[8��Bw國外對此課題研究的文獻較之國內要多，代表性的論文和專著如《跨國、《公司與勞動法的域外適用》（ＦｅｌｉｃｅＭｏｒｇｅｎｓｔｅｒｎ，１９７８年）跨越國境的勞動Ｐａｔｒｉｃｋ、《法》（Ｍａｃｋｌｅｍ，２００２年）域外適用的其他路徑：勞動法如何潛移國、《境、征服心智與控製國外工作場所》（ＨａｒｒｙＡｒｔｈｕｒｓ，２０１０年）雇傭法的域Ｌｏｕｉｓｅ外效力》（Ｍｅｒｒｅｔｔ，２０１０年）以及《國際私法中的雇傭合同》（Ｌｏｕｉｓｅ２０１１年）等，突破傳統上勞動法僅具有域內效力的一般認Ｍｅｒｒｅｔｔ，Ｏｘｆｏｒｄ，識，對域外效力之載體、路徑、衝突、影響等方麵都有所論及。
第三節研究方法與研究創新一、研究方法（一）案例分析法本書在撰寫過程中將適當選取必要之中外案例（或判例或假設案例）作為行文之補充，法律作為“經世致用”的一門學科，其經典案例往往既是法律發展的裏程碑，也是研修法律的必經之路。案例教學法（ｃａｓｅｍｅｔｈｏｄｏｆｔｅａｃｈｉｎｇ）不僅鑄就了美國哈佛大學法學院的輝煌，也曾經創造了中國東吳大１２導論ＳｏｏｃｈｏｗＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＳｃｈｏｏｌ）的奇跡。〔〕判例法（ｃａｓｅｌａｗ）更學法學院（是學習英美法的重要內容。筆者認為，作為大陸法係的法律學人，在撰寫法律論文中注意案例之梳理與分析以此作為法律原則與學說之佐證與輔助，可能大有裨益。在當今全球化時代，兩大法係日漸融合、英美法係稍占上風的大背景下，著眼中外相關案例之剖析，尤其是涉及英美法係國家的勞動法域外效力時，相關案例之分析可能不可或缺。
（二）曆史分析法無論是公法的域外效力，〔〕還是經濟行政法的域外效力，〔〕抑或是本書—專注的更為具體的學科——勞動法的域外效力，皆有其曆史演進的路徑。尤其是在歐盟、美國、英國等地，其勞動法域外效力發展的理論與實踐的曆史經驗均值得探討。筆者將利用手頭資料盡力勾勒出域外勞動法之域外效力發展的輪廓，對域外勞動法之域外效力之曆史發展做出考證。
（三）比較分析法比較法的研究方法是一種重要的法律研究方法。〔〕其可被分為總體比較與個體比較。前者以法律體係及法係作為研究對象，其目的在於發現各國法律之基本精神、特色及風格，並建立法係理論；後者係以個別法律規定或製度作為研究對象，其目的在於發現、解決特定問題的之法律對策。總體比較研究有助於認識個別法律製度，而個別法律製度之比較研究則可以作為總體研究之資料與基礎，二者相輔相成，不可偏廢。〔〕本書無論是從框架還是從內容上都是立足於比較法的研究方法，主要從勞動法域外效力角度進行個體比較分析。盡管我國勞動法的域外效力尚不明確，但域外地區或國家對此已有較為豐富的理論與實踐。本書將采用比較研究與分析歸納相結合的方法，以勞動法域外效力為橫軸，作為貫穿本書之主線；以其基本範疇、前置問題、國別或地區考察、實現之路徑、爭議與衝突、法律協調、中國觀點等作為縱１
２３
４５
，“ＴｒａｉｎｉｎｇＣｈｉｎａｓＥａｒｌｙＭｏｄｅｒｎＬａｗｙｅｒｓ：ＳｏｏｃｈｏｗＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＳｃｈｏｏｌ”，ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｉｎｅｓｅＬａｗ，Ｖｏｌ８，１９９４，ｐｐ１～４６，，〔２〕參見卜璐：“外國公法適用的理論變遷”載黃進主編：《武大國際法評論》（第８卷）武漢大學出版社２００８年版，第１２２～１５６頁。
，〔３〕參見張利民：《經濟行政法的域外效力》法律出版社２００８年版。
，〔４〕參見孫曉樓：《法律教育》中國政法大學出版社２００４年版，第３８頁。
，，〔５〕王澤鑒：“比較法與法律之解釋適用”載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第２冊）中國政法大學出版１９９８年版，第９～１０頁。
〔１〕ＡｌｉｓｏｎＷＣｏｎｎｅｒ１３勞動法域外效力研究軸，從不同方麵對此進行比較分析。
二、研究創新立於總結和借鑒前人研究成果的基礎上，如果非要說有什麼研究創新的話，其主要體現在以下幾方麵：（一）內容創新在全球化的時代背景下，我國推行改革開放政策已逾三十年，綜合國力與國際影響大幅提升，無論是來華工作的外國人，還是到海外工作的中國人都日益增多。而我國涉外勞動法律製度卻大多尚付闕如，諸如涉外勞動關係之界定、外國人在華勞動許可製度、在華就業外國人的社會保險製度、涉外勞動法管轄權製度、涉外勞動合同製度、勞動法的域外效力製度、涉外派遣製度、涉外勞動權利的救濟製度、涉外用工管理與社會保障的國際合作製度等尚未形成體係化、規範化的法律製度，有的過於老舊，有的過於簡單，有的一片空白，如本書討論的勞動法域外效力製度。
但司法實踐中的涉外勞動爭議日漸增多，尤其是如何使中國境外的中國勞工享受中國勞動法的同等保護。諸多涉外派遣的勞動爭議中，如在勞工因２０１１工資待遇受到非法歧視，或因政治事變（年利比亞撤退）或遭遇不可抗２０１１力事件（年日本地震海嘯及核輻射等）而引發的涉外勞動爭議中，勞工的勞動權益受到了傷害，但我國相關的勞動法律規定卻未能及時應對這些新情況。筆者查閱相關中文資料，確實無人研究此課題。正如張利民老師在其專著《經濟行政法的域外效力》中所雲，國內學者的研究基本集中在經濟行—政法的兩個特殊領域——反壟斷法和證券法，而對於出口管製法的域外效力、勞動法律的域外效力關注很少，特別是勞動法的域外效力，幾乎無人問津。〔〕而這恰恰表明了本書的內容創新之處，筆者旨在填補這一領域的空白。
（二）框架創新本書將橫跨勞動法、行政法、國際私法、國際法等諸多學科，與傳統勞動法博士論文基本上在勞動法的知識框架中構建勞動法的理論體係不同，本書主要基於經濟行政法的域外效力視野且立於國際私法的框架上來探討勞動法域外效力，需要大量考察歐美英等之外文資料（包括判例與專著、論文等）１
，〔１〕張利民：《經濟行政法的域外效力》法律出版社２００８年版，第８頁。
１４導論作為考證之基礎，同時需要在一定程度上運用案例分析方法，要求在國際化視野下的瓶子中裝入傳統上屬於國內法的酒，從而使得本書的研究框架與方法有所不同。
（三）見解創新在不同常規的研究框架之上搭建無人問津的建築內容，為本書的見解創新奠定了基礎。在傳統觀念上，勞動法之效力僅具有域內效力，隻針對發生在我國境內之勞動關係來規範，但隨著我國國內、國際兩個市場的逐步拓展，來華就業、創業的外國籍技術人員、管理人員與去海外跨境就業人數逐漸增多，大量涉外勞動關係爭議開始出現在我國的仲裁與訴訟實踐中。盡管我國《法律適用法》對勞動合同領域的中國法的域外適用有所涉及，但其它方麵仍是空白。本書認為我國應該盡快適度地規定勞動法的域外效力規範，以擴大我國勞動法的域外效力。盡量擴大本國勞動法的域外效力，在世界範圍內已成為一種新的動向，歐盟、美、英、法、匈、葡、比、德、意、西、奧、捷、愛、保、波、丹、希、瑞、土、澳、荷、俄、烏、日、巴西、加、新西蘭、阿根廷、智利，以及我國台灣地區等都對其勞動法域外效力有所規定。〔〕因此，本書在見解方麵的創新將在此基調上分布在全書各章節的觀點中。
１〔１〕ＶｏｌⅡＡ）Ａｒｌｉｎｇｔｏｎ，ＶＡ：ＢＮＡＢｏｏｋｓ，２００９，ＳｅｅＷｉｌｌｉａｍＬＫｅｌｌｅｒ＆ＴｉｍｏｔｈｙＪＤａｒｂｙＩｎｔｌＬａｂｏｒａｎｄＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＬａｗｓ３ｒｄｅｄ，
（，ＶｏｌⅠＡａｎｄ１５勞動法域外效力研究第一章勞動法域外效力之基本範疇要研究勞動法的域外效力問題，其所包含的基本範疇問題至少應涵蓋：勞動法的性質如何？是公法還是私法？因為在傳統國際私法學者看來，國際私法隻涉及私法領域的問題，並且依衝突規範所指引的法律隻是私法，而不可能是公法規範。在他們看來，公法執行的是國家的公權力，是為了保障國家公共職能的實現，而法官隻能依據本國法律的命令行事，而無義務執行外國國家的權力以促進該外國國家的公共職能的實現。因而，法官在具體案件中麵對其所要適用的外國法，首先必須判斷是公法還是私法規範。〔〕域外效力之界定，其中何為域內效力、域外效力或域外適用、域外管轄權？此類概念之厘清可能是探討勞動法域外效力之前提，此外，勞動法域外效力演進之或者說原因與依據）又是什麼？本章將圍繞這些逐次展開討論。基礎（１
第一節勞動法經濟行政法性質之探討一、勞動法經濟行政法性質之界定如前所述，勞動法的性質探討關乎其能否被域外適用的問題？故有首先探討的必要。有人認為勞動法是公法，亦有人認為是私法，抑或是其它，一直富有爭議。
我國學理界對勞動法的法律性質一直存在爭議。第一種觀點認為，勞動《法律科學》１９９９年第４期，第９０頁。
１６—”〔１〕參見胡永慶：“論公法規範在國際私法中的地位——‘直接適用的法問題的展開’，載第一章勞動法域外效力之基本範疇法是民法的一個構成部分，屬於私法；第二種觀點認為，勞動法調整的勞動關係帶有行政隸屬關係，是行政關係的一部分，因此勞動法屬於公法範疇；第三種觀點認為，勞動法是社會法的組成部分，屬於社會法範疇；第四種觀——點——這也是我國勞動法學界的大部分學者的觀點——認為勞動法既不屬於公法，也不屬於私法，而屬於為實現社會公共利益和個人利益兼顧、公法與私法調整手段並用的與公法和私法並列的第三法域，也有人直接將其等同於社會法領域。〔〕但筆者認為，二者之間有相似之處但並不能直接等同。其實要搞清楚勞動法的法律性質，還是要對勞動法本身之特點以及對何為公法、私法、社會法等有著比較深刻的認知與比較才能將其相互厘清，劃清界限。
勞動法與傳統的公法、私法之區分還不是太難。傳統的法學理論將法律分為公法與私法兩部分，最早可溯源至羅馬法時代。羅馬法規定國家公務的為公法，規定個人利益的為私法。〔〕後來的近代學者，以規定國家與人民之權利義務關係者為公法，以規定人民相互間之權利義務關係者為私法。〔〕現在一般認為，公法涉及國家利益和社會公共利益，私法涉及的是私人利益。
在調整的原則上，公法強調國家幹預，其法條規定具有剛性，當事人不得協。契約自由”“當事人意思自治”如行政法是典型的公議變更；而私法強調“法，民法則是典型之私法。
從廣義上說，勞動法乃是以“勞動者”為中心的法律部門，勞動者處於從屬勞動關係中，不僅表現在經濟上依賴，還表現在法律上之從屬，勞資雙方資強勞弱、利益博弈不均衡。在此基本麵上，勞動法借力公法手段確保合理的勞動條件、課以雇主一定之公法義務以實現勞資間實質平等，並認可集體勞動關係，讓勞資雙方自治解決爭議，並在其解決爭議遇有困難時，由國家法律與機製出麵調停。故勞動法屬於亞裏士多德《倫理學》中所提及的交換正義的範疇，是以促成經濟交換關係中實質平等為目標。其在本質上仍帶有濃厚之私法屬性，基本上仍受私法原則之支配，隻是在適用時受到國家一定強度之公法限製，越是勞資雙方勢均力敵的地方，勞動法的私法特性越強，越是雙方力量懸殊的國度，勞動法的公法特性越強。正是基於此特性，勞動１
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，〔１〕參見沈同仙：《勞動法學》北京大學出版社２００９年版，第１９頁。
，〔２〕周枏：《羅馬法原論》商務印書館１９９４年版，第８３頁。
，〔３〕陳朝璧：《羅馬法原理》法律出版社２００６年版，第２１～２２頁。
１７勞動法域外效力研究法始從全麵債化的民法體係中分離出來，漸成一個獨立的法律部門。可以說其公、私法特性的強弱是基於不同國家的勞資力量對比而呈現動態變化的場景，其基本是源自私法，但有不少國家較多地仰賴公法管製手段。故將其納入純粹之私法範疇，或純粹之公法範疇，都不妥當，也不能科學地揭示其特性。
社會法是２０世紀以來成長之法域。至於其概念、範疇與體係，世界兩大法係國家也不太一致。如德國社會法指為公法與私法之外之第三法域或團體法，廣義之社會法是指為實現社會政策而製定之法律，諸如勞動法、消費者保護法、住宅法、醫事法等；狹義之社會法乃指獨立法域之社會安全法，概指與社會安全有關之法律或社會給付法。其體係主要為勞動促進、教育促進、健康保險、年金保險、傷害保險、戰爭被害人補償、暴力犯罪被害人補償、房屋補貼、子女津貼、社會扶助等等。〔〕而在法國，社會法在法文中涵義廣泛，舉凡關於公共秩序或利益、勞動關係以及經濟安全保障之法律，且不屬於傳統公法學所界定之研究範圍者，皆以社會法稱之。一般學者所稱之社會法，包括以研究勞動關係為主要內容的勞動法，以及研究社會安全製度相關法規範的社會安全法其主要包括社會保險給付、職業病及勞動災害給付、老年津貼以及家庭津貼給付等社會安全製度。〔〕而日本學者代表性見解中的社會法，是指基於資本主義構造性矛盾的受害者階級（）的實踐要求，透過國家權力的有限度讓步，以確保此集團等階級之生存為價值理念而成立的法體係。其主要包括勞動法、社會保險法、環境法、消費者保護法、教育文化法等法域。〔〕而在英美國家，社會保障法（ＳｏｃｉａｌＳｅｃｕｒｉｔｙＡｃｔ）與勞動法是並駕齊驅的。不難發現，大陸法係的一些國家將勞動法涵蓋於社會法之下，而英美法係的某些國家一般隻有社會保障法的概念，並無社會法統攝勞動法之說。可見，若是說勞動法屬於社會法，在德、法、日諸國，倒也正確；若放在英美等國，可能就不太精準了。
１２
３評論》１９９７年第５８期，第３７４～３７６頁。
，〔２〕參見郝鳳鳴：“法國社會安全法之概念、體係與範疇”載《政大法律評論》１９９７年第５８期，第３８１～３８３頁。
—，〔３〕參見蔡茂寅：“社會法之概念、體係與範疇——以日本法為例之比較觀察”載《政大法律評論》１９９７年第５８期，第３９５～３９７頁。
１８—，〔１〕參見郭明政：“社會法之概念、範疇與體係——以德國法為例之比較觀察”載《政大法律第一章勞動法域外效力之基本範疇那勞動法與社會法之間究竟是什麼關係，勞動法與民法、經濟法以及行政法的關係的區分還是較為清晰的，但其與社會法的交融，以至於有些人認為勞動法就是社會法，社會法就是勞動法；還有些人認為勞動法屬於社會法的一部分，由此可見兩者的關係非同一般。質言之，社會法是以“人”之生存保障為宗旨之法律，不論在法律結構上稱為社會保障、社會安全、社會福祉……社會法之目的在於對足以構成一個人生活威脅危險之負擔予以減輕；利用社會保險與社會輔助、救助等手段發揮公力補充性的扶助功能，對於身心條件不利益者之生活破綻予以防止，其最終目的也在於達成生活於社會中人與人之間之實質平等。故此，勞動法與社會法在終極目標上完全一致，功能上相輔相成，但在實現目標的方法上與手段上存在以下基本差異：〔〕其一，勞動法經由民法而生，基本上仍受私法原則之支配，故在合同關係中當事人地位之平等、內容的自由以及“合同標的”之“對價等值”諸觀念，雖受一些社會法性質之限製，卻並未全然放棄，故而勞動法總體上屬於交換正義”之範圍，即利益分配一視同仁，尤其在交易亞裏士多德所謂的“上最為顯著，且須遵循對價等值原則；而社會法則以各盡所能、各取所需為原則，帶有社會資源重新分配之色彩，能力較強者固然可獲得較多之利益，但能力較弱者則獲得相對較多之照顧，並不發生對價等值之問題，故而社會法屬於分配正義之範疇，亦即對所有的人並非一視同仁，而是依其在團體中所居之地位與尊嚴而定其所應分配之利益。
其二，勞動法中個別勞動合同與集體合同，均為“當代”當事人之間的合同，其間乃是一種橫向之合同關係；而隨著高齡社會之來臨，“當代”之支，出卻是由“”來支付，形成所謂之“代間合同”或“代間合作合同”下代諸如我國目前養老保險領域實行的“現收現付”製，故而形成“代際的”垂直縱向關係。
其三，雖然勞動法與社會法都受到社會連帶思想之影響，但勞動法強調當事人間法律關係之自主性形成，因此不論是個別勞動合同還是集體合同，當事人間之約定即係當事人間法律關係之基礎，故其基本原則為契約自由；而社會法基於社會政策之需要，國家出麵來指導、統製、幹預、監督，以維護公平的社會生活，保護經濟上的弱者，其不但實行契約強製，契約之效力１
〔１〕參見黃越欽：《勞動法新論》（３版）翰蘆圖書出版有限公司２００６年版，第５００頁。修訂第，１９勞動法域外效力研究也不以當事人之意思為基礎，而是依法律規定發生。
雖然二者存在上述差異，但二者在一些領域卻存在並存關係，如工傷保險之醫療支付與社會保險之醫療保險；一些領域將存在取代關係，即社會法在某些方麵將逐步取代勞動法之規定，如未來將以全民健康保險代替現存的各種基於不同身份的特別社會保險等；有些方麵存在優先關係，如工傷保險之社會安全責任優先於雇主之契約責任；一些方麵存在互補關係，如經濟補償金、退休金、失業保險、失業救濟等；而在其他一些方麵可能存在競合關係與過渡關係等，因此，將勞動法完全等同於社會法並不正確，二者是存在緊密關聯但又有所分野的學科。