〕為了讓其擁有與地方政府之名稱相符的職權，要進一步擴張自治立法權和自治行政權。〔58〕擴張自治立法權也即讓地方公共團體自己製定處理當該地方事務的具體的標準，國家隻能對其製定基本框架，具體的製度內容和運營以及整個體係都由地方公共團體自行製定。第二次分權改革正式啟動了。
（一）第二次分權改革的主要內容：“法律覆蓋權”以及“條例委任權”國家施行的法令必然會對地方公共團體造成一定的束縛，〔59〕規律密度，也即法令對某項事務或形態規定的有多具體，密度高說明規定非常細致具體，沒有太大的解釋和補正的餘地，密度低說明規定是概括性的和框架性的，〔55〕故地方公共團體可以發揮裁量權和解釋權對其適用。“規律密度”一詞來源於法律密度，在議論法律應規定到何種程度時出現的用語。規律密度一般在行政法學領域使用。
〔56〕〔57〕297頁。遣水·前揭注（41）296-注意不是通過改革直接改成了地方政府，而是提出了一個目標，即提升地方公共團體的地位。
「中間的取りまとめ」地方分権改革推進委員會ht\/wwcog.p\/t\/w.a.ojbun-p：ke-uin\/c071116tiam1.，2018年6月20日最終アクセス。nssdo\/hiomtepdfro〔58〕〔59〕此種表現並無否認之意圖，條例作為法令之下位規範，當然要有一定的規製。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性89因為其中難免會有一些義務性的規定，同時還會對地方公共團體的事務和條例製定權作出範圍的限定。因此本次改革的目標是盡量不讓國家用法令賦予地方公共事務過多的義務，對法令的規定重新進行檢討、刪除或修改相關規定，賦予地方公共團體更多的自治空間和自由裁量權。〔60〕同時，也減少製約地方公共團體活動的權利和自由的規定。
這在第二次分權改革中簡稱為緩和“義務限定”和“範圍限定”。所謂的義務限定，也即為了處理某些事務和課題，對地方公共團體的活動（包括計劃、策劃）賦予某些義務。範圍限定也即對地方公共團體的活動，對其組織、手續、判斷基準設有一定的製約性規定。〔61〕也即，對地方公共團體的事務進行一定的限定。
地方分權改革推進委員會從2008年起，通過四次的勸告（相當於建議），對“義務限定”和“範圍限定”的緩和進行了議論。
這些限定也就是國家對地方公共團體實際上的控製，因為有這些限定性要求，地方公共團體就無法按照地方特性提供相應的行政服務。而且國家要求地方公共團體製定的同意書、計劃書、協議書等，雖在表麵上是為國家和地方公共團體共同承擔責任的問題，但這些各種資料的製定全部由地方公共團體來製定，需要大量的時間、人力費用。緩和這些限定性規定，一是為了減輕地方公共團體的負擔，讓地方公共團體提供符合地方特性的行政服務，二是能讓地方公共團體按照自己的判斷，對條例以及各項政策和製度進行製定修改和廢止，對其判斷賦予更多的自主性的同時也讓各個地方公共團體對其判斷和行為負責任。〔62〕“義務限定”和“範圍限定”的緩和，可以大幅度地擴張條例製定權並帶來質上的擴張。
在“中間總結”中提到，要把地方公共團體的地位上升至地方政府的地位，讓其擁有同其地位相應的立法權和行政權。隨著地方公共團體的事務範圍的擴張，條例製定權的範圍也得到了擴張。地對地方公共團體的裁量權的擴大，當然需要謹慎的部分，但就目前日本的情況和改革的程度來看，筆者認為還有更多擴張的可能性和餘地。
〔60〕上林陽治『経済財政諮問會議的分権改革と「條例による上害き権」』自治総研通卷442號（2015年）26頁。
〔61〕斎藤誠「義務付け·枠付けの見直しの展望と課題」都市問題6月號（2010年）367頁。
〔62〕90日本法研究08第4卷（21）方公共團體對條例的內容，需要規範的事項都要有具體的理解，而且要有能力判斷其立法內容是否合理合法、製定的方法和程序是否正當。也即對地方公共團體的資質和能力有了高層次的要求。參與條例製定相關過程的地方議會的議員和地方公共團體的相關人員要有充分的政策立案能力和法務能力。如果這些能力不夠充分，即使條例製定權限得到了擴張，也無法有效發揮其能力，那麼要如何提高相關人員的能力呢？地方分權改革推進委員會的第二次勸告中提到“若要實現地方公共團體升格為地方政府的目標，要提高自治行政權和自治立法權，現在行政權實現了一定的分權，問題是立法權的強化。要實現立法權上的分權，要給予條例可以覆蓋法律規定的權利，也即賦予地方公共團體可以用條例部分性地修改法律內容的權利（類似於中國少數民族自治區域的變通權〔63〕），同時強化地方公共團體的自主性，減少來自政策和各項製度的限製，構建對行政的實施和相關內容自己承擔責任的係統”。〔64〕通過這次勸告，確立的第二次分權改革的重點對象，也即自治事務中的“義務限定”和“範圍限定”，對原本條例不擁有製定權的範圍進行改正，即賦予條例可以覆蓋法律規定的權利。但經過一年左右的探討後，2009年公布的第三次勸告中〔65〕提到“因為‘義務限定’和‘範圍限定’的範圍廣泛，本次改革僅先對部分內容進行緩和與改正。對條例的法律覆蓋權決定慎重考慮，先決定對目前由國家統一規定的事項，給予地方公共團體‘條例委任權’。”〔66〕就這樣，第二次分權改革的對象從條例的“法律覆蓋權”改為了“條例委任權”。那中日的地方情況當然大有不同，日本的地方公共團體也不同於中國的少數民族自治區域。但就其權限來看有類似之處，在這裏提出變通權是為了便於理解法律覆蓋權。
〔63〕小泉祐一郎「第2次分権改革における法令基準の改革の検証と今後の改革61方策」自治総研通卷433號（2014年）60-頁。
〔65〕從「中間的取りまとめ」到第三次勸告，為什麼會產生如此大的變化，地方〔64〕分權推薦委員會也沒有給出一個明確的答複。僅僅表示通過再三的議論和思考得出了此結論。
雖然在公法學界，此名稱已成為普遍的認識，但是否合理仍有爭執。通過第一次分權改革已廢除委任事務，在此又使用條例委任的名稱，有些學者認為不盡合理。
〔66〕鬆本英昭稱：“嚴格來說，委任一詞並不恰當。”斎藤誠也稱：“條例委任是錯誤的用法。”小泉·前揭注（64）62頁參照。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性91麼，何為“條例委任權”？即把原本由國家統一規定的事項委任給地方公共團體，賦予其用條例進行規定的權利。但地方公共團體對這些事務，進行條例製定（大部分是對關於設施和公共設置管理的標準進行規定〔67〕）時，要依據一定的基準。
（二）第二次分權改革性質的變化：三種基準這些基準有三種：〔68〕其一，需要服從的基準，也即直接約束條例的內容，不允許條例製定出與其基準相悖的內容，要在其範圍內進行條例的製定；其二，標準，也即若有合理的理由，地方公共團體可以按照地域的實情製定出與標準不同內容的條例；其三，需要參照的基準，如果地方公共團體充分參照了此基準，那麼即使內容不同，也可以按照其地域實情製定條例。對這種基準的設定，部分學者認為是值得肯定的。雖然要參照一定的基準，但地方公共團體畢竟可以按照地方的特性製定出條例，但對原本不擁有條例製定權的國家事務也得到了條例製定權，而且在製定條例的過程中，議會可以進行充分的討論，這樣地方議會也將變得活性化，地方公共團體的政策法務能力也會強化。〔69〕但筆者認為，這種評價僅僅是對條例製定權量上的擴張進行了肯定，因為可以對某些國家事務擁有條例製定權，那麼其數量當然會增加，在質上是否帶來擴張要進一步探討。設立基準後，換言之，也即國家用另外一種方式對地方公共團體進行控製，若在上述三種基準中需要參照的基準占大部分，則也可以說是一種進步，但實際上國家就其委任的範圍中，需要服從的基準占一半以上。〔70〕這就意味著，對地方公共團體來說是雙重的負擔。一方麵，對這些事務一定要製定條例；另一方麵，一定要按照其基準。按照日本國憲法的規定，地方公共團體可以在法律的範圍內製定條例，也即是否要製定條例應由地方公共團體自因為是關係到地方公共團體的事務，其內容的大部分也隻能是這些。
〔68〕田中聖也「義務付け·枠付けの見直しの到逹點」月刊地方自治8月號（2011年）68頁。
〔67〕斎藤誠『現代地方自治の法的基層』（有斐閣，2012年）293頁。
〔70〕此數據來自千?県政策法務科的統計[詳見遣水·前揭注（41）342頁]，表示到每年製定的條例大約一百多件，少的時候例如2003年自主條例的個數僅為18件，〔69〕多時例如2012年也就48件。自主條例占據的比率並不高。說明剩餘部分都是按照需要服從的基準製度的沒有自主性的條例。
92日本法研究08第4卷（21）行判斷，而且對自治事務進行條例的製定根本不需要法律的委任，但這次成為緩和“義務限定”和“範圍限定”對象的事務，均成了“條例委任”的對象，故必須要對其進行條例的製定。因為必須要製定條例，條例的數量會大量增加，但同時加大了地方公共團體的時間、人手、費用的負擔，與其說實現了“條例製定權的擴張”，不如說實現了“委任條例的量之擴張”。〔71〕當然，條例的量之擴張也算是擴張，比沒有進行改革時為好，但這是否能看作“最佳的選擇”，還有待思考。
四、第二次分權改革的界限直到第二次分權改革的第二次勸告階段，對條例製定權的重點改革內容仍是條例的“法律覆蓋權”。所以，對此“落差”感到失望也是自然的。通過這次改革出現的所謂委任條例，因大部分事項都屬於需要服從的基準，所以地方公共團體沒有裁量權，很難按照自己的想法製定條例，很多條例的內容都呈現高度的重複性和類似性，也即出現大量所謂的“複印條例”。〔72〕（一）條例製定權的質上的擴張的失敗之所以說這次的改革是失敗的，是因為“法律覆蓋權”未能得到實現。除了委任條例的問題，還包括沒能對法定受托事務進行探討。也即法定受托事務被“義務限定”和“範圍限定”的緩和對象排除在外。理由是，在於如何處理法定受托事務，國家可對此製定應遵守的基準。然而，法定受托事務和自治事務雖說有別，但自治事務應遵守的、必須要服從的基準和法定受托事務要遵守的、應遵守的基準〔73〕到底有何區別，尚沒有明確的規定。法定受托事務和自治事務隻有定義上的區別和判斷基準，但具體如何區分沒有明文上的規定。故實際上兩者是有重合的部分，而且部分應屬於自治大村慎一「義務付け·枠付けの見直しに関する條例製定の動向」自治體法務研究第31卷（2012年）14頁。
〔71〕也會說成一概引用條例，稍帶諷刺的意思。因為大部分內容都相同，故與其按照基準製定條例，還不如直接一概性地進行規定，這樣還可以省時省力。
〔72〕1998年地方分權推進計劃中的判斷基準提到，處理注46所涉事務時，地方公共團體應當要遵守一定的基準，這裏使用應當，而對此處的自治事務又使用，必須要服〔73〕從的詞彙，兩者實際上沒有太多區別。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性93事務的內容也包含在法定受托事務之中，〔74〕這種問題本應在本次改革中進行區別，要細致分析法定受托事務的範圍和內容，把原本應屬於自治事務的內容，從中篩選出來，但這樣一來，就完全失去了對法定受托事務進行探討的機會。法定受托事務的條例製定權失去了擴張的機會，仍停留在狹窄的範圍裏。〔75〕再者，政省令也被從這次的“義務限定”和“範圍限定”的緩和對象中排除。對法定委托事務進行製定的法律可以委任省政令，對其程序和基準等詳細進行規定，但這種情況若頻繁出現，就會成為限製條例製定權的一大因素。故學者們提出在本次地方分權改革中廢除省政令，如果對某種事項已有省政令的規定，那麼條例沒法按照地域情況製定出比其內容更加緩和或嚴格的規範內容。因為第一次分權改革對條例製定權作出了量上的擴張，第二次地方分權改革的目的在於，在第一次地方分權改革的基礎上實現條例製定權質上的飛躍，但隨著“法律覆蓋權”的銷聲匿跡，本次改革的意義也大減。〔76〕（二）對法律覆蓋權的再考雖然在本次地方分權改革中，條例的法律覆蓋權沒有落實到位，但筆者認為日後的地方分權改革中，條例的法律覆蓋權仍是重點內容。對條例的法律覆蓋權其實是沒有明確定義的。學界大體的理解是，條例擁有對法令的規定進行修改或補正的權利。這不同於克服法律先占，是對法令中具體的規定、要件、效果等內容進行具體化或替換。也即當社會經濟情況發生變化，地方的發展情況有所轉變時，法令若不再適合當地，則地方公共團體可以運用解釋權，對其法令的內容重新作出分析和解釋，指出應如何在當地適用法令的內容。如果用解釋權都無法解決當地的問題，那麼地方公共團體這種問題發生的根本原因在於，某項事務屬於自治事務還是法定受托事務取決於法律規定，也即最終的裁量權在國家手中，其判斷標準應是《地方自治法》第1〔74〕條。但實際主導權在國家手裏，不存在尊重地方公共團體意向的製度和係統。
〔75〕因為哪些事務屬於法定受托事務隻有一個參考指南。故類似於公共設施的設置等問題，有時會摻雜在法定受托事務裏，為避免法定受托事務再淪為事實上的機關委任事務，進一步細化明確是需要解決的重要事項。
並不是說這次的分權改革沒有任何意義，隻是說相比其準備時間（3年）和消耗的費用、人手，成果相對少一些。
〔76〕94日本法研究08第4卷（21）有權對其法令的內容進行修改或補正。因為比起一直等待法令的修改，這種條例的覆蓋權更能有效地解決問題。既然，國家在“中間總結”提到要把地方公共團體的地位上升至地方政府，那麼就應賦予其相應的自治權，應賦予裁量權的事項要大膽地去賦予。修改地方自治法時，第1條就規定了地方公共團體的使命，也即為提高住民福利、實現當地具有自主性和綜合性的行政。緊接著又規定國家要為地方公共團體實現其具有自主性和綜合性的行政提供便利，給予地方公共團體充分發揮其能力的空間和裁量權。地方公共團體一直在默默地完成著自己的使命，在國家的法律和法律有不備時，用條例發揮先導性作用，在需要製定行政綱領的時候，會按照地域實情製定並執行，還要意識到法律和條例的關係，去製定帶有獨創性的條例。〔77〕如果國家不對地方公共團體給予充分的體諒，給予較大的裁量權，那麼地方公共團體的條例很難具有獨特性和地域特性。〔78〕目前，日本的公法學界為條例的法律覆蓋權的實現，提出了兩種不同的方法：一是通則法方法；二是個別方法。通則法方法也即用通則去保障法律覆蓋權。個別方法就是用個別的法令去規定的方法。若采用個別方法，決定是否適用法律覆蓋權的最終決定權在國家，所以對地方公共團體來說沒有多大好處。雖然議員擁有法律的提案權，但比起政府提案的法律，由議員提出的法律案數量要少很多。這無論中央還是地方都是一樣的。實際上由政府提出的法律案占絕對多數，而且主導權實際上也在官僚的手中，那為什麼說，如果用中央政府的官僚立案的個別法律案來決定是否適用條例的法律覆蓋權對地方公共團體來說是不利呢？那是因為在製定此類法律案時，都會優先考慮全國性的狀況，因為畢竟法律要在全國適用，所以其內容會非常廣泛而抽象，幾乎不能反映地方的特性和實情。再者，官僚在製定法律時對地方的情況隻會根據書麵資料進行判斷，所以對地方的具體的立法情況沒有太多了解。而通則法方法則不同，若用通則製定出承認條例對國家的法令擁有法律覆蓋權的筆者承認有些地方公共團體的法務政務能力還有待提高，地方公共團體之間是存在差距的，都、道、府、縣和市、町、村的條例數量和質量當然也有差距，不過這〔77〕是任何國家都避免不了的，隻能折衷性地去看待。
〔78〕鬆本英昭『地方製度改革の取り組みを振り返つて（2）條例による法令の規定の補正等（條例による法令の「上害き」等）』地方財務665號（2009年）162頁。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性95一般規定，那麼除了個別不適用法律覆蓋權的情況外，原則上條例都能擁有法律覆蓋權。這樣，地方公共團體就可以有優勢的地位。
地方公共團體在立法現場的最前線，可以按照地方的立法事實，製定出符合實際的條例。也即地方公共團體可以選擇適用法令還是製定有地方特性和獨特性的條例。這樣對地方事務的決定權會在地方公共團體的手裏，對擴張地方公共團體的條例製定權來說是一種好的保障方法。〔79〕〔80〕五、條例製定權的界限和擴張可能性雖然第二次分權改革沒有達到起初的效果，從幾次的勸告中我們能看出處理法律和條例的關係時，要考慮到諸多複雜的因素，體會到實現條例製定權之擴張的不易。實現條例製定權質上的擴張和發展，難度較大。不過，筆者認為條例製定權日後實現質的擴張的可能性還是很大，雖然本文提到了不少改革的不足點，但還是會站在支持地方分權改革的立場上。那麼，接下來就對日後的改革對象和改革方法進行分析。
（一）今後改革的對象以及方法第二次分權改革的主要任務是緩和對地方公共團體事務的“義務限定”以及“範圍限定”。但因為其重點內容成了對條例的委任，沒能完成其原有的任務，所以學者們評價此次地方分權改革為一場權限轉讓的改革，也即國家把自己的部分權力轉給了地方公共團體。本文也提到了一些被第二次分權改革排除在外的，例如法定受托事務和省政令的委任等內容，這些當然要繼續探討。此外，第二次分權改革對條例委任權製定出的三個基準，對其具體的適用要更深層次地去分析。如果大部分事項屬於必須服從的基準的情況繼續持續下去，那麼也就意味著出現了代替機關委任事務的新的一種國家控製地方公共團體的方式，故這種情況要盡力避免。〔81〕如果想適應必須服從的基準，要設定其非常嚴格的條件，另外對法令和〔79〕政策法務研究會主編『政策法務の理諭と課題別実踐』（第一法規，2010年）已經很少有學者主張采取個別方法了，學界的基本認識都轉向為選擇通則法如果進一步深化，恐怕會重複機關委任事務的噩夢。
902頁。
〔80〕方法。
〔81〕96日本法研究08第4卷（21）條例的區分也要有更加明確的基準。
1.對三個基準的適用比如對福利設施製定基準時，對從事者、利用者、設施麵積、設施設備、運營等內容都要製定一定的基準，但是各部分內容其實都有相對的獨立性，其內容和功能以及處罰都連接在一起，某些內容是全國性的內容，而某些內容可以設定較為緩和的規定，也即必須服從的基準、標準，需要參照的基準都摻雜在一起，這種情況也可以說是無法避免的。這時，就要慎重地設定這三個基準。必須服從的基準是不是屬於一定要由全國統一規定的硬性內容，可不可以用標準或需要參照的基準來替代也要慎重考慮。〔82〕如果所有事項都屬於必須服從的基準，那應是最低限度的基準，條例應擁有可以強化其基準的權限，例如《大氣汙染環境法》第4條就是很好的例子。其內容為：若各都、道、府、縣認為，有害物質等的排出量在危害其地域住民的健康和生活環境時，如果法令的規定標準不足以防治危害的發生，那麼可以利用條例製定出比其更加嚴格基準的規定。
表3三個基準的適用〔83〕第二次分權改革之前第二次分權改革之後條例可根據直接適用法令的規定法令的委任依三個基準進行規定今後應有的狀態A若三個基準混合在一起→條例委任權，用：條例進行規製B若全部是必須服從的基準→個別法可就規：定的強化權委任給條例2.在處理案件時的基準的適用對具體案件的處理而言，法令的基準非常多樣化，例如許可、認可等，規律的密度過於嚴格而不符合實際內容的情況也是有的，而且經常發生例外性情況導致基準的一律性規定沒能起到多少作用〔82〕〔83〕小泉·前揭注（64）67頁。
73表3、表4參考了小泉·前揭注（64）68-頁。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性97的情況也不少發生。因此，今後要對法令的基準進行簡化，盡量做到：一是盡量刪除法律的基準，或隻留下框架性的內容；二是盡量減少法令必須服從的基準和標準，隻留下需要參照的基準，並把需要參照的基準進行普遍化；三是允許可用條例對其基準進行強化或者緩和。〔84〕上述的內容是站在立法的角度上分析的，不僅在立法層次上，在解釋層次上，也要給予地方公共團體自主的解釋權限。
其理由已經在本文提到過，不再重複。
3.對設施管理行政的基準的適用設施管理行政屬於地方公共團體的自治事務，也是最能體現增進居民福利之性質的事務。地方公共團體的自主性最能得到發揮的也就是這個領域了。設施的大半屬於地域居民，可以根據其需要製定出有創意性的條例，而且對居民來說也是非常必要的事務。設施的管理如果出現問題，地方公共團體要對其負責任，確保設施的安全是地方公共團體的義務。地方自治法規定，對設施的設置和管理製定條例是地方公共團體的義務。而且考慮到日本國憲法以及《地方自治法》的第2條第11項、第12項、第13項的規定，對屬於自治事務的設施管理行政，個別法對其進行規定時，要最小限度地對其進行限製。這是立法宗旨的需要，那麼如何做到限製的最小化呢？
其方法可以是，凡對設施擁有權限的地方公共團體，均可用條例對法令的基準進行刪除或隻適用框架性的內容，也即降低法令的規律密度。這樣也就不必考慮在第二次地方分權改革中提到的用個別方法去保障的方式。而且，如果在地方公共團體的條例已經體係化之後，需要參照的基準還繼續存在，那麼這將侵害自治事務和固有事務的性質，設施管理行政屬於其原有的固有事務也是自治事務的範圍，所以需要參照的基準至多作為對條例進行修改時參照的一定基準，在其附則中可以進行規定。就這樣，先從削弱對自治對象的法令的基準、降低其規律密度開始，一步步進行改革，然後逐漸做到刪除需要參照的基準。〔85〕73小泉·前揭注（64）68-頁。
〔85〕北村喜宣「2つの一括法による作業の意義と今後の方向性」自治総研413號（2013年）67頁。
〔84〕98日本法研究08第4卷（21）表4對設施管理行政的基準設定第二次地方分權改革對規律強度進行改革對規律密度進行改革把法令基準降到需要參照的基準（不能說是成功，必須參照的基準還是占多數）把法令基準刪除，隻留下框架性規定（未能成功）今後的對策把需要參照的基準，作為必要時參考的候補性措置（最終目標是刪除）把法令基準刪除，隻留下框架性的規定（二）地方公共團體要具備地方政府的資質上文探討了為達到條例製定權的擴張之目標可采取的方法和措施。那麼接下來需要討論的就是，地方公共團體要具備作為地方政府的資質。本文屢次提到改革的目標之一是提升地方公共團體的地位，讓其擁有與地方政府之稱呼相匹配的自治權。那麼實際上地方公共團體是否已具備其資質，對此還不能完全肯定。第二次分權改革留下了很多遺憾，未能做到“義務限定”和“範圍限定”的緩和。筆者認為，其中的一大原因是因為考慮到地方公共團體還未完全具備相應的能力。實際上，在圍繞自治條例的裁判中，多次出現對地方公共團體的立法能力表示疑問的案例，但克服並不困難。地方公共團體已在多個領域，按照地域實情和行政的需要製定出了自治條例。這些領域非常廣泛，有關係到居民生命健康、財產的保護、自然環境的保護、生活環境的維護、動員居民的積極性，以及提高居民的自治意識等。在製定條例的過程中，一方麵要做到不違反法令的內容，不能和法令的內容相差太多；另一方麵還要做到，發揮地域特性和獨創性，衡量這兩者的過程中難免會出現多種問題，但這些都為地方公共團體提供了很好的立法經驗。地方公共團體的政務能力和法務能力也在逐漸上升。國家也希望地方公共團體可以早日具備與地方政府相當的政務和法務能力。〔86〕正確處理國家和地方的關係永遠是一大課題，其實圍繞如何解決此問題學者們一直議論紛紛。但筆者認為，雖然是框架性規定，地方自治法已對〔86〕小早川光郎『基準·法律·條例』（有斐閣，2001年）18頁。
李侑娜地方公共團體條例製定權的界限和擴張可能性99其對策總結得非常到位：其一，貼近居民的行政，盡量交給地方公共團體來處理，關係到地方的政策的製定、製度的實施、國家要考慮地方的立場，讓地方充分發揮其自主性和自立性；其二，關於地方公共團體的法令的規定，要根據地方自治的本旨，而且國家和地方要對其事務進行適當合理的分擔，對法令的解釋和運營也應如此；其三，地方公共團體若按照法令的規定處理自治事務時，國家要給予地方公共團體可以按照其地域特性處理事項，給予其充分的權限，並照料地方的具體狀況。〔87〕雖說國家和地方對這些條文進行解釋時，都會優先考慮到自己的狀況，但畢竟明確了想達到的理想的狀態。故按照其規定，盡量減少國家對地方立法的幹涉和控製，地方公共團體努力發揮其能力，製定出符合地方特征的條例，那麼國家和地方都會得到良性發展，且地方公共團體的條例製定權也會得到擴張。
結語本文圍繞兩次地方分權改革，以及其成果和問題點進行了分析。第一次分權改革，成功做到條例製定權的量之擴張，廢除了多年困擾地方公共團體的機關委任事務，同時明確國家和地方事務區分方法、事務處理原則和對立法的解釋運用方法。第二次分權改革，通過把原本不屬於條例製定範圍的事項委任給地方公共團體，而讓其擁有了條例製定權，故進一步擴張了條例的數量，雖然未能達到條例製定權質的擴張，但也可以說是向前邁了一步。日後需要克服的問題和三個基準的適用方法，也在本文探討過。對日本今後的地方分權改革和條例製定權的擴張，筆者認為可能性還是很大，地方公共團體的政務能力和法務能力在日益進步，而且此領域學者們不斷進行新的研究，故相信在不遠的將來，會克服上述問題，成功做到條例製定權質的飛躍。
〔87〕73小泉·前揭注（64）68-頁。
環境汙染致健康損害的行政救濟——日本的經驗和啟示—莫
也*—、問題意識環境汙染依環境要素可分為大氣汙染、水汙染、土壤汙染等類別，〔1〕而根據汙染的發展狀態則可分為突發性環境汙染〔2〕和蓄積性環境汙染。當突發性環境事件不能得到有效控製和根本解決時，有害物質在環境要素中累積，則會轉化為蓄積性環境汙染。除此之外，人類社會為了滿足生產生活需要，長期低量排放有害物質，其汙染源和到達人體的路徑往往難以被察覺，經過積累，超過環境安全臨界值時，則轉變為蓄積性環境汙染。蓄積性環境汙染的後果一旦外現，往往呈現出集中爆發的態勢，屆時無論是恢複生態環境還是防止健康損害進一步擴大，事後應*莫也，大阪大學法學研究科環境法專業博士研究生。
〔1〕〔2〕參見呂忠梅：《環境法導論》（第3版），北京大學出版社2015年版，第7頁。
3根據《國家突發環境事件應急預案》1.之規定，突發環境汙染事件的定義為“由於汙染物排放或自然災害、生產安全事故等因素，導致汙染物或放射性物質等有毒有害物質進入大氣、水體、土壤等環境介質，突然造成或可能造成環境質量下降，危及公眾身體健康和財產安全，或造成生態環境破壞，或造成重大社會影響，需要采取緊急措施予以應對的事件”，主要包括大氣汙染、水體汙染、土壤汙染等突發性環境汙染事件和輻射汙染事件。
莫也
環境汙染致健康損害的行政救濟110對工作都會麵臨巨大困難。突發環境事件的後果以急性中毒等健康損害和經濟損失為主，而蓄積性環境汙染的典型後果則是在全國範圍內出現的數百個“癌症村”，村民的生命、健康正在遭受極大的侵害。首先，健康損害與金錢損失不同，往往具有不可逆性和緊急性，一旦救濟不迅速很有可能造成受害者留下殘疾甚至罹患癌症等嚴重的後果。其次，蓄積性環境汙染造成的健康損害往往具有地域性，即該類損害與一般的侵權損害不同，不僅會對個體的健康產生威脅，環境汙染所產生的有害物質直接對人體健康產生危害，又或通過攝取被汙染的糧食作物等路徑到達人體，使得某一區域內的人們普遍受到健康損害的威脅。此外，如下圖所示，由蓄積性環境汙染造成的健康損害具有複雜性，不僅會從單純的身體健康損害發展為精神損害，並且健康損害所帶來的收入減少支出增大，使傳統的家庭角色分配產生變化，進而造成收支不平衡、家庭關係惡化、社會矛盾激化等後果，從而影響社會穩定。由此可見，構建一個能對環境汙染所引起的健康問題進行有效、及時、充分救濟的救濟體係是我國償還“環境欠債”的必然要求，是實現綠色中國的重要組成部分。
圖1始於健康損害之連鎖影響〔3〕日本曾一度被稱為公害〔4〕大國，從明治16年左右就因紡織〔3〕參見飯島伸子『環境問題と被害者運動（改定版）』（學文社出版，1993年）83頁。
根據日本《環境基本法》第2條第3號可知，公害的定義為：“因事業活動和人類其他活動產生的相當範圍內的大氣汙染、水質汙染（包括水的狀態以及江河湖海及〔4〕其他水域的底質情況的惡化）、土壤汙染、噪聲、振動、地麵沉降（采掘礦物造成的下陷除外）以及惡臭，對人體健康和生活環境帶來的損害。”120日本法研究08第4卷（21）業開始使用煤炭而在大阪出現大氣汙染，隨後的足尾礦山汙染事件和別子銅山事件等讓公害成了社會焦點問題。加上日本於二戰後實施高度經濟增長政策，開始大力推廣石油化工業，導致20世紀60年代四大公害病的爆發，〔5〕極大地侵害了國民的身心健康。日本政府采取了各種措施予以應對，不僅通過改革民事訴訟製度來保障受害者的司法救濟途徑，還意識到由於受害者往往為貧困的漁民或農民，無法負擔司法救濟所需要的大量時間和金錢，加上當時的學界和社會運動家紛紛呼籲應由政府采取措施保障公害致健康損害受害者的權利救濟，日本政府決定另行構建行政救濟製度。今日的日本已構建了較為完善的公害健康損害行政救濟法律體係，頒布了《公害致健康損害救濟特別措施法》（已廢止）、《公害致健康損害補償法》〔6〕以及《公害糾紛處理法》《石棉致健康損害救濟法》《水俁病被害者救濟特別措施法》等救濟法，對受害者開展行政救濟。先行研究對日本的公害健康損害行政救濟法律體係從整體上進行了把握，並且對各個救濟法律、具體措施和實施結果已經有了一定介紹，但是對各救濟製度之間未進行橫向比較討論。〔7〕因此，本文則對全國性的一般救濟製度即“公害致健康損害補償製度”，並且針對特殊物質導致健康損害的行政救濟製度即“石棉致健康損害救濟製度”這兩個行政救濟製度進行橫向比較。著重探討兩個製度在構建時各方博弈的過程，以及試圖明確基於不同的責任論之上的兩個製度，在性質和相關費用的負擔問題上的區別。