建築法規與案例分析

第三章（1 / 3）

]��\u0010H�工程建設作為國家的支柱性產業，對國家的發展、建設、人民生活水平的穩步提高起著舉足輕重的作用，但是工程建設中同樣也存在著許多問題，國家通過製定法律法規，使工程建設更加規範化，加強對工程建設的管理。

二、工程建設程序的概念

工程建設程序是指工程項目從決策分析、施工準備、施工到竣工驗收、投入生產或交付使用的整個建設過程中，各項工作必須遵循的先後工作次序。工程建設程序是工程建設過程客觀規律的反映，是建設工程項目科學決策和順利進行的重要保證。

根據工程建設程序法律法規的有關規定，結合工程建設的一般規律，一般大中型及限額以上工程建設項目的實施程序可以分為以下幾個階段：項目決策階段；工程建設準備階段；工程項目實施階段；工程竣工驗收及後評價階段。

世界銀行將貸款項目的建設過程劃分為六個階段，即項目選定、項目準備、項目評估、項目談判、項目實施和項目後評價。雖然國內外對工程建設程序的認識和立法規定存在差異。但是在程序管理中，都強調前期決策、設計等對工程項目的決定性影響，以及程序環節和步驟安排應有的內在科學組織邏輯。

三、工程建設程序的立法現狀

在我國工程建設程序法製化建設過程中，1978年4月由國家計委、國家建委、財政部聯合頒發的《關於基本建設程序的若幹規定》是一個裏程碑式的部門規章，也是我國專門規範工程建設程序的一部法律文件。它結合當時的實際情況，比較全麵地規定了工程建設的程序環節和步驟，為工程建設程序法製化建設奠定了重要基礎。目前，該部門規章仍然現行有效。之後，隨著我國社會主義市場經濟體製的逐步發展和決策科學化、管理規範化的逐步加強，國務院有關部委又先後發布了多個規範工程建設程序管理的部門規章。例如《關於簡化基本建設項目審批手續的通知》（1982年）、《關於編製建設前期工作計劃的通知》（1982年）、《關於建設項目進行可行性研究的試行管理辦法》（1983年）、《關於大型和限額以上固定資產投資項目建議書審批通知》（1988年）、《工程建設項目實施階段程序管理暫行規定》（1994年）、《工程建設項目報建管理辦法》（1994年）等規範性文件。綜上，我國工程建設程序立法建設已取得了一定的成績。但是因為在法律和行政法規的立法中還沒有予以足夠重視，加之在建設活動中經常發生違反程序的實際情況，工程建設程序法製建設還有待進一步加強和完善。

第二節　工程建設項目決策階段

一、概念

工程建設項目決策是指決策單位或者決策者按照客觀的建設程序，充分考慮國家有關方針政策，在廣泛占有信息資料的基礎上，對擬建項目進行技術經濟分析和多種角度綜合分析評價，決定項目是否建設，在什麼地方建設，選擇並確定項目建設較優方案。

項目決策應遵循科學化和民主化的原則。科學化是指項目決策應基於取得的客觀事實和數據，按照科學的態度、程序和方法予以開展。民主化是指在決策過程中決策者要對可能影響決策的各種信息予以收集。項目決策的優劣對項目預期目標的實現有著決定性作用。

決策階段又稱建設工作前期階段，主要包括投資意向、投資機會分析、項目建議書、可行性研究、審批立項。

二、投資意向

投資意向指投資主體有閑置資金，需要尋找投資機會，並且能夠發現社會上存在較好的投資機會時產生的投資願望。它是工程建設活動的起點，也是工程建設得以進行的必備條件。

三、投資機會分析

投資機會分析是投資主體對投資機會預期的效益進行評估，在認為投資機會合適，可以產生良好的投資效益後，進行下一步行動。

四、項目建議書

項目建議書是指投資主體向其主管部門上報的對投資機會分析結果的文件。項目建議書從擬建項目設立的必要性、可能性及後期收益，把項目投資的設想變為概略的投資建議。項目建議書的呈報可以供項目審批機關作出初步決策，可以減少項目選擇的盲目性，為下一步可行性研究打下基礎。1984年起國家明確規定所有國內建設項目都要經過項目建議書這一階段，並規定了具體內容要求。一份完整的項目建議書應包括以下內容：

1．建設項目提出的必要性和依據；

2．產品方案、擬建規模和建設地點的初步設想；

3．資源情況、建設條件、協作關係等的初步分析；

4．投資估算和資金籌措設想；

5．經濟效益和社會效益初步估計。

項目建議書要經過有關部門審批才可以進行下一步的工作。

五、可行性研究

可行性研究是指擬建項目在審批立項前，對擬建項目的技術先進性、經濟合理性，以及建設的必要性和可行性進行全麵分析綜合評價，由此得出該項目是否應該投資和如何投資等結論性意見，為項目投資決策提供可靠的科學依據。

可行性研究對擬建項目有關的社會、經濟、技術等各方麵，進行深入細致的調查研究，對各種可能采用的技術方案、建設方案進行多方案比較論證，對項目建成後的經濟效益、社會效益進行科學的預測和評價，使可行性研究達到以下深度要求：

1．應能充分反映項目可行性研究工作的成果。內容要齊全，結論要明確，數據要準確，論據要充分，要滿足決策單位或投資人的要求。

2．選用主要的設備、參數應能滿足預訂貨的要求，引進技術設備的資料應滿足合同談判的要求。

3．重大技術經濟方案，應對兩個以上的方案進行比選。

4．確定的主要工程技術數據，應滿足初步設計依據的要求。

5．投資估算深度應滿足投資控製準確度要求。

6．構造的融資方案應能滿足銀行等金融機構信貸決策的需要。

7．應反映在可行性研究中出現的某些方案的重大分歧及未被采納的理由，以供委托單位或投資人權衡利弊進行決策。

8．應附有評估、決策審批所必需的合同、協議、意向書、政府批件等。

在可行性研究的基礎上，編製可行性研究報告。可行性研究報告批準後，該項目批準立項。被批準立項的可行性研究報告不得隨意更改。

六、審批立項

審批立項是有關部門對建設項目可行性研究報告進行全麵審核的程序，審查通過後，批準立項。

大中型建設項目的可行性研究報告由省級主管部門預審，報國務院審批。

小型建設項目的可行性研究報告由省級主管部門審批。

第三節　工程建設項目準備階段

建設準備階段主要包括規劃、征地、拆遷、報建、工程發包與承包等。按規定做好施工準備，具備開工條件後，建設單位申請開工，進入施工安裝階段。

一、規劃

在規劃區內建設的工程，必須符合城市規劃或村莊、集鎮規劃的要求，其工程選址和布局必須取得規劃部門的同意、批準，並依法取得城市規劃主管部門核發的“一書兩證”，即“選址意見書”、“建設用地規劃許可證”、“建設工程規劃許可證”，才可以進行下一步建設活動。

二、獲得土地使用權

我國《土地管理法》規定：農村和城市郊區的土地（除法律規定屬國家所有者外）屬於農民集體所有，其餘的土地都歸國家所有。

工程建設用地必須通過國家對土地使用權的出讓或劃撥而取得，需在農民集體所有的土地上進行工程建設的，也必須先由國家征用農民土地，然後再將土地使用權出讓或劃撥給建設單位或個人。總之，工程建設用地是通過國家來獲取土地使用權的。

通過國家出讓而取得土地使用權的，應向國家支付出讓金，並與所在地人民政府土地管理部門簽訂書麵出讓合同，然後按照合同規定的年限、土地使用性質等要求進行工程建設。

土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：

1．居住用地70年；

2．工業用地50年；

3．教育、科技、文化、衛生、體育用地50年；

4．商業、旅遊、娛樂用地40年；

5．綜合或者其他用地50年。

通過國家劃撥而取得土地使用權的，土地使用者可無償取得，但應承擔拆遷費用、補償費、安置補償費。其標準由各省、自治區、直轄市規定。

劃撥土地使用權的範圍限於：

1．國家機關用地和軍事用地。

2．城市基礎設施用地。它包括城市給水、排水、汙水處理、供電、通信、煤氣、熱力、市內公共交通等設施用地。

3．城市公益事業用地。指城市內的各種學校、醫院、體育場所、圖書館等文體、衛生、教育事業用地。

4．國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地。

5．法律、行政法規規定的其他用地。

三、拆遷

在城市進行工程建設，一般都要對建設用地上的原有房屋和附屬物進行拆遷。根據國務院頒發的《城市房屋拆遷管理條例》規定，拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證後，方可實施拆遷。

申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：

1．建設項目批準文件；

2．建設用地規劃許可證；

3．國有土地使用權批準文件；

4．拆遷計劃和拆遷方案；

5．辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。

市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查；經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。

拆遷人應當依照《城市房屋拆遷管理條例》規定，對被拆遷人給予補償。拆除違章建築和超過批準期限的臨時建築，不予補償；拆除未超過批準期限的臨時建築，應當給予適當補償。

四、報建

建設項目被批準立項後，建設單位必須持工程項目立項批準文件、銀行出具的資信證明、建設用地的批準文件等資料，向當地建設行政主管部門或其授權機構進行報建。

凡未報建的工程項目，不得辦理招標手續和發放施工許可證，設計、施工單位不得承接該項目的設計、施工任務。

五、工程發包與承包

工程發包與承包是指發包方通過合同委托承包方為其完成某一建設工程的全部或其中一部分工作的交易行為。

依據《中華人民共和國建築法》的規定，建設工程發包與承包有兩種方式：招標投標和直接發包。

建設工程招標發包指發包方根據招標法的規定事先製定招標文件，明確其承包工程的性質、內容、工期、質量等情況和要求，由願意承包的單位遞送標書，再由發包方從中擇優選擇工程承包方的交易方式。

建設工程直接發包指發包方與承包方直接進行協商，約定工程建設的價格、工期、違約責任和其他條件的交易方式。

建設工程招標投標比直接發包更有利於公平競爭，更符合市場經濟規律的要求。

《中華人民共和國招標投標法》第三條規定：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

1．大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公共安全的項目；

2．全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；

3．使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

《招標投標法》第五條規定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”。

第四節　工程建設項目施工階段

一、勘察設計

建設工程勘察是指根據建設工程的要求，查明、分析、評價建設場地的地質地理環境特征和岩土工程條件，編製建設工程勘察文件的活動。

建設工程設計，是指根據建設工程的要求，對建設工程所需的技術、經濟、資源、環境等條件進行綜合分析、論證，編製建設工程設計文件的活動。

設計過程一般劃分為兩個階段，即初步設計階段和施工圖設計階段，對於大型複雜項目，可根據不同行業的特點和需要，在初步設計之後增加技術設計階段。

初步設計經主管部門審批後，建設項目被列入國家固定資產投資計劃，方可進行下一步的施工圖設計。

施工圖一經審查批準，不得擅自進行修改，必須重新報請原審批部門，由原審批部門委托審查機構審查後再批準實施。

二、施工準備

1．施工單位的準備

根據合同要求，施工單位應盡快組建經理部和項目部分部，並確保工作人員的專業、技術業務能力符合合同要求，以便快速開展前期各項施工準備工作。對主要管理人員和關鍵崗位人員進行上崗前的資格驗證，必要時組織培訓。並做好編製施工組織設計、工程物資采購和供應、施工設備配置、檢驗試驗裝置、交接樁與施工複測、現場“四通一平”和特殊條件施工、人員、工程物資、施工設備進場等工作。

2．開工報告

開工報告指建設項目或單項（位）工程開工的依據。

工程開工應具備的條件：

（1）設計文件能滿足施工需要；

（2）施工複測結束，施工樁橛完備，施工測量準確無誤；

（3）物資、設備、勞動力等資源滿足施工需要；

（4）試驗準備工作就緒；

（5）施工用水、用電及有關臨時工程滿足需要；

（6）施工組織設計已經審批，施工方案、施工方法、工藝已經確定並已向作業人員交底；

（7）征地拆遷滿足施工需要；

（8）施工現場安全質量措施、環境保護措施滿足要求；

（9）合同中的特殊要求已經落實。

三、生產準備

對於生產性建設項目，在其竣工投產前，建設單位有計劃地做好生產準備工作，包括招收、培訓生產人員；組織有關人員參加設備安裝、調試、工程驗收；落實原材料供應；組建生產管理機構，健全生產規章製度等。生產準備是由建設階段轉入經營的一項重要工作。

第五節　工程建設項目竣工驗收與保修階段

工程竣工驗收是全麵考核建設成果、檢驗設計和施工質量的重要步驟，也是建設項目轉入生產和使用的標誌。驗收合格後，建設單位編製竣工決算，項目正式投入使用。

一、工程竣工驗收

工程竣工驗收應具備的條件：

1．完成建設工程設計和合同約定的各項內容；

2．有完整的技術檔案和施工管理材料；

3．有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告；

4．有勘察、設計等單位分別簽署的質量合格文件；

5．有施工單位簽署的工程保證書。

二、工程保修

工程竣工驗收交付使用後，在保修期限內，承包單位要對工程中出現的質量缺陷承擔保修與賠償責任。

建設部《房屋建築工程質量保修辦法》對房屋建築工程作了最低保修期限的規定：

1．地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

2．供熱與供冷係統，為2個采暖期、供冷期；

3．電氣管線、給排水管道、設備安裝為2年；

4．裝修工程為2年。

其他項目的保修期限由建設單位和施工單位約定（購房人可要求開發商提供與施工單位簽訂的《房屋建築工程質量保修書》，該協議對質量保修期限作了明確的約定）。房屋建築工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算。

第六節　工程建設項目考核評價階段

建設項目後評價是工程項目竣工投產、生產運營一段時間後，在對項目的立項決策、設計施工、竣工投產、生產運營等全過程進行係統評價的一種技術活動，是固定資產管理的一項重要內容，也是固定資產投資管理的最後一個環節。

第七節　案例分析

案例一：工程不按程序辦，還未動工被索賠40萬

甲方：M通用機械廠

乙方：N集團第八分公司

甲方為使本廠的自籌招待所盡快發揮效益，在施工圖還沒有完成的情況下，就和乙方簽訂了施工合同，並撥付了工程備料款。意在早作準備，加快速度，減少物價上漲的影響。乙方按照甲方的要求進場做準備，搭設臨時設施，租賃了機械工具，並購進了大批建築材料等待開工。當甲方拿到設計單位的施工圖及設計概算時，出現了問題：甲方原計劃自籌項目總投資150萬元，設計單位按甲方提出的標準和要求設計完成後，設計概算達到215萬元。一旦開工，很可能造成中途停建。但不開工，施工隊伍已進場做了大量工作。經各方麵研究決定“方案另議，緩期施工”。

甲方將決定通知乙方後，乙方很快送來了索賠報告。

M通用機械廠基建科：

我方按照貴廠招待所工程的施工合同要求準時進場並做了大量準備工作。鑒於貴方做出“緩期施工”的時間難以確定，我方必須考慮各種可能以減少雙方更大的損失。現將自進場以來所發生的費用報告如下：

臨時材料庫及工棚搭設費；工人住宿、食堂、廁所搭建費；辦公室、傳達室、新改建大門費（接到圖紙後時間內）；已購運進場材料費；已為施工辦理各種手續費用；上交有關稅費，共計10項合計40.5萬元。

甲方認真核實了乙方費用證據及實物，同意乙方退場決定，並給予了實際發生的損失補償。

案例二：施工前期準備工作不充分對後續施工管理的影響

某技校立項了一個冶金加工車間廠房改造項目，該項目屬於原址改建，原一層磚混結構老廠房準備改造為鋼結構新廠房。考慮到原加工車間地麵上設置有大小設備二三十台件，這些設備年代久遠，若搬動很可能造成設備損壞，且設備基礎與設備聯係較複雜等現實情況，建設單位在該項目招標文件中明確，老廠房地麵不進行維修施工，設備在整個施工期間不能挪移。並要求中標施工單位在拆除老廠房時，首先要對設備進行相應的封蓋或圍擋保護，以確保在拆除期間和新建鋼結構廠房時，不因改造施工造成設備損毀。

考慮到該工程項目體量很小，在建設單位提出改造廠房建築物應有的外牆軸線尺寸後（建設單位根據現有舊磚混廠房實地測得的數據），設計院在未到工程現場進行實地踏勘的情況下，完成了鋼結構廠房的設計工作，向建設單位提供了施工圖。施工單位進場後首先按照施工合同約定，對全部設備進行了圍擋封蓋保護。在拆除舊廠房工作順利完成後，開始按圖紙撒出基礎開挖邊界灰線。此時才發現，將要進行的基礎土方開挖施工範圍與部分臨牆設備現有固定位置存在著重合區域，建設單位和設計院溝通後，考慮因建築物外牆軸線位置、埋設基礎位置以及外牆外場地下已埋設的電纜、管線不宜挪位及相關成本較高等情況，遂決定采用設備搬遷的方法以滿足現場施工的空間需要。在通過招標確定搬遷設備隊伍、搬遷隊伍進場搬遷設備過程中，施工隊單位不得不讓搬遷先進行，而設備搬遷的時間又較長，施工工作不得不向後拖延，因該工作處於工程實施的關鍵線路上，進而造成工程竣工時間的拖延。

該項目在委托施工圖設計前，因考慮廠房麵積較小，建築高度不大，建造比較簡單等原因，建設單位未委托勘察。設計院考慮雖然廠房年代久遠，建設單位沒有提供原場地的地勘資料，但認為原址改造，基礎下地基土的承載力應該不存在問題，因此，在沒有勘察資料的情況下，仍向建設單位提供了鋼結構新廠房的施工圖。施工單位了解到這一情況後，認為沒有勘察資料，就委托設計，這樣的施工圖不能作為施工的技術依據文件；同時，這種做法也違背了我國建設法律法規的有關規定，屬違法行為；而且，如果按照此圖施工，將來交工後如果出現基礎沉降、牆麵裂縫等質量問題，責任難以說清，對施工單位自身不利。因此，施工單位通過書麵工作聯係單說明理由後，鄭重要求建設單位組織地勘，並在此基礎上，對施工圖進行審查或必要的修改變更。建設單位通過分析研究後，遂進行了地勘。在地勘資料出來後，設計院發現基礎下土體具有較高的濕陷性，原設計因為沒有考慮此風險而存在著重大問題和質量缺陷。經重新設計，在柱獨立墩台基礎下，增加了能夠消除黃土濕陷性影響的灰土井（直徑近2米，挖深6米）。截至此時，設計的正確性才得到了保證。但是，地勘工作、重新變更設計以及將要增加的灰土井施工時間等，必然導致原定施工工期的拖延。在建設單位提供了變更施工圖之後，施工單位就開始搶工。但當主體完工後，已進入冬季施工。出於對保證牆體粉刷質量的考慮，粉刷施工不得不暫停、而隨後春節又到，農民工返鄉造成施工人手嚴重短缺，廠房改造工程隻能暫停。如果按照合理的工程建設程序，施工單位本可以通過一氣嗬成的施工組織在春節前竣工。

另外，工程設計在沒有地勘資料的情況下開展，不僅是嚴重的違法行為，而且一般而言，為了保證設計安全和質量，以消除沒有地勘資料帶來的設計風險，設計單位都會進行偏於保守的設計，無形中會造成工程造價不必要的升高。

可見，設計單位在設計之前進行深入全麵的工程現場實地踏勘非常重要。換言之，設計的前道程序之一必須包括實地踏勘。而在缺乏地勘資料的情況下就開始設計工作，對後期的設計質量、施工組織、進度，乃至工程造價均會造成實質的負麵影響。簡言之，設計之前必須先進行合理科學的地勘工作。

思考題

1．何謂工程建設程序？

2．工程建設程序分為哪幾個階段？

3．工程建設準備階段包含哪幾個環節？

4．工程建設實施階段的主要環節及內容是什麼？

5．工程竣工驗收應具備的條件是什麼？

第三章　土地管理法律製度

第一節　土地管理法概述

一、土地概述

1．土地的類型

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）根據土地的用途將土地分為三類：農用地、建設用地和未利用土地。農用地是指直接用於農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水麵等；建設用地是指建造建築物、構築物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅遊用地、軍事設施用地等；未利用土地是指農用地和建設用地以外的土地。

2．土地的特征

土地有著不同於其他自然資源的自然屬性和社會特征，主要表現在：

（1）土地位置的固定性。土地是大自然的產物，它總是固定地存在於地球的某一位置上，不會因人們意誌的改變而隨意地改變。這一特點要求人們因地製宜地合理利用土地。由於位置的固定性，各國均將土地視為不動產，即土地是一種位置不能移動的財產。這使得土地管理有著與動產不同的製度設計，如土地的交易需要經過有關房地產管理機關登記，以通過公示獲得公信力。

（2）土地麵積的有限性。土地在有人類社會之前就已經存在，具有不可創造性和不可再生性。由於受地球陸地表層空間容量的限製，土地麵積是不能增加的，是有限的。因此，表現在土地對人類需求的供應上，土地具有稀缺性的特點。土地的稀缺性使得土地占有和經營的壟斷成為可能。而且隨著人口的增加和經濟的增長，土地供給的矛盾會越來越突出。另外，由於土地的承載能力有限，在生產中可能出現流失、損害和地力下降等情況，土地報酬呈現出報酬遞減的可能性。土地的上述特點使得通過法律製度規範土地供給關係，合理利用和保護土地資源具有十分重大的意義。

（3）土地利用的永久性。土地不同於其他生產資料，不會一經使用就會逐漸磨損、消耗，乃至完全喪失，而是具有耐久性的特點。在土地被正確使用和保護的情況下，它的肥力會不斷地得以提高，耕地總比荒地生產更多的糧食。即使是土地生產糧食的肥力逐漸喪失，土地還可以改作其他用途，所以土地的使用價值具有永久性。這體現出土地資源對於人類社會的長久意義。但土地利用的永久性並不意味著人類可以向土地無節製地索取。為了實現對土地永續利用，在土地管理工作中必須貫徹可持續發展的戰略，做好土地利用規劃，適當地限製土地權利人的利用行為。

二、土地管理法的概況

1．土地管理法的概念

土地管理法是調整人們在開發、利用、管理和保護土地過程中所形成的權利和義務關係的法律規範的總稱。土地管理法有著自身的調整對象，即調整以土地為客體的人與人之間的社會關係，實際上也就是在開發土地、保護土地、管理土地、利用土地時所形成的權利義務關係。

土地管理法有廣義和狹義之分。狹義的土地管理法是指1986年6月第六屆全國人大常委會第16次會議通過，1988年2月第七屆全國人大常委會第5次會議、1998年8月第九屆全國人大常委會第4次會議和2004年8月第十屆全國人大常務委員會第十一次會議修訂的《土地管理法》。廣義的土地管理法除了《土地管理法》外，還包括《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《基本農田保護條例》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《土地監察暫行規定》、《土地利用總體規劃編製審批規定》、《確定土地所有權和使用權的若幹規定》、《建設用地計劃管理辦法》等。

2．土地管理法的立法目的

《土地管理法》第一條規定：“為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有製，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展，根據憲法，製定本法。”這條規定明確了土地管理法的立法目的。具體來講，主要有：

（1）維護土地的社會主義公有製

我國憲法第十條規定：“城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬於集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”我國實行土地的社會主義公有製，即全民所有製和勞動群眾集體所有製。土地公有製是我國土地製度的基礎和核心，是社會主義製度的基本特征。在實行市場經濟的條件下，土地公有製和土地市場化並存，以土地所有權和使用權分離的方式實現土地的商品化。依法維護土地的社會主義公有製，主要就是要維護國家所有權不受侵犯，因此具有十分重要的意義。

（2）加強土地管理

人們在土地上生存、發展，土地既是生產資料，又是生活資料，從而圍繞土地產生了占有、使用、收益、管理等廣泛的權利與義務關係。人們有關土地的行為必須規範化地進行。改革開放至今，我國處於從計劃經濟體製向市場經濟體製轉變的時期。在此期間，土地管理工作中出現了一些新問題，如建設用地大量增長，浪費土地的問題十分嚴重；土地違法情況嚴重，查處不力；缺乏建設用地的約束機製等。因此，土地管理立法是保證規範地管理土地的前提與基礎，能夠推進建立並強化土地管理的法律秩序，促進人們在保護、利用、管理土地過程中遵循自然規律和經濟規律。

（3）保護、開發土地資源，合理利用土地

我國憲法第十條明確規定：“一切使用土地的組織和個人必須合理利用土地。”土地作為一種寶貴的自然資源，是人類生存和生活的基本物質資料。隨著我國人口的增長和經濟的發展，土地數量的有限性和土地需求的無限增長性之間的矛盾日益突出。因此，有效地保護土地資源，合理利用土地是製定土地管理法的重要任務。

（4）切實保護耕地

耕地是人類賴以生存的基本條件，是農業最基本的生產資料。我國是一個人口眾多的農業大國，但是人均耕地數量少，耕地的後備資源不足，耕地總體質量差，生產水平低，耕地退化嚴重。保護耕地就是保護我們的生命線。據統計，目前我國人均耕地占有量為1.51畝，僅為世界人均耕地占有量的45%。為了穩固農業基礎，必須認真貫徹“切實保護耕地”的基本國策，采取世界上最嚴格的耕地保護措施，這是由我國的基本國情決定的。

（5）促進社會經濟的可持續發展

當前，走可持續發展的道路已經成為世界各國的共同選擇。土地作為一種自然資源，它的存在是非人力所能創造的，土地本身的不可移動性、地域性、整體性、有限性是固有的，人類對它的依賴和永續利用程度的增加也是不可逆轉的。可持續發展道路將土地利用與生態環境保護結合起來，維護了人類社會整體的、長遠的利益，促使人們尊重自然規律，更切實地按照自然規律的要求去保護土地、開發利用土地。因此，通過立法強化土地管理，保證對土地的永續利用，以促進社會經濟的可持續發展，也是製定土地管理法的一項重要任務。

3．土地管理法的調整對象

土地管理法有它自己特定的調整對象。土地管理法的調整對象就是土地關係。根據土地關係性質的不同可以分為兩類。

（1）土地民事法律關係

土地民事法律關係主要是指平等主體之間就土地的開發、利用、交易所發生的財產性的社會關係。如土地所有權製度、土地使用權出讓、出租、抵押等製度。這種土地關係當事人之間權利義務的設定遵循誠實信用、自願互利、等價有償、協商一致等民法原則。

（2）土地行政法律關係

土地行政法律關係是指國家土地行政管理部門依法履行土地管理監督管理職責時與個人、組織之間發生的社會關係。這是一種不平等主體之間縱向的、管理與被管理的土地行政管理關係。如土地利用規劃製度、土地權屬登記製度、土地用途管製製度、土地劃撥製度、土地征用製度、土地行政執法製度等。

4．土地管理法的發展曆程

土地管理立法在我國是一個曆史變遷的過程。在新中國成立之初，為了徹底地完成新民主主義革命的任務，進行了土地改革。為了保證土改的順利進行，1950年6月28日中央人民政府頒布了《中華人民共和國土地改革法》，這是新中國成立後頒布的第一部重要的土地法律。該法為廢除封建剝削土地所有製，建立農民土地所有製，為實現“耕者有其田”提供了法律保證。在社會主義改造時期和社會主義建設時期，國家又陸續頒布了《國家建設征用土地辦法》、《農業生產合作社示範章程》、《農村人民公社工作條例修正草案》等，這一時期土地改革的重要成果就是農村土地集體所有製的建立。

1978年改革開放後，我國的土地立法碩果累累。1980年，為了吸引外商投資，國務院發布了《中外合營企業建設用地的暫行規定》。1982年，針對經濟建設中出現的亂占濫用耕地問題，國務院又頒布了《村鎮建房用地管理條例》和《國家建設征用土地條例》，進一步規範了農民建房用地和鄉鎮企業用地的行為，加強了各級人民政府對建設用地的管理。同年，我國頒布新《憲法》，其中第十條規定“城市的土地屬於國家所有”，首次在法律上明確城市土地屬於國家所有，正式宣布了城市土地的國有化。1986年6月第六屆全國人大常委會第十六次會議審議通過了《中華人民共和國土地管理法》，這是新中國成立後製定頒布的第—部比較全麵的調整土地關係的大法。它改變了過去土地分散、多頭管理的舊體製，確立了全國土地、城鄉地政統一管理的新體製，並建立了由土地所有權和使用權法律製度、土地利用和保護法律製度、國家建設用地法律製度等一係列製度組成的土地法律基本框架。1988年4月，為了適應土地使用製度的深化改革，全國人大七屆一次會議修改了《憲法》，刪除了土地不得出租的規定，增加了“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定。同年12月，全國人大七屆五次會議修改了《土地管理法》，確立了國有土地有償使用製度。這在我國土地法製建設中具有重大的意義。隨著改革開放的步伐逐漸加快，房地產業出現了蓬勃發展的大好形勢，為了合理規範引導房地產業的發展，1994年7月第八屆全國人大常委會第八次會議審議通過了《中華人民共和國城市房地產管理法》，對城市房地產開發用地、房地產交易、房地產權登記等問題作出了規定，加強了國家對城市房地產的管理，促進了房地產業的健康發展。但隨著改革開放的深化，經濟形式不斷變化，出現了許多新問題，如一些地方違法批地、亂占耕地、浪費土地的現象時有發生，造成耕地麵積銳減，土地資產流失，人地矛盾十分尖銳。1986年通過的《土地管理法》已明顯不能適應加強土地管理、切實保護耕地的需要。為此，1998年第九屆全國人大常委會第四次會議修訂通過了《中華人民共和國土地管理法》。其修訂的重點有：將十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地從法律上確定為基本國策；將土地管理方式由以往的分級限額審批製度改為土地用途管製製度，強化土地利用總體規劃和土地利用年度計劃的效力，加強對農用地，特別是耕地的保護；在用途管製的前提下，上收審批權，特別是耕地的審批權和征地審批權；將土地承包經營權的承包年限提高到30年，保障農民享有長期的土地使用權；加大對土地違法行為的處罰力度等。從實施幾年來的實踐看，新修訂的《土地管理法》對穩固農業的基礎地位，保障九億農民的切身利益，促進我國經濟可持續發展發揮了巨大的作用。圍繞《土地管理法》的宗旨和製度，國家有關部門相繼出台了《土地利用年度計劃管理辦法》（1999年3月）、《建設用地審查報批管理辦法》（1999年3月）、《關於違反土地管理規定行為行政處分暫行辦法》（2000年3月）、《建設項目用地預審管理辦法》（2001年7月）、《土地權屬爭議調查處理辦法》（2003年3月）、《協議出讓國有土地使用權規定》（2003年8月）等。為了進一步治理和整頓土地市場秩序，國務院和國土資源部推行最嚴格的耕地保護製度，並清理整頓開發區，解決農民失地失業問題，切實加強對土地開發利用的管理。經濟社會的發展和變革對土地權利體係建設不斷提出新的要求，而我國土地管理法製建設為適應這些要求正在不斷地完善和發展。

第二節　土地所有權和使用權

一、土地所有權

土地所有權是指國家或者農民集體依法對其所有的土地行使占有、使用、收益和處分的權利。我國實行的是土地的社會主義公有製，土地所有權分為國家土地所有權和農民集體土地所有權。其特征有：

（1）主體的特定性。

按照我國現行製度，土地隻能由國家或農民集體所有，不存在土地的私人所有權。

（2）交易的禁止性。

我國有關法律規定，土地所有權不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。

（3）權屬的穩固性。

除了國家為了公共利益的需要征用集體所有的土地外，土地所有權的權屬狀況一般不會改變。

（4）內容的可分離性。

為了充分利用土地，法律允許土地使用權與所有權分離。土地的使用權可以轉讓、出租或者抵押。

1．國家土地所有權

國家土地所有權是指國家代表全體人民對國有土地依法占有、使用、收益和處分的權利。根據《土地管理法》等有關法律的規定，國家對下述範圍內的土地享有所有權：（1）城市市區（通說為城市建成區）的土地；（2）農村和城市郊區中已經依法沒收、征收、征購為國有的土地；（3）依法不屬於集體所有的林地、草地、荒地、灘塗以及其他土地；（4）國家依法征用的土地；（5）農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬於其成員集體所有的土地；（6）因國家組織移民、自然災害等原因，農民成建製地集體遷移後不再使用的原屬於遷移農民集體所有的土地；（7）土地所有權有爭議，不能依法證明爭議的土地屬於農民集體所有的，屬於國家。

《土地管理法》第二條規定：“國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。”但我國地域遼闊，情況複雜，國務院無法直接行使土地所有權。在現實生活中是由地方各級人民政府，主要是由市、縣人民政府及其土地管理部門實際行使該項權利，並依法報上級人民政府審批及向上級人民政府上繳部分土地收益。這種格局已經形成，並將長期繼續下去。

2．集體土地所有權

集體土地所有權是指農民集體全體成員依法對其所有的土地進行占有、使用、收益、處分的權利。在我國，農民集體所有的土地分別屬於村民農民集體、鄉（鎮）農民集體和村民小組。

根據《土地管理法》等有關法規的規定，農民集體所有權的土地範圍是：（1）除由法律規定屬於國家所有以外的農村和城市郊區的土地；（2）農村村民的宅基地和自留地、自留山；（3）土地改革時期分給農民並頒發了土地所有權證，現在仍由村或鄉農民集體經濟組織或其成員使用的；（4）不具上述情形，但農民集體連續使用其他農民集體所有的土地已滿20年的，或者雖然未滿20年但經縣級以上人民政府根據具體情況確認其所有權的。

根據《土地管理法》的規定，農民集體所有的土地依法屬於村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬於村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬於鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）集體經濟組織經營、管理。

二、土地的使用權

土地使用權是指土地使用人（法人、自然人、非法人組織）根據法律規定或合同的約定，依法對國家或集體所有的土地享有的占有、使用、收益的權利。土地使用權是一項獨立的財產權。其特征有：

（1）派生性

土地使用權是從土地所有權中派生出來的一種權利。即土地使用權是在一定條件下與土地所有權相分離而形成的一種權利。

（2）獨立性

土地使用權具有相對的獨立性，隻要符合法律的規定，土地使用權人可以以轉讓、出租、抵押等方式行使其權利。

《土地管理法》規定，國家依法實行國有土地有償使用製度；國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。

1．國有土地使用權

國有土地使用權是指土地使用人依法對國有土地進行占有、使用、收益的權利。凡符合依法使用國有土地條件的單位和個人均可成為國有土地使用者。

《土地管理法》第二條規定：“國家依法實行國有土地有償使用製度。但是，國家在法律規定的範圍內劃撥國有土地使用權的除外。”可見，國有土地使用權的取得主要包括有償和劃撥兩種方式。

有償取得土地使用權是指使用人根據法律的規定交付土地使用費而有償取得的土地使用權，其基本形式是出讓、租賃、作價出資或入股。劃撥土地使用權是指土地使用人通過行政劃撥方式無償取得的土地使用權。

出讓與劃撥方式的區別：土地使用權出讓是國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用人，由土地使用人向國家支付使用權出讓金的行為，出讓土地使用權是有償有期取得的，出讓土地使用權可以依法轉讓、出租、抵押、繼承和贈與。而土地使用權劃撥是縣級以上人民政府依法批準，在土地使用人繳納補償、安置等費用後將土地交付其使用或者將土地無償交付給土地使用人使用的行為。取得劃撥土地使用權無須支付出讓金，即劃撥土地使用權是無償取得的，因此，除法律另有規定外不得轉讓、出租和抵押。

2．集體土地使用權

集體土地使用權是指農村集體經濟組織及其成員以及符合法律規定的其他組織和個人依法對集體所有的土地享有占有、使用、收益的權利。

集體土地使用權依照土地的用途可劃分為農用地使用權和農村建設用地使用權。農用地使用權一般通過承包經營的方式取得。通過這種方式取得的集體土地使用權，稱為土地承包經營權。農村建設用地使用權，主要是指鄉鎮企業、農村基礎設施和公共事業建設、農民宅基地等占用農民集體土地的使用權，是農民集體和個人依法進行非農業建設而使用農民集體土地的權利。農村建設用地使用權依照法律規定的審批程序取得。

3．土地承包經營權

土地承包經營權是指承包人在法律規定和承包合同約定的範圍內，對集體所有的或國家所有但由集體長期使用的土地享有的占有、使用、收益的權利。《土地管理法》第十四條、十五條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營。”“國有土地可以由單位或者個人承包經營。”“農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營。”“土地承包經營權受法律保護。”這些都是關於土地承包經營權的規定。2002年公布的《農村土地承包法》進一步具體規定了土地承包經營權的內容，賦予了農民長期且有保障的物權性質的土地使用權，奠定了新時期農村經濟發展的法製基礎。

《農村土地承包法》將土地承包區分為家庭承包和其他方式的承包，特別明確了土地承包經營權的具體內容，對農民通過家庭承包取得的土地承包經營權實行物權保護。具體內容主要體現在：

（1）農村集體經濟組織成員有權依法承包本集體經濟組織發包的土地，任何組織和個人不得剝奪或者非法限製其承包土地的權利。國家保護承包方的土地承包經營權。

（2）要求縣級以上地方人民政府向承包方頒發土地承包經營權證、林權證等證書，並登記造冊，確認承包方的土地承包經營權。

（3）在承包合同生效後，發包方不得因承辦人或者負責人的變動而變更、解除承包合同，也不得因集體經濟組織的分立、合並而變更、解除合同。國家機關及其工作人員不得利用職權變更、解除承包合同。承包期內發包方原則上不得收回承包方的承包地。在承包期內，發包方原則上不得調整承包地。

（4）國家保護承包方依法、自願、有償地采取轉包、出租、互換、轉讓、入股等方式，進行土地承包經營權流轉。

（5）侵害土地承包經營權的侵權行為人，應當按照法律規定的侵害物權的方式承擔民事責任，包括停止侵害、返還原物、恢複原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等。

4．土地權屬的確認和確定

我國實行土地登記製度對土地權屬進行確認。根據《土地管理法》第十一條的規定，農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權。農民集體所有的土地依法用於非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權。單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發證書，確認其使用權。其中，中央國家機關使用的國有土地的具體登記發證機關，由國務院確定。確認林地、草原的所有權或者使用權，確認水麵、灘塗的養殖使用權，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業法》的有關規定辦理。《土地管理法實施條例》進一步規定，設區的市人民政府可以對市轄區內農民集體所有的土地實行統一登記。未確定使用權的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，負責保護管理。具體的登記程序依照1995年國家土地管理局發布的《土地登記規則》進行。國家依法實行土地登記發證製度，依法登記的土地所有權和土地使用權受法律保護，任何單位和個人都不得侵犯。

為了確定土地的所有權和使用權，依法進行土地登記，1995年國家土地管理局發布了《確定土地所有權和使用權的若幹規定》，對國家土地所有權、集體土地所有權、國有土地使用權、集體土地建設用地使用權的範圍和確定辦法作出了十分具體的規定。

5．土地權屬爭議的解決

土地權屬爭議，是指土地所有權或者使用權歸屬爭議。土地權屬爭議的產生有曆史的原因，如土改時期土地地界劃定不明確等；還有因土地登記製度及土地管理製度不完善引起的，如農民因國家征用土地而發生的征用土地爭議等。根據《土地管理法》第十六條的規定，土地權屬爭議解決的方式主要有：

（1）協商

法律鼓勵當事人在發生土地權屬爭議時，本著平等互利、公平合理的原則進行磋商，爭取互諒互讓，解決糾紛。

（2）政府處理

當事人發生土地權屬爭議，經協商不能解決的，可以依法向縣級以上人民政府或者鄉級人民政府提出申請，也可以依照2003年國土資源部發布的《土地權屬爭議調查處理辦法》第五、六、七、八條的規定，向有關國土資源行政主管部門提出調查處理申請。國土資源行政主管部門對受理的爭議案件，應當在查清事實、分清權屬關係的基礎上先行調解，促使當事人以協商方式達成協議。調節應當堅持自願、合法的原則。調節未達成協議的，國土資源行政主管部門應當及時提出調查處理意見，報同級人民政府作出處理決定。當事人對人民政府作出的處理決定不服的，可以依法申請行政複議。具體的土地權屬調查處理程序和要求依照《土地權屬爭議調查處理辦法》有關規定進行。

（3）訴訟

當事人對人民政府作出的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，依法向人民法院提起訴訟。根據最高人民法院《關於貫徹執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若幹問題的意見》第七條的規定，“公民、法人或者其他組織對人民政府或者其他主管部門有關土地、礦產、森林等資源所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應作為行政案件受理。”因此，有關土地爭議的訴訟類型為行政訴訟。

第三節　土地利用與保護

一、土地利用和保護的相關製度

土地利用和土地保護主要涉及的法律法規有《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《基農本田保護條例》、《土地監察暫行規定》、《國家建設征用土地條例》等。法律法規中對土地利用和保護作出了詳細規定，包括土地用途管製製度、土地監察製度、土地調查製度、土地統計製度、土地利用狀況動態監測製度等。

二、土地利用總體規劃

1．土地利用總體規劃的概念與內容

土地利用總體規劃是在一定區域內，綜合考慮社會和經濟發展需要、國土整治和資源與環境保護要求、土地使用現狀及實際供給能力等各項因素，對土地的開發、利用、治理和保護作出的時間上和空間上的總體安排和設計方案。土地利用總體規劃是國家集中統一管理土地的重要體現，是加強土地宏觀管理和國家實行土地用途管製的依據。使用土地的單位和個人都必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。土地利用總體規劃的期限一般為15年。其任務是對土地利用現狀和後備土地資源潛力進行綜合分析研究，在預測土地利用變化的基礎上，根據需要和可能提出規劃期內的土地利用目標和基本方針，提出各類用地的控製性指標，調整土地的結構和布局，目的在於加強國家對土地資源的保護，實現土地的科學開發和合理利用，以促進經濟社會可持續發展。

土地利用總體規劃一般包括以下內容：

（1）土地資源和土地利用現狀分析

通過土地調查、評級、統計，提出土地利用的自然與社會經濟條件、土地資源數量與質量、土地利用動態變化規律、土地利用結構和分布狀況等基本數據，闡明土地利用特點，指出土地利用當前存在的問題。

（2）土地供需預測

通過分析人口增長狀況、後備土地資源開發利用潛力、國民經濟和社會發展規劃及各行業發展規劃對用地的需求、土地可供給量和各類用地需求量等因素，預測各類用地可供給量、各類用地需求量及土地供求趨勢。

（3）確定土地利用的目標和方針

在分析土地利用現狀、供需趨勢基礎上，進行土地利用戰略研究，確定土地利用的基本目標和方針。

（4）劃分土地利用區域或土地利用分區

根據土地的自然與社會經濟條件的差異性，土地利用問題的共同性以及保持行政界限的完整性等因素，將規劃區內分成若幹地域或土地利用區域，並將規劃目標、內容、土地利用結構和布局的調整及實施的各項措施，落實到土地利用區域或土地利用分區。

（5）編製規劃方案

在以上工作的基礎上，根據土地利用調控措施和保證條件，擬定供選方案，並對方案實施的可行性進行分析評價，提出推薦方案。

（6）實施規劃措施

為保證規劃的實施，擬訂具體的對策，如提出行政、經濟、技術以及政策、法律法規等方麵的措施。

2．土地利用總體規劃的編製

《土地管理法》第十七條規定，各級人民政府應當組織編製土地利用總體規劃。土地利用總體規劃的編製與實施的具體內容如下：

（1）土地利用總體規劃編製的總體要求

《土地管理法》第十八條、二十條以及《土地管理法實施條例》規定了土地利用總體規劃編製的總體要求。主要有：

①下級土地利用總體規劃應當依據上一級土地利用總體規劃編製。地方各級人民政府編製的土地利用總體規劃中的建設用地總量不得超過上一級土地利用總體規劃確定的控製指標，耕地保有量不得低於上一級土地利用總體規劃確定的控製指標。省、自治區、直轄市人民政府編製的土地利用總體規劃，應當確保本行政區域內耕地總量不減少。

②土地利用總體規劃應當將土地劃分為農用地、建設用地和未利用地。縣級和鄉（鎮）土地利用總體規劃應當根據需要，劃定基本農田保護區、土地開墾區、建設用地區和禁止開墾區等。其中，鄉（鎮）土地利用總體規劃還應當根據土地使用條件，確定每一塊土地的用途。鄉（鎮）土地利用總體規劃經依法批準後，鄉（鎮）人民政府應當在本行政區域內予以公告。

（2）土地利用總體規劃編製的依據

根據《土地管理法》第十七條、十八條的規定，編製土地利用總體規劃有以下的依據：

①國民經濟和社會發展規劃

國民經濟和社會發展規劃是全國或某一地區經濟、社會發展的總體綱要，土地利用總體規劃確定的規劃目標和土地利用布局，原則上應當服從國民經濟和社會發展規劃的要求。

②國土整治和資源保護要求

國土整治是全國範圍內的對土地的綜合治理活動，目的在於提高土地的利用率，增加土地的有效使用麵積。資源環境保護是走可持續發展道路的要求。土地利用總體規劃應充分考慮國土整治和資源環境保護的要求。

③土地供給能力

土地供給能力是指一定區域內的土地在一定時期所能提供的有效土地開發和利用的強度和限度。由於土地的承載能力有限，土地利用總體規劃編製時應充分考慮土地的供給能力，一般在耕地總量不減少的情況下，來決定建設用地供給的數量。

④各項建設對土地的需求

建設活動離不開土地，在土地麵積有限的情況下，應做好土地利用總體規劃，以盡量滿足各項建設對土地的需求。

⑤上一級的土地利用總體規劃

根據《土地管理法》的規定，下一級規劃應當依據上一級規劃製定，下級規劃不得超越上級規劃的要求。這一規定強化了土地利用總體規劃的法律效力。

（3）土地利用總體規劃編製的原則

根據《土地管理法》第十九條的規定，土地利用總體規劃編製時必須遵循下列原則：①　嚴格保護基本農田，控製非農田建設占用農用地；②　提高土地利用率；③　統籌安排各類、各區域用地；④保護和改善生態環境，保障土地的可持續利用；⑤　占用耕地和開發複墾耕地相平衡；⑥下級規劃服從上級規劃；⑦綜合考慮社會效益、經濟效益和生態效益。

（4）土地利用總體規劃編製的審批

根據《土地管理法》第二十一條及《土地管理法實施條例》的規定，我國土地利用總體規劃按行政區劃分為國家、省、地、縣、鄉五級，分別由各級人民政府負責編製，實行分級審批。土地利用總體規劃一經批準，必須嚴格執行。具體規定有：

①全國土地利用總體規劃，由國務院土地行政主管部門會同國務院有關部門編製，報國務院批準。

②省、自治區、直轄市的土地利用總體規劃，由省、自治區、直轄市人民政府組織本級土地行政主管部門和其他有關部門編製，報國務院批準。

③省、自治區人民政府所在地的市、人口在100萬以上的城市以及國務院指定城市的土地利用總體規劃，由該市人民政府組織本級土地行政主管部門和其他有關部門編製，經省、自治區人民政府審查同意後，報國務院批準。

④其他土地利用總體規劃，由有關人民政府組織本級土地行政主管部門和其他有關部門編製，逐級上報省、自治區、直轄市人民政府批準。其中，鄉（鎮）土地利用總體規劃，由鄉（鎮）人民政府編製，逐級上報省、自治區、直轄市人民政府或者省、自治區、直轄市人民政府授權的設區的市、自治州人民政府批準。

（5）土地利用總體規劃的修改

根據《土地管理法》第二十六條及《土地管理法實施條例》，土地利用總體規劃的修改應遵循以下規定：

①經批準的土地利用總體規劃的修改，須經原批準機關批準；未經批準，不得改變土地利用總體規劃確定的土地用途。

②經國務院批準的大型能源、交通、水利等基礎設施建設用地，需要改變土地利用總體規劃的，根據國務院的批準文件修改土地利用總體規劃。

③經省、自治區、直轄市人民政府批準的能源、交通、水利等基礎設施建設用地，需要改變土地利用總體規劃的，屬於省級人民政府土地利用總體規劃批準權限的，根據省級人民政府的批準文件修改土地利用總體規劃。

④依照以上第②、③項規定修改土地利用總體規劃的，由原編製機關根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的批準文件修改。修改後的土地利用總體規劃應當報原批準機關批準。

⑤上一級土地利用總體規劃修改後，涉及修改下一級土地利用總體規劃的，由上一級人民政府通知下一級人民政府作出相應修改，並報原批準機關備案。

3．土地利用年度計劃

《土地管理法》第二十四條規定了我國的土地利用年度計劃製度：“各級人民政府應當加強土地利用計劃管理，實行建設用地總量控製。土地利用年度計劃，根據國民經濟和社會發展計劃、國家產業政策、土地利用總體規劃以及建設用地和土地利用的實際狀況編製。土地利用年度計劃的編製審批程序與土地利用總體規劃的編製審批程序相同，一經審批下達，必須嚴格執行。”土地利用年度計劃是通過規定各種土地利用計劃指標實現的，這些指標包括國家對計劃年度農用地（含耕地）轉用計劃指標、耕地保有量計劃指標和土地開發整理計劃指標等。土地利用年度計劃是這些計劃指標的具體安排，是實施土地利用總體規劃的重要手段，其目的是實行建設用地總量控製，限製建設用地盲目發展，大量占用農田。土地利用年度計劃一經批準下達，必須嚴格執行。

為了加強土地管理，實施土地利用總體規劃，控製建設用地總量，引導集約用地，切實保護耕地，保證社會經濟的可持續發展，1999年國土資源部根據《土地管理法》製定了《土地利用年度計劃管理辦法》。根據該辦法，土地利用年度計劃的編製先由縣級以上地方人民政府土地行政主管部門會同有關部門，按照國土資源部的統一部署和控製指標，根據本行政區域土地利用總體規劃、國民經濟和社會發展計劃及土地利用的實際情況，提出本地下一年度的土地利用年度計劃建議，經同級人民政府審查後，報上級人民政府土地行政主管部門。縣級以上地方人民政府土地行政主管部門應當將上級下達的農用地轉用計劃指標、耕地保有量計劃指標和土地開發整理計劃指標逐級分解，擬訂實施方案，經同級人民政府批準後下達。各地在擬訂實施方案時，可以根據當地實際情況，增加若幹指標。

《土地管理法》第二十五條還規定了土地利用年度計劃的監督製度，“省、自治區、直轄市人民政府應當將土地利用年度計劃的執行情況列為國民經濟和社會發展計劃執行的內容，向同級人民代表大會報告。”

三、耕地保護製度

1．耕地與耕地保護

耕地是指用於種植農作物的土地。被占用前三年內曾用於種植農作物的土地，也視為耕地。一般來說，耕地具有整體麵積大、人工培育時間長、地力比較肥沃、主要用來種植各種農作物等特點。耕地是農業發展的物質基礎，是人類食物的主要源泉，是民生之本。我國曆來是一個人口眾多而耕地嚴重缺乏的國家。當前由於一些地區亂占耕地、違法批地、浪費土地等問題屢屢發生，造成我國耕地連年減少，形式十分嚴峻。保護耕地，就是保護我們的生命線。我國將“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地”作為基本國策，實行世界上最嚴格的耕地保護製度，這對於維護國家糧食安全和社會穩定具有極其重要的意義。

2．耕地總量動態平衡製度

實行耕地總量動態平衡是指通過一係列行政、經濟、法律的措施，保證我國現有耕地總麵積在一定時間內不能減少，從數量上保持平衡，並逐步提高耕地質量的做法。《土地管理法》在第四章確定了這一製度。具體內容包括：

（1）嚴格控製耕地轉為非耕地

《土地管理法》第三十一條規定，國家保護耕地，嚴格控製耕地轉為非耕地。我國耕地數量有限，後備資源也有限，因此，在耕地的保護上，除了注重“開源”（土地開發與複墾等）外，還應當“節流”，即限製非農業建設用地的盲目擴大，占用耕地。“節流”的措施有：實行嚴格的用途管理製度，通過製定土地利用總體規劃，劃定建設用地區域，限定建設可以占用土地的區域；對各項建設用地下達土地利用年度計劃，控製建設占用土地的計劃；嚴格控製農用地轉用等。

（2）占有耕地補償平衡

為保護耕地，控製耕地總量的平衡，國家實行占用耕地補償平衡製度。《土地管理法》第三十一條規定，非農業建設經批準占用耕地的，按照“占多少，墾多少”的原則，由占用耕地的單位負責開墾與所占用耕地的數量和質量相當的耕地；沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區、直轄市的規定交納耕地開墾費，專款用於開墾新的耕地。省、自治區、直轄市人民政府應當製定開墾耕地計劃，監督占用耕地的單位按照計劃開墾耕地或者按照計劃組織開墾耕地，並進行驗收。《土地管理法實施條例》第十六條進一步規定，在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地範圍內，為實施城市規劃和村莊、集鎮規劃占用耕地，以及在土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍外的能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目占用耕地的，分別由市、縣人民政府、農村集體經濟組織和建設單位依照《土地管理法》第三十一條的規定負責開墾耕地；沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納耕地開墾費。

（3）建設占用耕地的耕作層利用

《土地管理法》第三十二條規定，縣級以上地方人民政府可以要求占用耕地的單位將所占用耕地耕作層的土壤用於新開墾耕地、劣質地或者其他耕地的土壤改良。這是對占用耕地單位應對保持耕地質量盡義務的規定。耕地是經過人類長期開發、耕作形成的，所以在耕地表麵含有有機物的耕作層，適合農作物的生長。這是一個長期的過程。即使占地單位再開墾出新的數量相等的耕地，也難以在質量上與原占耕地相比。而且在工程建設中，耕作層的土壤好壞與建設要求無關緊要。因此，將工程中所占耕作層的土壤用於新開墾耕地、劣質地或者其他耕地的土壤改良是必要的。

（4）省級人民政府在耕地總量動態平衡中的責任

《土地管理法》第三十三條規定，省、自治區、直轄市人民政府應當嚴格執行土地利用總體規劃和土地利用年度計劃，采取措施，確保本行政區域內耕地總量不減少；耕地總量減少的，由國務院責令在規定期限內組織開墾與減少耕地的數量和質量相當的耕地，並由國務院土地行政主管部門會同農業行政主管部門驗收。個別省、直轄市確因土地後備資源匱乏，新增建設用地後，新開墾耕地的數量不足以補償所占耕地的數量的，必須報經國務院批準減免本行政區域內開墾耕地的數量，進行易地開墾。

為了積極推行和落實占用耕地補償製度，2001年國土資源部發布《進一步加強和改進耕地占補平衡工作的通知》，要求各省（區、市）堅持控製占用與依法補充兩手抓，推行耕地儲備製度和建設項目補充耕地與土地開發整理複墾項目掛鉤製度，切實保證補充耕地質量，規範易地補充耕地工作和補充耕地監督檢查工作。

3．基本農田保護製度

基本農田是指按照一定時期人口和國民經濟發展對農產品的需求，依據土地利用總體規劃確定的不得占用的耕地。《土地管理法》第三十四條規定，國家實行基本農田保護製度。為了進一步保護基本農田，1998年國務院發布了新的《基本農田保護條例》。基本農田是耕地保護工作的重中之重，直接關係國家糧食安全、人民生活，尤其是廣大農民的切身利益。基本農田保護製度主要內容包括：

基本農田保護區是指為對基本農田實行特殊保護而依據土地利用總體規劃和依照法定程序確定的特定保護區域。《基本農田保護條例》第八條規定，各級人民政府在編製土地利用總體規劃時，應當將基本農田保護作為規劃的一項內容，明確基本農田保護的布局安排、數量指標和質量要求。縣級和鄉（鎮）土地利用總體規劃應當確定基本農田保護區。根據《土地管理法》第三十四條規定，下列耕地應當根據土地利用總體規劃劃入基本農田保護區，嚴格管理：（1）經國務院有關主管部門或者縣級以上地方人民政府批準確定的糧、棉、油生產基地內的耕地；

（2）有良好的水利與水土保持設施的耕地，正在實施改造計劃以及可以改造的中、低產田；

（3）蔬菜生產基地；

（4）農業科研、教學試驗田；

（5）國務院規定應當劃入基本農田保護區的其他耕地。

各省、自治區、直轄市劃定的基本農田應當占本行政區域內耕地的80%以上。基本農田保護區以鄉（鎮）為單位進行劃區定界，由縣級人民政府土地行政主管部門會同同級農業行政主管部門組織實施。

第四節　建設用地

一、建設用地的概念

建設用地是指建造建築物、構築物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅遊用地、軍事設施用地等。從廣義上講，建設用地是指一切非農建設和農業建設用地。依據《土地管理法》的規定，建設用地可以分為國有建設用地和農民集體所有建設用地。為了規範建設用地的管理，原國家計委、國家土地管理局於1996年頒布了《建設用地計劃管理辦法》；國土資源部於1999年頒布了《建設用地審查報批管理辦法》，2001年頒布了《建設項目用地預審管理辦法》等行政法規。

二、國有建設用地

1．國有建設用地的概念和種類

國有建設用地是指國家進行各項經濟、文化、國防建設以及舉辦社會公共事業需要使用的土地，包括城市市區的土地，鐵路、公路、機場、國有企業、港口等國家所有土地中的建設用地。《土地管理法》第四十三條規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前麵所說依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬於農民集體所有的土地。

已經確定為國有建設用地的國有土地，建設時可以直接使用，這是國有建設用地的主要來源。此外，國有建設用地還可以通過國有農用地、國有未利用土地、農村集體所有建設用地、農村集體所有農用地和未利用土地等轉化成為國有建設用地。國有建設用地主要有：城鎮居民住宅用地和公共設施用地、工礦區用地、交通用地、水利建設用地、旅遊區用地、軍事設施用地及其他有特殊要求的用地。

2．國有建設用地使用權的取得

國有建設用地的土地所有權歸國家所有，建設單位或者個人使用，必須獲得土地使用權。根據已有的法規，建設單位或者個人獲得土地使用權的具體方式有有償取得和劃撥兩種方式。

根據《土地管理法實施條例》第二十九條規定，國有土地有償使用的方式包括：國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國有土地使用權作價或者入股。《土地管理法》第五十四條規定：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（1）國家機關用地和軍事用地；（2）城市基礎設施用地和公益事業用地；（3）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（4）法律、行政法規規定的其他用地。”國有土地有償使用的方式一般采用合同的形式進行。劃撥方式屬於使用權的無償授予，一般采用行政文件的形式。

3．國有建設用地的使用和收回

《土地管理法》第五十五條、五十六條、五十七條規定了國有建設用地的使用和回收，具體內容有：

（1）以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用後，方可使用土地。新增建設用地的土地有償使用費，30%上繳中央財政，70%留給有關地方人民政府，都專項用於耕地開發。

（2）建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批準文件的規定使用土地。確需改變該幅土地建設用途的，應當經有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規劃區內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意。

（3）有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報原批準用地的人民政府或者有權批準的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：①　為公共利益需要使用土地的；②為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；③土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的；④因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；⑤　公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。依照前麵第①、②項的規定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償。

4．國家建設征用土地和補償

國家建設征用土地，是指國家為了公共利益的需要，將集體所有土地轉變為國有土地的強製手段。《中華人民共和國憲法》規定，國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。《土地管理法》第四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十、五十一條對國家建設征用土地作了規定，加上《土地管理法實施條例》的有關規定，具體內容如下：

（1）征用土地的審批權限

《土地管理法》第四十五條規定：“征用下列土地的，由國務院批準：①　基本農田；②　基本農田以外的耕地超過35公頃的；③其他土地超過70公頃的。征用前款規定以外的其他土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準，並報國務院備案。征用農用地的，應當先行辦理農用地轉用審批。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批；經省、自治區、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批。超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規定另行辦理征地審批。”更為具體的審批手續依照《土地管理法實施條例》、《建設用地審查報批管理辦法》的有關規定辦理。

（2）征用土地的實施

根據《土地管理法》第四十六條及《土地管理法實施條例》有關規定，國家征用土地的，依照法定程序批準後，由縣級以上地方人民政府予以公告並組織實施，並將批準征地機關、批準文號、征用土地的用途、範圍、麵積以及征地補償標準、農業人員安置辦法和辦理征地補償的期限等，在被征用土地所在的鄉（鎮）、村予以公告。被征用土地的所有權人、使用權人應當在公告規定的期限內，持土地權屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記。

市、縣人民政府土地行政主管部門根據批準的征用土地方案，會同有關部門擬訂征地補償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告，聽取被征用土地的農村集體經濟組織和農民的意見。征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準後，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。征用土地的各項費用應當自征地補償、安置方案批準之日起3個月內全額支付。

（3）征用土地的補償

《土地管理法》第四十七條規定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。具體的補償標準為：

①土地補償費。為該耕地被征用前3年平均年產值的6至10倍。征用其他土地（如林地、草地、園地、牧場、水域、池塘等）的土地補償費標準，由省、自治區、直轄市參照征用耕地的土地補償費標準規定。

②安置補助費。按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數，按照被征用的耕地數量除以被征用單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征用前3年平均年產值的4至6倍。但是，每公頃被征用耕地的安置補助費，最高不得超過被征用前3年平均年產值的15倍。征用其他土地的安置補助費標準，由省、自治區、直轄市參照征用耕地的安置補助費的標準規定。

③地上附著物和青苗補償費。其補償標準由省、自治區、直轄市規定。

④新菜地開發建設基金。征用城市郊區的菜地，用地單位應當按照國家有關規定繳納新菜地開發建設基金。具體參見《國家建設征用菜地繳納新菜地開發建設基金暫行管理辦法》。

按上述標準支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前3年平均年產值的30倍。國務院根據社會、經濟發展水平，在特殊情況下，可以提高征用耕地的土地補償費和安置補助費的標準。

土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。征用土地的安置補助費必須專款專用，不得挪作他用。需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的，安置補助費支付給農村集體經濟組織，由農村集體經濟組織管理和使用；由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位；不需要統一安置的，安置補助費發放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意後用於支付被安置人員的保險費用。市、縣和鄉（鎮）人民政府應當加強對安置補助費使用情況的監督。

（4）農用地轉用

農用地轉用是農用地轉為建設用地的簡稱，是指將耕地、林地、草地等農業生產用土地，按照土地利用總體規劃和國家規定的批準權限報批後，轉變為建造建築物、構築物的土地的行為。農用地轉用是實施土地用途管製的重要手段，其依據有土地利用總體規劃、土地利用年度計劃、建設用地供應政策等。

《土地管理法》第四十四條規定，建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。具體的審批手續有：

①省、自治區、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由國務院批準。

②在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模範圍內，為實施該規劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關批準。在已批準的農用地轉用範圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。

③前麵第①、②項規定以外的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。

根據《土地管理法實施條例》第二十條的規定，農用地轉用應當遵循以下程序辦理：

①市、縣人民政府按照土地利用年度計劃擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案，分批次逐級上報有批準權的人民政府。

②有批準權的人民政府土地行政主管部門對農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案進行審查，提出審查意見，報有批準權的人民政府批準。其中，補充耕地方案由批準農用地轉用方案的人民政府在批準農用地轉用方案時一並批準。

③農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案經批準後，由市、縣人民政府組織實施，按具體建設項目分別供地。在土地利用總體規劃確定的村莊、集鎮建設用地範圍內，為實施村莊、集鎮規劃占用土地的，由市、縣人民政府擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案，依照前麵規定的程序辦理。

5．臨時用地

臨時用地是指在建設施工過程中或者地質勘查過程中需要臨時使用國有或者集體所有的土地，使用完畢後，即恢複土地原狀或改善土地使用狀況，並歸還土地所有人的土地。

根據《土地管理法》第五十七條的規定，建設項目施工和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級人民政府土地行政主管部門批準。其中，在城市規劃區內的臨時用地，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意。土地使用者應當根據土地權屬，與有關土地行政主管部門或者農村集體經濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，並按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。

臨時使用土地的使用者應當按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，並不得修建永久性建築物。臨時使用土地期限一般不超過兩年。

《土地管理法實施條例》進而規定，搶險救災等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，屬於臨時用地的，災後應當恢複原狀並交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續；屬於永久性建設用地的，建設單位應當在災情結束後6個月內申請補辦建設用地審批手續。建設項目施工和地質勘查需要臨時占用耕地的，土地使用者應當自臨時用地期滿之日起一年內恢複種植條件。

三、農村集體建設用地

1．農村集體建設用地的概念

農村集體建設用地，即農村非農業建設用地，是指農民集體所有的用於建造建築物、構築物的土地，包括原有的建設用地和經批準辦理農用地轉用手續的農用地。《土地管理法》中所稱“鄉（鎮）村建設”也是指非農業建設。從地域範圍來講，農村集體建設用地是城鎮以外，廣大農村和集鎮範圍的建設占用土地的總和。鄉（鎮）村建設占有的土地為農民集體所有。鄉（鎮）村企業、農村居民對農民集體所有的土地隻享有使用權。農村集體建設用地是農村土地的重要組成部分，是農民建造住宅的物質保障，也是農村發展非農經濟以及興建鄉村公共設施和興辦鄉村的物質保障。

2．農村集體建設用地的使用範圍

根據《土地管理法》第四十三條的規定，農村集體建設用地的使用範圍包含以下三種情況：

（1）興辦鄉鎮企業使用本集體的土地

鄉（鎮）辦企業、村辦企業、村民組辦企業、個人辦企業均可使用所在農民集體組織的土地，而不允許使用其他集體所有的土地。但是農民集體組織用本集體所有土地與其他單位或個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，視為使用本農民集體所有土地，應當允許。

（2）村民建設住宅使用本集體的土地

一般情況下，城鎮居民使用農民集體土地，或者農民建住宅使用其他集體所有的土地，法律是不允許的。

（3）鄉（鎮）村公共設施和公益事業使用集體的土地

包括農村道路、水利設施、學校、通信設施、醫療衛生設施、敬老院、幼兒園、村委會辦公室等，不管是使用本集體所有的土地，還是其他集體的土地都是允許的。這些設施的建設可能存在本集體無法安排的實際困難，必須使用其他集體組織的土地。如果鄉鎮企業建設因本集體經濟組織內無法安排，可以申請使用國有建設用地，按照國有建設用地的規定辦理。

3．農村集體建設用地的基本要求

鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業和農村村民建造住宅，使用農民集體所有的土地必須遵循下列基本要求：

（1）鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業、農村村民住宅等鄉（鎮）村建設，應當按照村莊和集鎮規劃，合理布局，綜合開發，配套建設；建設用地，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃。

（2）必須依法取得縣級以上人民政府批準。不論是鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業還是農村村民宅基地都必須依法獲得批準。涉及占用農用地的，必須依法辦理農用地轉用審批手續。

（3）建設占地與農村土地整理掛鉤，嚴格控製占用耕地。原則上，農村建設用地的規模不得再擴大，如需擴大規模或者占用耕地，必須對農村土地進行整理，增加耕地有效麵積。

（4）農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼並等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。

（5）農村村民一戶隻能擁有一處宅基地，其宅基地的麵積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，並盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。

4．農村集體建設用地的審批

農村集體建設用地的審批涉及以下幾個方麵：

（1）鄉鎮企業用地的審批

根據《土地管理法》第六十條的規定，農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同興辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。其中，涉及占用農用地的，依照該法第四十四條的規定辦理審批手續。審批的權限是：申請的用地項目在依據土地利用總體規劃和土地利用年度計劃批準的農用地轉用範圍內的，由市、縣人民政府批準。

（2）農村公共設施和公益事業占地的審批

根據《土地管理法》第六十一條的規定，鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設，需要使用土地的，經鄉（鎮）人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。其中，涉及占用農用地的，依照該法第四十四條的規定辦理審批手續。

（3）農村村民宅基地的審批

農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準。其中，涉及占用農用地的，依照該法第四十四條的規定辦理審批手續。農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批準。

5．農村集體建設用地的收回

農村集體建設用地的收回，是指農村集體經濟組織作為土地所有者在法定的情形出現後，依法收回本集體建設用地使用權的行為。根據《土地管理法》第六十五條規定，有下列情形之一的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權：

（1）為鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設，需要使用土地的。

（2）不按照批準的用途使用土地的。

（3）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。

依照前麵第（1）項規定收回農民集體所有的土地的，對土地使用權人應當給予適當補償。

第五節　法律責任

土地法律責任是指行為人實施違反土地法律規範的行為，依法必須承擔的具有強製性的法律上的義務。土地法中的法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任三種。

一、土地民事法律責任

土地民事法律責任是指個人或組織違反有關土地民事法律規範，應當承擔的法律後果。主要分為兩種，土地侵權行為的民事損害賠償責任和違反土地合同（如土地承包合同、土地使用權出讓合同等）產生的違約責任。土地民事法律責任發生在平等的民事法律主體之間。承擔民事責任的方式主要有排除妨礙、消除危險、停止侵害、恢複原狀、返還財產、賠償損失、支付違約金等。

二、土地行政法律責任

土地行政法律責任是指行為人違反土地行政法律規範，依法接受有關行政機關行政製裁所承擔的法律後果。主要形式有行政處罰和行政處分。

1．行政處罰

違反土地行政法規的違法行為及其具體處罰如下：

（1）買賣或者以其他形式非法轉讓土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得；對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓土地上新建的建築物和其他設施，恢複土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法轉讓的土地上新建的建築物和其他設施；可以並處非法所得50%以下的罰款。

（2）占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以並處耕地開墾費2倍以下的罰款。

（3）拒不履行土地複墾義務的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正；逾期不改正的，責令繳納複墾費，專項用於土地複墾，而且可以處土地複墾費2倍以下的罰款。

（4）未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建築物和其他設施，恢複土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處非法占用土地每平方米30元以下的罰款。

（5）農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超過省、自治區、直轄市規定的標準，多占的土地以非法占用土地論處。

（6）依法收回國有土地使用權，當事人拒不交出土地的，臨時使用土地期滿拒不歸還的，或者不按照批準的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交還土地，並處以每平方米10元以上30元以下的罰款。

（7）擅自將農民集體所有的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用於非農業建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正、沒收違法所得，並處以非法所得5%以上20%以下的罰款。

（8）建設項目施工和地質勘察需要，依法取得臨時占用耕地使用權的使用人，自臨時用地期滿之日起一年內未能恢複臨時用地種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，可以處以耕地複墾費2倍以下的罰款。

（9）不按照《土地管理法》的規定辦理土地變更登記的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令其限期辦理。

（10）責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建築物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權製止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起15日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強製執行，費用由違法者承擔。

（11）在臨時使用的土地上修建永久性建築物、構築物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強製執行。

（12）對在土地利用總體規劃製定前已建的不符合土地利用總體規劃確定的用途的建築物、構築物重建、擴建的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強製執行。

2．行政處分

根據《土地管理法》和《關於違反土地管理規定行為行政處分暫行辦法》等有關規定，單位或者個人有違反土地管理規定行為的，除依法給予行政處罰外，對有關的國家公務員給予行政處分。根據土地違法行為的性質和嚴重程度，對責任人給以警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等不同的行政處分。

對直接負責的主管人員和其他有關責任人員，應當承擔行政處分的違法行為有：

（1）單位或者個人有本辦法所列違反土地管理規定行為的；

（2）單位未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的；

（3）單位或者個人非法批準征用、占用土地的；

（4）超越批準權限非法批準征用、占用土地的；

（5）不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的；

（6）違反法律規定的程序批準征用、占用土地的；

（7）單位侵占、挪用被征用土地單位的征地補償費用和其他有關費用的；

（8）應當將耕地劃入基本農田而不劃入，且拒不改正的；

（9）單位或者個人擅自批準出讓或者擅自出讓土地使用權用於房地產開發的；

（10）非法低價（包括無償）出讓國有土地使用權的；

（11）土地行政主管部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，尚不構成犯罪的。

三、土地刑事法律責任

土地刑事法律責任，是指行為人違反土地管理法律法規，依照刑法有關規定已經構成犯罪，應當受刑罰處罰的法律責任。根據《土地管理法》和《刑法》第二百二十八條、三百四十二條、四百一十條，以及《最高人民法院關於審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》，具體的土地刑事法律責任有：

1．非法轉讓、倒賣土地使用權罪

以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額5%以上20%以下罰金；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處非法轉讓、倒賣土地使用權價額5%以上20%以下罰金。

2．非法占用耕地罪

違反土地管理法規，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

3．非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪

國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規，濫用職權，非法批準征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。

第六節　案例分析

案例一

一、案情簡介

國土資源部提供的衛星圖片顯示，甲公司（國有）占用範圍內的土地衛星圖斑發生變化。經查，甲公司於2004年與某村委會簽訂土地出租協議，規定出租方前三年不收租金，由使用人負責填墊土方，待生產後，按照1元\/平方米的標準繳納租金。依據與村委會之間的租地協議，未經土地行政主管部門辦理任何批準手續，於2005年3月在某村南側占地開始建設廠房，占用建設用地13.5畝，建築麵積2675平方米，廠房於2005年7月竣工，經查閱地籍台賬，該宗地的地類為建設用地，規劃性質也是建設用地。甲公司的行為違反《中華人民共和國土地管理法》，國土資源管理部門於2006年12月進行立案查處。

請問：甲公司的行為屬於什麼行為，為什麼？土地管理部門如何對甲公司實施處罰？依據是什麼？

二、案例評析

甲公司屬於非法占地行為。按照《土地管理法》第四十三條、五十三條的規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法向土地管理部門申請使用國有土地，並經有關人民政府批準。甲公司沒有經過批準，所以屬於非法占地行為。

土地管理部門對甲公司應當給予沒收在非法占用土地上建設的廠房的行政處罰，並可處以罰款。處罰依據是《中華人民共和國土地管理法》第七十六條：未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建築物和其他設施，恢複土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款；對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《中華人民共和國土地管理法實施條例》第四十二條：依照《土地管理法》第七十六條的規定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米30元以下。

案例二：鎮政府是否有權組織拍賣國有土地

一、案情簡介

某縣某鎮職業高中於1956年組建，所占有的土地屬劃撥國有土地，一直沿用至今。2006年鎮政府為了發展經濟，決定對原有集鎮進行改造，要求職業高中臨街部分建兩層樓建築。由於經費困難，職業高中表示無力建造。於是，鎮政府決定將職業高中臨街土地598.5平方米，以每31.5平方米為一宗地，底價3000元進行拍賣。8月26日由鎮政府及委托單位物價局拍賣行，司法局公證處等單位人員參加對職業高中臨街的19宗國有土地進行拍賣，鎮政府共得拍賣國有土地款97900元。

請問：鎮政府此次拍賣國有土地的行為是否合法，為什麼？

二、案例評析

（1）鎮政府無權拍賣國有土地使用權。

（2）根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權暫行規定》第九條規定：土地使用權的出讓由市、縣人民政府負責，有計劃有步驟地進行。第十條規定：“土地使用權出讓的具體內容由土管部門會同城建、房產部門共同擬訂方案，按照批準權限批準後，由土管部門實施。”第四十七條規定：“無償使用劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移解散或者其他原因而停止使用土地的，由市、縣人民政府無償收回其劃撥的土地使用權，並可以依法予以出讓。”以上規定說明國有土地使用權的出讓，是政府代表國家行使國有土地所有權的權利體現。因此，出讓國有土地使用權必須由政府壟斷，即隻有縣級以上人民政府才有國有土地使用權的出讓權，縣級以上人民政府土地管理部門代表政府具體組織實施。

（3）案例中的鎮政府不僅超越了職權，而且形成了非法轉讓國有土地使用權的事實。

思考題

1．土地管理法的概念和調整對象是什麼？

2．在我國國有土地和集體土地包括哪些？

3．土地利用總體規劃的概念和內容？

4．國有建設用地的使用的獲得方式有哪些？

第四章　建築法法律製度

第一節　建築法概述

一、建築法的概念

廣義的建築法，是指調整建築活動的法律規範的總稱。狹義的建築法是1997年11月1日第八屆全國人民代表大會常委會第二十八次會議通過的《中華人民共和國建築法》（以下簡稱《建築法》），於1998年3月1日起實施（第十一屆全國人民代表大會常務委員會第20次會議於2011年4月22日通過修改《建築法》，現予公布，自2011年7月1日起施行）。它是我國第一次以法律的形式規範建築活動的行為。它的公布，確立了我國建築活動的基本法律製度，標誌著我國建築活動開始納入依法管理的軌道；它的施行，對加強建築活動的監督管理，維護建築市場秩序，保障建築工程的質量和安全，促進建築業的健康發展，保護建築活動當事人的合法權益，具有重要的意義。該法共計八章八十五條，包括總則、建築許可、建築工程發包與承包、建築工程監理、建築安全生產管理、建築工程質量管理、法律責任及附則等內容。目前，有關建築法的法律、法規、規章主要有：1997年11月1日第八屆全國人民代表大會常委會第二十八次會議通過的《中華人民共和國建築法》（已於2011年4月22日通過修改），1999年8月30日第九屆全國人民代表大會常委會第十一次會議通過的《中華人民共和國招標投標法》，2003年11月24日國務院頒布的《建設工程安全生產管理條例》，2000年9月25日國務院頒布的《建設工程勘察設計管理條例》，2000年1月30日國務院頒布的《建設工程質量管理條例》，2001年11月2日建設部頒布的《建設領域推廣應用新技術管理規定》，2013年12月11日建設部頒布的《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》，2001年10月26日建設部頒布的《建設部關於廢止等部令的決定》，2006年12月11日建設部頒布的《工程監理企業資質管理規定》，2001年7月1日建設部頒布的《建設部關於廢止等的決定》，2001年7月4日建設部頒布的《建設部關於修改的決定》，2001年6月1日建設部頒布的《房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》，2006年12月30日建設部頒布的《建築業企業資質管理規定》，2001年1月17日建設部頒布的《建設工程監理範圍和規模標準規定》，2000年8月25日建設部頒布的《實施工程建設強製性標準監督規定》，2000年6月30日建設部頒布的《房屋建築工程質量保修辦法》，2007年1月11日建設部頒布的《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》，2009年10月19日建設部頒布的《房屋建築工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》，2005年11月10日建設部頒布的《民用建築節能管理規定》，2006年12月25日建設部頒布的《造價工程師注冊管理辦法》，2006年2月22日建設部頒布的《工程造價谘詢單位管理辦法》，1999年10月15日建設部重發的《建築工程施工許可管理辦法》（已於2001年7月4日通過修改）等。

二、建築法的立法目的

中華人民共和國成立以來特別是改革開放以來，我國建築業迅猛發展，由於建築活動的複雜性和重要性，加強對建築活動的監督管理，規範建築市場，已經十分必要。然而，我國長期以來一直沒有一部統一的建築法，隻有一些部門規章和地方性法規、規章。因此，《建築法》的首要目的，就是為了加強對建築活動的監督管理。

1．對建築活動的監督管理

對建築活動的監督包括兩個方麵的內容：宏觀的監督管理和微觀的監督管理。宏觀的監督管理主要是指從宏觀的產業政策、行業標準上對建築活動進行的組織、協調、控製、監督和懲治等措施。微觀的監督管理主要是指有關部門對建築項目的施工許可管理、從業者資質與資格認定管理、建設工程承包管理以及建築安全生產管理和建設工程質量管理。

2．維護建築市場秩序

建立起一個統一的、開放的、競爭的、有序的建築市場是建築業發展的客觀要求。隨著我國改革開放和社會主義市場經濟體製的建立，我國建築業發生了重大的戰略轉變。建築活動已由過去的封閉性、計劃性向開放性、競爭性轉變，施工企業從單純生產向生產經營型、效益型轉變，以招標、投標競爭機製為主線的建築市場體係和市場機製正日益完善。然而，在我國建築市場的形成和發展過程中，一些擾亂市場秩序、違反市場規則的行為時有發生，表現在以下幾個方麵：一是發包方的行為不規範，主要是一部分建設單位不遵守建設程序，不報建，不招標，搞私下交易，任意肢解工程，強行要求墊資承包，強行指定購買質次價高的材料設備，不合理壓價和拖欠工程款等；二是承包方的行為不規範，主要是一些設計、施工單位無證或者越級承包設計、施工任務，層層轉包，以及在施工中偷工減料；三是中介方的行為不規範，主要包括一些中介機構專業人員缺乏、服務水平低、機構功能不健全、內部管理混亂等。因此，製定《建築法》，就要從根本上解決建築市場的混亂狀況，確立與社會主義市場經濟相適應的建築市場管理製度，以維護建築市場的秩序。

3．保證建築工程質量和安全

由於建築生產的特殊性和複雜性，建築產品使用的長期性和固定性，建築工程質量和安全對公眾安全、社會財富、國民經濟發展影響極為巨大。近幾年來，由於建築市場的競爭激烈，出現的問題主要表現在：一是設計不合理，如室內平麵布置、設施等不滿足使用功能的要求；二是施工質量差，如管道不暢、地麵不平、牆體空鼓或開裂等，危及工程安全，甚至導致房屋倒塌；三是建築材料質量不過關，如鋼筋強度不夠、水泥標號不足等；四是農民施工隊伍大量湧入，施工事故頻繁發生。近幾年相繼發生了一些重大質量事故，如2003年11月3日湖南衡陽特大火災坍塌事故，2003年7月1日上海地鐵事故，2001年5月1日重慶武隆縣高切坡垮塌事故，2000年3月29日河南焦作天堂歌舞廳事故，1999年1月4日重慶綦江縣大橋事故。同時，長期以來存在的滲、漏、堵、空、裂等工程質量問題，嚴重侵犯了消費者的合法權益，在社會上造成了不良的影響。在建築安全生產方麵，建築安全事故頻繁發生，全國每年施工死亡人數僅次於礦山，位於第二。因此，製定《建築法》的一個重要目的，就是為了保證建築工程質量和安全，促進建築業的健康發展。

《建築法》以切實保證建築工程質量和安全為主要目的之一，作出了以下重要規定：一是要求建築活動應當確保建築工程的質量和安全，符合國家的建築工程安全標準，嚴格遵守《建築工程質量管理條例》，嚴格遵守《工程建設標準強製性條文》和建設工程技術法規；二是要求建築工程的質量和安全應當貫穿建築活動的全過程，進行全過程的監督管理；三是要求建築活動的各個階段、各個環節，如設計、施工、監理、竣工驗收等階段，都要保證質量和安全；四是要求明確建築活動各有關方麵在保證建築工程質量和安全中的法律責任等。

4．促進建築業健康發展

建築業是國民經濟的重要物質生產部門，是國家重要支柱產業之一。黨的十一屆三中全會以來，隨著國民經濟的發展和改革的不斷深化，我國的城市建設、村鎮建設和住宅建設等的建設規模不斷擴大，建築業在國民經濟和社會發展中的地位和作用越來越重要。據統計，20世紀90年代，我國固定資產總投資202484.1億元，平均年增長19.28%，2001年和2002年固定資產總投資分別是36898億元和43202億元，其中建築業完成同期固定資產投資總額的60%以上。目前，全國建築從業人員已達3500多萬人。可見，建築活動已經成為國家最重要的經濟活動之一，建築活動的管理水平、效果、效益，直接影響到我國固定資產投資的效果和效益，從而影響到國民經濟的健康發展。為了保障建築業在國民經濟和社會發展中的地位和作用，同時也是為了解決建築業發展中存在的問題，迫切需要製定《建築法》，以促進建築業健康發展。

三、建築法的調整對象和適用範圍

《建築法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事建築活動，實施對建築活動的監督管理，應當遵守本法。本法所稱建築活動，是指各類房屋建築及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”《建築法》的調整範圍包含三層意思：一是調整的地域範圍為中華人民共和國境內，但不包括香港、澳門、台灣地區；二是調整的主體是建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位、建築行政管理機關，同時也包括從事建築活動的個人，如注冊建築師、注冊結構師、注冊建造師、注冊監理師、注冊造價師等；三是調整的行為是各類房屋建築及其設施的新建、改建、擴建、維修、拆除、裝飾裝修活動，以及線路、管道、設備的安裝活動。應當說明的是，《建築法》雖然是調整各類房屋建築的建築活動，但《建築法》所確定的基本製度，也是適用於其他專業（如鐵路工程、民航工程、交通運輸工程、水利工程等）的建築活動的。為此，《建築法》第八十一條規定：“本法關於施工許可、建築施工企業資質審查和建築工程發包、承包、禁止轉包，以及建築工程監理、建築工程安全和質量管理的規定，適用於其他專業建築工程的建築活動，具體辦法由國務院規定。”還應當說明的是，有些工程不可能完全按照《建築法》規定的要求去進行，如省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建築工程；有些工程需要依照有關法律執行，如古建築等的修繕；有些工程根本不適用《建築法》的規定，如搶險救災等工程；有些工程需要另行製定管理辦法，如軍用房屋建築工程等。《建築法》充分考慮到了這一點，《建築法》第八十三條規定：“省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建築工程的建築活動，參照本法執行。依法核定作為文物保護的紀念建築物和古建築等的修繕，依照文物保護法的有關規定執行。搶險救災及其他臨時性房屋建築和農民自建低層住宅的建築活動，不適用本法。”《建築法》第八十四條規定：“軍用房屋建築工程建築活動的具體管理辦法，由國務院、中央軍事委員會依據本法製定。”

四、建築法的基本原則

《建築法》的基本原則，即《建築法》的主旨和基本準則，是製定和實施《建築法》的出發點，《建築法》的基本原則貫穿於整個《建築法》的條文中。《建築法》的基本原則有三項。

1．建築活動應當確保工程質量和安全，符合國家的建築工程安全標準

確保工程質量和安全是《建築法》立法的主題之一。建設活動是一項向社會提供建築產品、固定資產和社會基礎設施的特殊社會活動，這些產品就是社會的物質財富，確保工程質量和安全就是確保全社會物質財富的價值。按照《標準化法》的規定，“國家標準、行業標準分為強製性標準和推薦性標準。保障人體健康、人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強製執行的標準是強製性標準。強製性標準，必須執行。”依照《建築法》和《標準化法》的規定，凡是依法製定的有關建築工程安全的國家標準和行業標準，屬於強製性標準，必須嚴格遵照執行。

2．國家扶持建築業的發展，支持建築科學技術研究

國家扶持建築業的發展，支持建築科學技術研究，提高房屋建築設計水平，鼓勵節約能源和保護環境，提倡采用先進技術、先進設備、先進工藝、新型建築材料和現代管理方式。

國家扶持建築業的發展。八屆全國人大第四次會議通過的《關於國民經濟和社會發展的“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》提出，要把建築業作為國民經濟的基礎產業並大力振興，以帶動整個經濟的增長。《建築法》以法律的形式，確認了國家扶持建築業發展的基本方針，為建築業的持續、健康和快速發展提供了法律保障。

國家支持建築科學技術研究，提高房屋建築設計水平，提倡采用先進技術、先進設備、先進工藝、新型建築材料和現代管理方式。《建築法》確立了國家支持建築科學技術研究的原則，還需要政府及有關部門製定相應的具體政策並采取有效措施來加以落實。建築企業也應當結合企業的實際情況，在建築活動中努力采用新技術、新設備、新工藝、現代管理方式和人才培訓，不斷提高建築科技水平和建築技術的科技含量。

國家鼓勵在建築活動中節約能源，保護環境。節約能源是國家發展經濟的一項長遠戰略方針，保護環境是我國的基本國策。鼓勵節約能源和保護環境，就要在保證建築安全、質量的前提下，盡量降低能耗，重視建築的節能。應優先采用節能材料、設備，並應當淘汰和改造能耗高的建築設備產品；應積極采用新型建材、重視節能的建築材料產品的開發；應加強建築節能標準化工作；應對節能產品、節能試點建築給予稅收優惠和貸款支持，大力推廣和宣傳，達到提高建築功能、改善生活環境的目的。

3．從事建築活動應當遵守法律、法規，不得損害社會公共利益和他人的合法權益

建築活動應當遵守法律，依法進行的建築活動受法律保護。從事建築活動除了要遵守專門適用於建築活動的特別法即《建築法》的規定外，還要遵守其他有關的法律、法規。例如，在建設用地方麵，應當遵守《土地管理法》和《城市房地產管理法》及相關行政法規的規定；在城市規劃區內進行建築活動的，要遵守《城市規劃法》及相關法規的規定；在環境保護方麵，要遵守有關環境保護的法律、法規的規定；在建築企業與職工的勞動關係方麵，要遵守《勞動法》及相關法規的規定等。

進行建築活動，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。社會公共利益是指社會成員的共同利益，法律保護社會公共利益不受損害，建築活動實施不得有損社會公共利益。進行建築活動不得損害他人合法權益。例如，不得因自己的建築活動影響相鄰他人的正常通行、采光、排水等權益，不得因建築噪聲等影響他人的正常生活等。

第二節　建築許可製度

建築許可，是指建設行政主管部門或者其他有關行政主管部門準許、變更和終止公民、法人和其他組織從事建築活動的具體行政行為。建築許可的表現形式為施工許可證、批準證件（開工報告）、資質證書、執業資格證書等。實行建築許可製度旨在有效保證建築工程質量和安全，也是國際上的通行做法，如日本、韓國、英國、挪威、德國及我國台灣地區的建築法，都明確規定建築許可製度。

《建築法》規定的建築許可包括施工許可與從業資格許可兩種。實踐證明，實行施工許可，既可以監督建設單位盡快建成擬建項目，防止閑置土地、影響社會公共利益；又能保證建設項目開工後能夠順利進行，避免由於不具備施工條件盲目上馬，給參與建築工程的單位造成不必要的損失；同時也有助於建設行政主管部門對在建項目實施有效的監督管理。實行從業資格製度，有利於確保從事建築活動的單位和個人的素質，提高建築工程的質量，確保建築工程的安全和國家財產安全。

一、施工許可

1．實施施工許可的範圍

建築工程施工許可製度，是建設行政主管部門根據建設單位的申請，依法對建築工程是否具備施工條件進行審查，符合條件者，準許該建築工程開始施工並頒發建築許可證的一種製度。施工許可證是指建築工程開始施工前建設單位向建築行政主管部門申請的可以施工的證明。建築工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證，但國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建築工程，不再領取施工許可證。2001年7月4日建設部修改的《建築工程施工許可管理辦法》規定：工程投資額在30萬元以下或者建築麵積在300平方米以下的建築工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，並報國務院建設行政主管部門備案。搶險救災工程、臨時性建築工程、農民自建兩層以下（含兩層）住宅工程，不適用施工許可製度。軍事房屋建築工程施工許可的管理，按國務院、中央軍事委員會製定的辦法執行。

2．申請領取施工許可證的條件

施工許可證的申請條件，是指申請領取施工許可證應當達到的要求。施工許可證申請條件的確定是為了保證建築工程開工後，組織施工能夠順利進行。根據《建築法》第八條規定，申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

（1）經辦理該建築工程用地批準手續；

（2）在城市規劃區的建築工程，已經取得規劃許可證；

（3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；

（4）已經確定建築施工企業；

（5）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；

（6）有保證工程質量和安全的具體措施；

（7）建設資金已經落實；

（8）符合法律、行政法規規定的其他條件。

上述8個方麵條件，是建設單位申領施工許可證必須具備的條件，必須同時具備，缺一不可。

2001年7月4日建設部修改了《建築工程施工許可管理辦法》，對施工許可條件作出了進一步細化，《建築工程施工許可管理辦法》第四條規定，建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

（1）已經辦理該建築工程用地批準手續。

（2）在城市規劃區的建築工程，已經取得建設工程規劃許可證。

（3）施工場地已經基本具備施工條件，需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求。

（4）已經確定施工企業。若按照規定應該招標的工程沒有招標，應該公開招標的工程沒有公開招標，或者肢解發包工程，以及將工程發包給不具備相應資質條件的，則所確定的施工企業無效。

（5）具備滿足施工需要的施工圖紙及技術資料，且施工圖設計文件已按規定進行了審查。

（6）有保證工程質量和安全的具體措施。施工企業編製的施工組織設計中具有根據建築工程特點製定的相應質量、安全技術措施，專業性較強的工程項目編製具有專項質量、安全施工組織設計，並已按照規定辦理了工程質量、安全監督手續。

（7）按照規定應該委托監理的工程已委托監理。

（8）建設資金已經落實。建設工期不足1年的，到位資金原則上不得少於工程合同價的50%；建設工期超過1年的，到位資金原則上不得少於工程合同價的30%。建設單位應當提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔保。

（9）符合法律、行政法規規定的其他條件。

3．施工許可證的頒發程序及其管理規定

（1）施工許可證的頒發程序

建設單位應當在建築工程開工前，申請領取施工許可證。建設行政主管部門應當自收到申請之日起15日內，對符合條件的申請頒發施工許可證。施工許可證的頒發程序如下：

①建設單位必須向有權頒發施工許可證的建設行政部門提出書麵申請。

②提出申請的時間是在建築工程開工前。

③有權頒發施工許可證的建設行政部門是工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門。

④建設行政主管部門應當自收到申請之日起15日內，作出是否頒發施工許可證的決定，對符合條件的申請頒發施工許可證。對有權頒發施工許可證的建設行政部門不批準施工許可證的申請，或未在規定時間內頒發施工許可證的，建設單位可以根據《行政複議條例》第九條的規定，向複議機關申請行政複議，對行政複議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；建設單位也可以根據《行政訴訟法》第十一條的規定，直接向人民法院提起行政訴訟。

（2）領取施工許可證的效力期限

領取施工許可證後，建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。也就是說，施工許可證的有效期最長可達9個月，如果超過9個月開工，施工許可證失去法律效力。

（3）中止施工與恢複施工

中止施工，是指建築工程開工後，在施工過程中因特殊情況的發生而中途停止施工的一種行為。恢複施工是指建築工程中止施工後，造成中斷施工的情況消除，繼續進行施工的一種行為。在建的建築工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發證機關報告，並按照規定做好建築工程的維護管理工作。建築工程恢複施工時，應當向發證機關報告；中止施工滿一年的工程恢複施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證。

此外，按照國務院有關規定批準開工報告的建築工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過6個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續。

二、從業資格許可

從業資格許可的內容包建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位從事建築活動應具備的條件；建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位應在許可範圍內從事建築活動；專業技術人員從事建築活動，應依法取得執業資格證書。

1．從業單位的基本條件

建築活動不同於一般的經濟活動，從業單位條件的高低直接影響建築工程質量和建築安全生產。因此，從事建築活動的單位必須符合嚴格的資格條件。根據《建築法》的規定，從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：

（1）有符合國家規定的注冊資本

注冊資本反映的是企業法人的財產權，也是判斷企業經濟實力的依據之一。從事經營活動的企業組織，都必須具備基本的責任能力，能夠承擔與其經營活動相適應的財產義務，這既是法律權利與義務相一致、利益與風險相一致原則的反映，也是保護債權人利益的需要。因此，建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位的注冊資本必須適應從事建築活動的需要，不得低於最低限額。注冊資本由國家規定，既可以由全國人大及其常委會通過製定法律來規定，也可以由國務院或國務院建設行政主管部門通過製定行政法規、部門規章等來規定。例如：施工總承包特級企業注冊資本金3億元以上；勘察綜合類注冊資本金不少於800萬元人民幣；工程設計行業資質甲級注冊資本金不少於600萬元人民幣；監理企業資質甲級注冊資本金不少於100萬元；工程造價谘詢單位資質甲級注冊資本金不少於100萬元。

（2）有與其從事的建築活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員

建築活動是一種專業性、技術性很強的活動，是涉及人生命和財產安全的特殊活動。因此，從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位必須有足夠的專業技術人員，同時也要有經濟、會計、統計等管理人員。從事建築活動的專業技術人員還必須有法定執業資格，這種法定執業資格必須依法通過考試和注冊才能取得。如工程設計文件必須由注冊建築師簽字才能生效。建築工程的規模和複雜程度各不相同，因此建築活動所要求的專業技術人員的級別和數量也不同，建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位必須有與其從事的建築活動相適應的專業技術人員。

（3）有從事相關建築活動所應有的技術裝備

建築活動具有專業性、技術性強的特點，沒有相應的技術裝備無法進行。如從事建築施工活動，必須有相應的施工機械設備與質量檢驗測試手段；從事勘察設計活動，必須有相應的勘察儀器設備和設計機具儀器。因此，從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位必須有從事相關建築活動相應的技術裝備。沒有相應技術裝備的單位，不得從事建築活動。

（4）法律、行政法規規定的其他條件

建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位除了應具備從事建築活動所必需的注冊資本、專業技術人員和技術裝備外，還須具備從事經營活動所應具備的其他條件。如按照《民法通則》第三十七條規定：“法人應當有自己的名稱、組織機構和場所。”按照《公司法》規定，設立從事建築活動的有限責任公司和股份有限公司，股東或發起人必須符合法定人數；股東或發起人共同製定公司章程（股份有限公司的章程還須經創立大會通過）；有公司名稱，建立符合要求的組織機構；有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件等。

2．從業單位在許可範圍內從事建築活動

《建築法》第十三條規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。”

資質審查，是指從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，均須經過建設行政主管部門對其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績、管理水平等進行審查，以確定其承擔任務的範圍，發給相應的資質證書，並須在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。

資質審査製度是根據建築活動的特點確立的一項重要的從業資格許可製度。建築活動不同於工業生產活動，建築活動耗資巨大，建設周期較長，生產場地經常移動，生產條件艱苦，社會影響廣泛，與人民生命財產關係密切。因此，對從事建築活動的單位，國家必須實行嚴格的從業許可製度。這也是目前世界上不少國家和地區所采取的通行做法，如日本、韓國、我國台灣等製定的建築法均明確規定了這一製度。建築法對在實踐中行之有效的資質審查製度作出明確規定，對規範建築市場秩序、保證建築工程質量和建築安全生產具有非常重要的意義。

根據2006年6月26日建設部發布的《建築業企業資質管理規定》規定，建築施工企業資質分施工總承包企業、專業承包企業和勞務分包三個序列。施工總承包企業資質分為特級、一級、二級、三級，專業承包企業資質分為一級、二級、三級和無級別；勞務分包企業資質分為一級、二級和無級別。2007年9月1日建設部發布的《建設工程勘察設計資質管理規定》規定，工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業資質、工程勘察勞務資質。工程勘察綜合資質隻設甲級；工程勘察專業資質設甲級、乙級，根據工程性質和技術特點，部分專業可以設丙級；工程勘察勞務資質不分等級。取得工程勘察綜合資質的企業，可以承接各專業（海洋工程勘察除外）、各等級工程勘察業務；取得工程勘察專業資質的企業，可以承接相應等級相應專業的工程勘察業務；取得工程勘察勞務資質的企業，可以承接岩土工程治理、工程鑽探、鑿井等工程勘察勞務業務。工程設計資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業資質、工程設計專業資質和工程設計專項資質。工程設計綜合資質隻設甲級；工程設計行業資質、工程設計專業資質、工程設計專項資質設甲級、乙級。根據工程性質和技術特點，個別行業、專業、專項資質可以設丙級，建築工程專業資質可以設丁級。取得工程設計綜合資質的企業，可以承接各行業、各等級的建設工程設計業務；取得工程設計行業資質的企業，可以承接相應行業相應等級的工程設計業務及本行業範圍內同級別的相應專業、專項（設計施工一體化資質除外）工程設計業務；取得工程設計專業資質的企業，可以承接本專業相應等級的專業工程設計業務及同級別的相應專項工程設計業務（設計施工一體化資質除外）；取得工程設計專項資質的企業，可以承接本專項相應等級的專項工程設計業務。根據2006年2月22日建設部發布的《工程造價谘詢單位管理辦法》，規定工程造價谘詢單位資質等級分為甲級、乙級。

3．從業人員執業資格製度

從業人員執業資格製度，是指對具備一定專業學曆、資曆的從事建築活動的專業技術人員，通過考試和注冊確定其執業的技術資格，獲得相應建築工程文件簽字權的一種製度。《建築法》第十四條規定：“從事建築活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，並在執業資格證書許可的範圍內從事建築活動。”

對從事建築活動的專業技術人員實行執業資格製度非常必要。一是推進深化我國建築工程管理體製改革的需要。我國對從事建築活動的單位實行資質審查製度比較早。這種管理製度雖然從整體上管住了單位資格，但對專業技術人員的個人技術資格缺乏定量的評定，專業技術人員的責、權、利不明確，常常出現高資質單位承接的任務，由低水平的專業技術人員來完成的現象，影響了建築工程質量和投資效益的提高。實行專業技術人員執業資格製度有利於克服上述種種問題，保證建築工程由具有相應資格的專業技術人員主持完成設計、施工、監理任務。二是促使我國工程建設領域與國際慣例接軌，適應對外開放的需要。當前世界大多數發達國家對從事涉及公眾生命和財產安全的建築活動的專業技術人員，都製定了嚴格的執業資格製度，如美國、英國、日本、加拿大等。隨著我國對外開放的不斷擴大，我國的專業技術人員走向世界，其他國家和地區的專業技術人員也希望進入中國建築市場，建立專業技術人員執業資格製度有利於對等互認和加強管理。三是加速人才培養，提高專業技術人員業務水平和隊伍素質的需要。執業資格製度有一套嚴格的考試、注冊辦法和繼續教育的要求。這種激勵機製有利於促進建築工程質量、專業技術人員水平和從業能力的不斷提高。

目前，我國對從事建築活動的專業技術人員已建立起多種執業資格製度，如注冊建築師、注冊城市規劃師、注冊結構工程師、注冊土木工程師（岩土）、注冊建造師、注冊監理工程師和造價工程師等。

第三節　建築工程發包與承包

一、發包與承包概述

1．發包與承包的概念

建築工程發包，是指建設單位或者招標代理單位通過招標方式或直接發包方式將建築工程的全部或部分交由他人承包，並支付相應費用的行為。建築工程承包，是指通過招標方式或直接發包方式取得建築工程的全部或部分，取得相應費用並完成建築工程的全部或部分的行為。

2．發包單位

發包單位也稱建設單位，是指投資建設該項建築工程的主體（有時也稱業主）。按照國家計委1996年4月發布的《關於實行建設項目法人責任製的暫行規定》，國有單位投資的經營性基本建設大中型建設項目，在建設階段必須組建項目法人。項目法人可按《公司法》的規定設立有限責任公司（包括國有獨資公司）和股份有限公司，由項目法人對項目的策劃、資金籌措、建設實施、生產經營、債務償還和資產保值增值，實行全過程負責。據此規定，由國有單位投資建設的經營性的房屋建築工程（如用作生產經營設施的工商業用房、作為房地產項目的商品房等），由依法設立的項目法人作為建設單位，負責建設工程的發包。國有單位投資建設的非經營性的房屋建築工程，應當由建設單位作為發包方負責工程的發包。一般說來，在承發包過程中，發包方與承包方的競爭地位是不相同的，發包單位容易出現多種違法行為。為此，《建築法》對發包單位的發包行為作出了相應的規定。

《建築法》規定，建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位；建設單位不得將建築工程肢解發包；建設單位應當依法對工程項目的勘察、設計、施工、工程監理及工程建設有關的重要設備、材料的采購進行招標；建設工程發包單位不得迫使承包方以低於成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。

發包單位及其工作人員在建築工程發包中不得收受賄賂、回扣或者索要其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。

此外，《反不正當競爭法》和《招標投標法》也對發包單位的發包行為作出了規定，發包單位在發包過程中，觸犯刑律，依照《刑法》規定，追究刑事責任。

3．承包單位

承包單位，是指通過投標或協議等途徑簽訂建設工程合同，實施建設項目，承辦工程建設、建設物資采購等相關活動的單位。承包單位的資質是評價該組織是否有能力和法律資格承擔工程項目的重要條件，承包單位的資質水平對建設工程質量和建設項目是否順利完成具有重要作用。因此，《建築法》對承包單位的資質作出了相應的規定。

《建築法》規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程；禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程；禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

4．發包承包活動應當遵循的原則

《建築法》對發包與承包的招標投標活動應當遵循的原則規定如下：

（1）建築工程發包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、公平競爭的原則，擇優選擇承包單位。

（2）承包建築工程的單位應當持有資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。

（3）建築工程造價通過法定程序產生。

（4）建築工程的發包方式應依法招標發包，不適於招標發包的可以直接發包。

（5）公開招標時發包單位應當依照法定程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內容的招標文件；開標應當在招標文件規定的時間、地點公開進行。開標後應當按照招標文件規定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相應資質條件的投標者中，擇優選定中標者。

（6）建築工程招標的開標、評標、定標，由建設單位組織實施。

（7）建築工程實行直接發包的，發包單位應當將建築工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

（8）發包過程中政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建築工程發包給指定的承包單位。

（9）發包單位不得指定建築用料的生產商和供應商。即按照合同約定，建築材料、建築構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用於工程的建築材料、建築構配件和設備或者指定生產廠、供應商。

二、發包與承包

1．發包

建築工程發包的方式有兩種形式，即招標發包與直接發包。建築工程依法實行招標發包，對不適於招標發包的可以直接發包。建築工程實行招標發包的，發包單位應當將建築工程發包給依法中標的承包單位。《招標投標法》第三條規定了我國建築工程強製招標發包的範圍和具體招標投標程序。建築工程實行公開招標的，發包單位應當依照法定程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程主要技術要求、合同條款、評標標準和方法及開標、評標、定標程序等內容的招標文件。開標應當在招標文件規定的時間、地點公開進行。開標後應當按照招標文件規定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相應資質條件的投標者中，擇優選定中標者。建築工程招標的開標、評標、定標，由建設單位依法組織實施，並接受有關行政主管部門的監督。

建築工程實行直接發包的，發包單位應當將建築工程發包給具有相應資質條件的承包單位。一般說來，建築工程采取公開招標或邀請招標的形式發包更有利於建設單位，直接發包主要適用於特殊工程，如保密工程、特殊專業、工程性質特殊、內容複雜等工程，在這種情況下，采用公開招標或邀請招標就存在諸多問題，可以采用直接發包的方式。

2．承包

《建築法》規定的承包方式包括總承包、專項承包、聯合承包與分包。建築工程的發包單位可以將建築工程的勘察、設計、施工、設備采購一並發包給一個工程總承包單位，也可以將建築工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若幹部分發包給幾個承包單位。肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建築工程分解成若幹部分發包給不同承包單位的行為。

大型建築工程或者結構複雜的建築工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可範圍承攬工程。

分包，是指建築業企業將其所承包的房屋建築和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建築業企業完成的活動。建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。分包工程發包人將工程分包後，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，並未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。

違法分包，是指分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位；禁止將承包的工程進行違法分包；禁止分包單位將其承包的工程再分包。

禁止轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目經理、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程。

三、發包與承包的計價

建築工程造價，是指由建築工程的雙方當事人依法約定的建築工程所需要的總價款。工程造價的確定，是建築工程承包合同中的重要內容，是發包、承包雙方在招標過程中談判的中心議題，是合同執行的重要依據。建築工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，招標人與中標人應當根據中標價訂立合同。不實行招標投標的工程，在承包方編製的施工圖預算的基礎上，由發承包雙方協商訂立合同。發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。

2001年11月5日建設部頒布了《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》，對建築工程施工發包與承包計價管理作出了明確規定。

建築工程施工發包與承包價在政府宏觀調控下，由市場競爭形成。工程發承包計價應當遵循公平、合法和誠實信用的原則。

工程發承包計價包括編製施工圖預算、招標標底、投標報價、工程結算和簽訂合同價等活動。施工圖預算、招標標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成。其編製可以采用以下計價方法：

（1）工料單價法

分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關規定另行計算。

（2）綜合單價法

分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發生的直接費、間接費、利潤、稅金。

招標投標工程可以采用工程量清單方法編製招標標底和投標報價。2003年2月17日建設部和國家質量監督檢驗檢疫總局頒發了《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500—2003）。隨著建築行業的高速發展，新材料，新技術的不斷問世，新領域的不斷擴展，原來的08版規範已經不能滿足行業需求。為了滿足和規範市場，國家住房和城鄉建設部門在03版規範和08版規範的基礎上，針對08版規範和03版規範實施過程中存在的一些實際問題，2012年12月25日發布了2013版《建設工程工程量清單計價規範》（簡稱2013版規範）。2013版規範對03版、08版中的專業劃分、責任界定、可執行性等問題給予了較明確的解答。這些新規定的實施將有助於解決工程項目中的實際問題，滿足工程價款精細化、管理科學化的要求。工程量清單應當依據招標文件、施工設計圖紙、施工現場條件和國家製定的統一工程量計算規則、分部分項工程項目劃分、計量單位等進行編製。工程量清單應由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單組成。分部分項工程項目清單一般是以綜合單價表示的，綜合單價是考慮風險因素，完成工程量清單中一個規定計量單位項目所需的人工費、材料費、機械使用費、管理費和利潤的價格。措施項目清單是完成工程項目施工，發生於該工程施工前和施工過程中技術、生活、安全等方麵的非工程實體項目計價清單。其他項目清單是根據建設工程具體情況確定的預留金、材料購置費、總承包服務費、零星工作項目費等的清單。工程量清單應由具有編製招標文件能力的招標人，或受其委托具有相應資質的中介機構進行編製。

四、發包與承包合同

建築工程的發包單位與分包單位應當依法訂立書麵合同，明確雙方的權利和義務。發包單位和承包單位應當全麵履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。

建築工程承包合同為法定要式形式，即合同雙方應當依法訂立書麵合同，《合同法》第二百七十條也明確規定：“建設工程合同應當采用書麵形式。”勘察、設計合同的內容包括：提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用及其他協作條件等條款。建設工程委托監理合同的主要內容包括：工程的地點、名稱及規模，監理範圍，雙方的權利和義務，合同變更與終止，監理酬金的計取和支付方法，違約責任，爭議的解決方式。施工合同的內容包括：工程範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。

實踐中，國內工程承包一般采用國家頒布的有關示範文本。2013年4月3日國家工商局和建設部聯合修訂了《建設工程施工合同（示範文本）》，為建設單位和承包單位簽訂工程承包合同提供了示範文本，成為合同雙方當事人簽訂工程承包合同的重要依據。2000年2月17日建設部、國家工商局頒布了《建設工程委托監理合同（示範文本）》（GF2000—0202）。2000年3月1日建設部、國家工商行政管理局發布了《建設工程勘察合同（示範文本）》，《建設工程勘察合同》分為《建設工程勘察合同（一）》（GF2000—0203）和《建設工程勘察合同（二）》（GF　2000—0204）。2000年3月1日建設部、國家工商行政管理局發布了《建設工程設計合同（示範文本）》，《建設工程設計合同》分為《建設工程設計合同（一）》（GF2000—0209）和《建設工程設計合同（二）》（GF2000—0210）。2003年8月12日建設部、國家工商行政管理局發布了《建設工程施工專業分包合同（示範文本）》（GF2003—0213）和《建設工程施工勞務分包合同（示範文本）》（GF2003—0214）。在國際工程承包中，《FIDIC土木施工合同條件》是各國當事人簽訂工程承包合同的重要示範文本。

第四節　建築工程監理

一、建築工程監理的概念

建築工程監理，是指按照一定條件，經過政府主管部門的批準，取得資格證書的工程建築谘詢、監理單位，受建設單位的委托，依照國家法律、行政法規、規範標準和合同條款，對建築工程項目進行可行性研究，協助招標、評標，監督勘察、設計和施工的一種有償服務。

我國工程監理起始於1983年利用世界銀行貸款建設的魯布革水電站引水工程。1988年7月25日建設部印發了《關於開展建設監理工作的通知》，提出要建立具有中國特色的建築監理製度；1988年10月製定印發了《關於開展建設監理工作試點工作的若幹意見》;1989年7月28日建設部頒布了《建設監理試行規定》;1992年1月18日建設部發布了《工程建設監理單位資質管理試行辦法》;1992年6月4日建設部頒發了《監理工程師資格考試和注冊實行辦法》;1992年9月建設部、國家物價局聯合印發了《關於發布工程建設監理費有關規定的通知》;1995年10月建設部、國家工商行政管理局聯合印發了《工程建設監理合同（示範文本）》;1995年12月15日建設部、國家計委聯合頒布了《工程建設監理規定》;1997年11月1日全國人大常委會頒布了《建築法》;2000年1月30日國務院頒布了《建設工程質量管理條例》;2000年2月17日建設部、國家工商行政管理局印發了《建設工程委托監理合同（示範文本）》（GF2000—0202）;2000年12月7日國家技術監督局和建設部聯合頒布了《建設工程監理規範》（GB50319—2000）（2013年5月13日重新頒布了新的《建設工程監理規範》（GB50319—2013））;2001年1月17日建設部頒布了《建設工程監理範圍和規模標準規定》;2001年8月29日建設部發布了《工程監理企業資質管理規定》（現廢止）;2002年7月27日建設部頒布了《房屋建築工程施工旁站監理管理辦法（試行）》等；2005年12月31日建設部頒布了《注冊監理工程師管理規定》;2006年12月11日建設部頒布了新的《工程監理企業資質管理規定》等。

二、建築工程監理的範圍

1997年11月1日頒布的《建築法》第三十條規定：“國家推行建築工程監理製度。國務院可以規定實行強製監理的建築工程的範圍。”2000年1月30日國務院發布的《建設工程質量管理條例》對強製監理的範圍作出規定：“下列建設工程必須實行監理：國家重點建設工程；大中型公用事業工程；成片開發建設的住宅小區工程；利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；國家規定必須實行監理的其他工程。”2001年1月17日建設部頒布了《建設工程監理範圍和規模標準規定》，進一步明確強製監理的範圍和標準。

1．國家重點建設工程

國家重點建設工程，是指依據《國家重點建設項目管理辦法》所確定的對國民經濟和社會發展有重大影響的骨幹項目。

2．大中型公用事業工程

大中型公用事業工程，是指項目總投資額在3000萬元以上的下列工程項目：供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；科技、教育、文化等項目；體育、旅遊、商業等項目；衛生、社會福利等項目；其他公用事業項目。

3．成片開發建設的住宅小區工程

成片開發建設的住宅小區工程，建築麵積在5×104m2以上的住宅建設工程必須實行監理；5×104m2以下的住宅建設工程，可以實行監理，具體範圍和規模標準由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門規定。為了保證住宅質量，對高層住宅及地基、結構複雜的多層住宅應當實行監理。

4．利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程

利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程項目包括：

（1）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款的項目；

（2）使用國外政府及其機構貸款的項目；

（3）使用國際組織或者國外政府援助資金的項目。

5．國家規定必須實行監理的其他工程

項目總投資額在3000萬元以上關係社會公共利益、公眾安全的下列基礎設施項目：

（1）煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項目；

（2）鐵路、公路、管道、水運、民航及其他交通運輸業等項目；

（3）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等項目；

（4）防洪、灌溉、排澇、發電、引（供）水、灘塗治理、水資源保護、水土保持等水利建設項目；

（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、汙水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市基礎設施項目；

（6）生態環境保護項目；

（7）其他基礎設施項目。

此外，還包括學校、影劇院、體育場館項目。

三、建設工程監理製度

1．工程監理單位的資質許可製度

國家實行工程監理單位資質許可製度。2000年1月30日國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第三十四條規定：“工程監理單位應當在其資質等級許可的監理範圍內，承擔工程監理業務。禁止工程監理單位超越本單位資質等級許可的範圍或者以其他工程監理單位的名義承擔監理業務。禁止工程監理單位允許其他工程監理單位或者個人以本單位的名義承擔監理業務。”

2006年12月11日建設部發布的《工程監理企業資質管理規定》規定，工程監理企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員和工程監理業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事工程監理活動。工程監理企業資質分為綜合資質、專業資質和事務所資質。其中，專業資質按照工程性質和技術特點劃分為若幹工程類別。綜合資質、事務所資質不分級別。專業資質分為甲級、乙級；其中，房屋建築、水利水電、公路和市政公用專業資質可設立丙級。

2．建設單位與監理單位的委托監理製度

實行監理的建築工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。工程監理單位應當依法取得相應等級的資質證書，在其資質等級許可的範圍內承擔監理業務。建設單位與監理單位是一種委托與被委托的關係，建設單位與其委托的工程監理單位應當訂立書麵委托監理合同。實施建築工程監理前，建設單位應當將委托工程監理單位、監理的內容及監理權限，書麵通知被監理的建築施工企業。實踐中，委托監理合同是采用建設部、國家工商局2000年2月17日聯合印發的《建設工程委托監理合同（示範文本）》（CF2000—0202）。《建設工程委托監理合同（示範文本）》包括建設工程委托監理合同、標準條件、專用條件三部分。標準條件共有四十九條，分為詞語定義、適用範圍和法規、監理人義務、委托人義務、監理人權利、委托人權利、監理人責任、委托人責任、合同生效、變更與終止、監理報酬、其他爭議的解決12個部分。

3．監理單位質量管理的義務

工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務。工程監理單位與被監理工程的承包單位及建築材料、建築構配件和設備供應單位不得有隸屬關係或者其他利害關係。工程監理單位不得轉讓工程監理業務。

工程監理單位應當選派具備相應資格的總監理工程師和監理工程師進駐施工現場。監理工程師應當按照工程監理範圍的要求，采取旁站、巡視和平行檢查等形式，對建設工程實施監理。

房屋建築工程施工旁站監理，是指監理人員在房屋建築工程施工階段監理中，對關鍵部位、關鍵工序的施工質量實施全過程現場跟班的監督活動。房屋建築工程的關鍵部位、關鍵工序，在基礎工程方麵包括土方回填，混凝土灌注樁澆築，地下連續牆、土釘牆、後澆帶及其他結構的混凝土及防水混凝土澆築，卷材防水層細部構造處理，鋼結構安裝；在主體結構工程方麵包括梁柱節點鋼筋隱蔽過程、混凝土澆築、預應力張拉、裝配式結構安裝、鋼結構安裝、網架結構安裝、索膜安裝。

旁站監理在總監理工程師的指導下，由現場監理人員負責具體實施。旁站監理人員的主要職責如下：

（1）檢查施工企業現場質檢人員到崗、特殊工種人員持證上崗及施工機械、建築材料準備情況。

（2）在現場跟班監督關鍵部位、關鍵工序的施工、執行施工方案及工程建設強製性標準情況。

（3）核查進場建築材料、建築構配件、設備和商品混凝土的質量檢驗報告等，並可在現場監督施工企業進行檢驗或者委托具有資格的第三方進行複驗。

（4）做好旁站監理記錄和監理日記，保存旁站監理原始資料。凡沒有實施旁站監理或者沒有旁站監理記錄的，監理工程師或者總監理工程師不得在相應文件上簽字。

4．監理單位質量管理的權利

工程監理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建築施工企業改正。未經監理工程師簽字的建築材料、建築構配件和設備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序的施工。未經總監理工程師簽字，建設單位不撥付工程款，不進行竣工驗收。工程監理人員發現工程設計不符合建築工程質量標準或者合同約定的質量要求，應當報告建設單位要求設計單位改正。

凡旁站監理人員和施工企業現場質檢人員未在旁站監理記錄上簽字的，不得進行下一道工序施工。旁站監理人員實施旁站監理時，發現施工企業有違反工程建設強製性標準行為的，有權責令施工企業立即整改；發現其施工活動已經或者可能危及工程質量的，應當及時向監理工程師或者總監理工程師報告，總監理工程師可下達局部暫停施工指令或者采取其他應急措施。

在合同約定範圍內，發現工程設計不符合國家頒布的建設工程質量標準或設計合同約定的質量標準的，監理人應當書麵報告委托人並要求設計人更正；審批工程施工組織設計和技術方案，按照保質量、保工期和降低成本的原則，向承包人提出建議，並向委托人提出書麵報告；主持工程建設有關協調單位的組織協調，重要協調事項應當事先向委托人報告。征得委托人同意，監理人有權發布開工令、停工令、複工令。監理人具有工程上使用的材料和施工質量的檢驗權。對於不符合設計要求和合同約定及國家質量標準的材料、構配件、設備，監理人有權通知承包人停止使用；對於不符合規範和質量標準的工序、分部分項工程和不安全施工作業，監理人有權通知承包人停工整改、返工，承包人得到監理機構複工令後才能複工。

5．監理的民事責任

《建築法》第三十五條第一款規定：“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢査的項目不檢査或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。”

《建築法》第三十五條第二款規定：“工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。”

《建設工程質量管理條例》第三十六條規定：“建築工程監理應當依照法律、行政法規及有關的技術標準、設計文件和建築工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方麵，代表建設單位實施監督，並對施工質量承擔監理責任。”

第五節　建設工程安全法律製度

一、建設工程安全管理概述

建築生產的特點是產品固定、人員流動大，且多為露天、高處作業，施工環境和作業條件差，不安全因素隨著工程形象進度的變化而不斷變化。建築業屬於事故多發行業之一，每年因施工死亡人數僅次於礦山業，在我國各行業中排第二位。因此，《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國安全生產法》都對建築安全生產管理作出規定，對強化建築安全生產管理、保證建築工程的安全性能、保障員工及其相鄰居民的人身和財產安全，具有非常重要的意義。

1．建設工程安全管理的概念與方針

（1）安全管理的概念

安全管理是指管理者運用行政、經濟、法律、法規、技術等各種手段，發揮決策、教育、組織、監察、指揮等各種職能，對人、物、環境等各種被管理對象施加影響和控製，排除不安全因素，以達到安全目的的活動。

安全管理的中心問題是保護生產活動中勞動者的安全與健康，保證生產順利進行。

（2）建設工程安全管理的概念

建設工程安全管理是指對建設活動過程中涉及的安全進行的管理，包括建設行政主管部門對建設活動中的安全問題進行的行業管理和從事建設活動的主體對自己建設活動的安全生產進行的企業管理。

從事建設活動的主體進行的安全生產管理包括建設單位對安全生產的管理，設計單位對安全生產的管理，施工單位對建設工程安全生產的管理等。

（3）建設工程安全管理與《中華人民共和國安全生產法》的關係

《中華人民共和國安全生產法》規定：“在中華人民共和國領域內從事生產經營活動的單位的安全生產，適用本法；有關法律、行政法規對消防安全和道路交通安全、鐵路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有規定的除外。”

所以，建設工程安全管理屬於《中華人民共和國安全生產法》調整範圍。

（4）建設工程安全管理方針

《中華人民共和國安全生產法》規定安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針。同時，《中華人民共和國建築法》第三十六條規定：“建築工程安全生產管理必須堅持安全第一、預防為主的方針，建立健全安全生產的責任製度和群防群治製度。”確立了建築工程安全管理必須堅持的方針。

所謂堅持安全第一、預防為主的方針，是指將建設工程安全管理放到第一位，采取有效措施控製不安全因素的發展與擴大，把可能發生的事故，消滅在萌芽狀態。安全第一是從保護和發展生產力的角度，表明在生產範圍內安全與生產的關係，肯定安全在建築生產活動中的首要位置和重要性；預防為主是指在建築生產活動中，針對建築生產的特點，對生產要素采取管理措施，有效地控製不安全因素的發展與擴大，把可能發生的事故消滅在萌芽狀態，以保證生產活動中人的安全與健康。安全第一、預防為主的方針，體現了國家對在建築工程安全生產過程中“以人為本”，對保護勞動者權利、保護社會生產力、保護建築生產的高度重視。

2．安全生產管理體製

完善安全管理體製，建立健全安全管理製度、安全管理機構和安全生產責任製是安全管理的重要內容，也是實現安全生產目標管理的組織保證。我國的安全生產管理體製是“企業負責、行業管理、國家監察、群眾監督、勞動者遵章守紀”。

企業負責，即工程建設企業應認真貫徹執行勞動保護和安全生產的政策、法令和規章製度，要對本企業的勞動保護和安全生產負責。

行業管理，即行業主管部門應根據“管生產必須管安全的原則”，管理本行業的安全生產工作，建立安全管理機構，配備安全技術幹部，組織貫徹執行國家安全生產方針、政策、法規；製定行業的安全規章製度和安全規範標準；對本行業安全生產工作進行計劃、組織、監督、檢查和考核。建設部工程質量安全監督與行業發展司負責全國建築行業的安全生產工作。

國家監察，即由勞動部門按照國務院要求實施國家勞動安全監察。國家監察是一種執法監察，主要是監察國家法規政策的執行情況，預防和糾正違反法規政策的偏差。它不幹預企事業內部執行法規政策的方法、措施和步驟等具體事務，不能代替行業管理部門日常管理和安全檢查。

群眾（工會組織）監督，保護職工的安全健康是工會的職責，工會對危害職工安全健康的現象有抵製、糾正以至控告的權利。這是一種自下而上的群眾監督。這種監督與國家安全監察和行政管理是相輔相成的。

勞動者遵章守紀，從發生原因來看，事故大都與職工的違章行為有直接關係。因此，勞動者在生產過程中應該自覺遵守安全生產規章製度和勞動紀律，嚴格執行安全技術操作規程，不違章操作。勞動者遵章守紀也是減少事故、實現安全生產的重要保證。

3．建設工程安全管理基本製度

（1）《中華人民共和國安全生產法》（以下簡稱《安全生產法》）中明確的安全生產基本製度

《安全生產法》確定了我國安全生產的基本法律製度如下：

①安全生產監督管理製度

《安全生產法》中提供了4種監督途徑，即工會民主監督、社會輿論監督、公眾舉報監督和社區報告監督。這些監督途徑，使許多安全隱患得以及時發現，也使許多安全管理工作中的不足得以改善。同時，《安全生產法》也明確了監督管理人員的權利和義務，這也將有利於監督工作的順利進行。

②生產經營單位安全保障製度

在《安全生產法》中明確了生產經營單位必須做好安全生產的保證工作，既要在安全生產條件上、技術上符合生產經營的要求，也要在組織管理上建立健全安全生產責任並將其有效落實。

③從業人員安全生產權利義務製度

在《安全生產法》中，不僅明確了從業人員為保證安全生產所應盡的義務，也明確了從業人員進行安全生產所享有的權利。這樣，在正麵強調從業人員應該為安全生產盡職盡責的同時，賦予從業人員的權利也有效保障了安全生產管理工作的有效開展。

④生產經營單位負責人安全責任製度

在《建築法》中已經強調了安全生產責任製，這是從組織管理的角度采取的重要措施。在《安全生產法》中，更強調了單位負責人的安全責任。因為，一切安全管理，歸根到底是對人的管理，隻有生產經營單位的負責人真正認識到安全管理的重要性並認真落實安全管理的各項工作，安全管理工作才有可能真正有效進行。

⑤安全生產責任追究製度

違法必究是我國法律的基本原則，任何單位或個人違反了我國的法律，都將受到法律的製裁。所以《安全生產法》中明確了對違反該法的單位和個人的法律責任，這一點與《建築法》中規定的基本原則是一致的。

⑥事故應急救援和處理製度

在安全事故中，經常伴隨著生命財產的搶救，如果沒有應急的救援措施和科學合理的處理製度，人民的生命財產安全和公民的正當權利將無法得到保障；同時，正確處理安全事故也可以起到警醒世人、教育員工的作用。所以，健全事故應急救援和處理製度是十分重要的。

（2）《中華人民共和國建築法》中明確的安全生產基本製度

①安全生產責任製度

安全生產責任製度是建築生產中最基本的安全管理製度，是所有安全規章製度的核心。安全生產責任製度是指將各種不同的安全責任落實到負責有安全管理責任的人員和具體崗位人員身上的一種製度。這一製度是安全第一、預防為主方針的具體體現，是建築安全生產的基本製度。在建築活動中，隻有明確安全責任，分工負責，才能形成完整有效的安全管理體係，激發每個人的安全責任感，嚴格執行建築工程安全的法律、法規和安全規程、技術規範，防患於未然，減少和杜絕建築工程事故，為建築工程的生產創造一個良好的環境。安全責任製的主要內容，一是從事建築活動主體的負責人的責任製。比如，建築施工企業的法定代表人要對本企業的安全負主要的安全責任。二是從事建築活動主體的職能機構或職能處室負責人及其工作人員的安全生產責任製。比如，建築企業根據需要設置的安全處室或者專職安全人員要對安全負責。三是崗位人員的安全生產責任製。崗位人員必須對安全負責；從事特種作業的安全人員必須進行培訓，經過考試合格後方能上崗作業。

②群防群治製度

群防群治製度是職工群眾進行預防和治理安全的一種製度。這一製度也是“安全第一、預防為主”的具體體現，同時也是群眾路線在安全工作中的具體體現，是企業進行民主管理的重要內容。這一製度要求建築企業職工在施工中應當遵守有關生產的法律、法規和建築行業安全規章、規程，不得違章作業；對於危及生命安全和身體健康的行為有權提出批評、檢舉和控告。

③安全生產教育培訓製度

安全生產教育培訓製度是對廣大建築企業職工進行安全教育培訓，提高安全意識，增加安全知識和技能的製度。安全生產，人人有責。隻有通過對廣大職工進行安全教育、培訓，才能使廣大職工真正認識到安全生產的重要性、必要性，才能使廣大職工掌握更多更有效的安全生產的科學技術知識，牢固樹立安全第一的思想，自覺遵守各項安全生產和規章製度。分析許多建築安全事故，一個重要的原因就是有關人員安全意識不強，安全技能不夠，這些都是沒有搞好安全教育培訓工作的後果。

④安全生產檢査製度

安全生產檢查製度是上級管理部門或企業自身對安全生產狀況進行定期或不定期檢查的製度。通過檢查可以發現問題，查出隱患，從而采取有效措施，堵塞漏洞，把事故消滅在發生之前，做到防患於未然，是“預防為主”的具體體現。通過檢查，還可總結出好的經驗加以推廣，為進一步搞好安全工作打下基礎。安全檢查製度是安全生產的保障。

⑤傷亡事故處理報告製度

施工中發生事故時，建築企業應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失，並按照國家有關規定及時向有關部門報告的製度。事故處理必須遵循一定的程序，做到三不放過（事故原因不清不放過、事故責任者和群眾沒有受到教育不放過、沒有防範措施不放過）。通過對事故的嚴格處理，可以總結出教訓，為製定規程、規章提供第一手素材，做到亡羊補牢。

⑥安全責任追究製度

《建築法》第七章法律責任中規定：“建設單位、設計單位、施工單位、監理單位，由於沒有履行職責造成人員傷亡和事故損失的，視情節給予相應處理。情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或吊銷資質證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

二、建設工程安全責任

1．建設單位的安全責任

（1）建設單位應當向施工單位提供有關資料

《建設工程安全生產管理條例》第六條規定，建設單位應當向施工單位提供施工現場及毗鄰區域內供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建築物和構築物、地下工程的有關資料，並保證資料的真實、準確、完整。

建設單位因建設工程需要，向有關部門或者單位查詢前款規定的資料時，有關部門或者單位應當及時提供。

（2）不得向有關單位提出影響安全生產的違法要求

《建設工程安全生產管理條例》第七條規定，建設單位不得對勘察、設計、施工、工程監理等單位提出不符合建設工程安全生產法律、法規和強製性標準規定的要求，不得壓縮合同約定的工期。

（3）建設單位應當保證安全生產投入

《建設工程安全生產管理條例》第八條規定，建設單位在編製工程概算時，應當確定建設工程安全作業環境及安全施工措施所需費用。

（4）不得明示或暗示施工單位使用不符合安全施工要求的物資

《建設工程安全生產管理條例》第九條規定，建設單位不得明示或者暗示施工單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護用具、機械設備、施工機具及配件、消防設施和器材。

（5）辦理施工許可證或開工報告時應當報送安全施工措施

《建設工程安全生產管理條例》第十條規定，建設單位在申請領取施工許可證時，應當提供建設工程有關安全施工措施的資料。

依法批準開工報告的建設工程，建設單位應當自開工報告批準之日起15日內，將保證安全施工的措施報送建設工程所在地的縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門備案。

（6）應當將拆除工程發包給具有相應資質的施工單位

《建設工程安全生產管理條例》第十一條規定，建設單位應當將拆除工程發包給具有相應資質等級的施工單位。

建設單位應當在拆除工程施工15日前，將下列資料報送建設工程所在地的縣級以上地方人民政府主管部門或者其他有關部門備案：

①施工單位資質等級證明；

②擬拆除建築物、構築物及可能危及毗鄰建築的說明；

③拆除施工組織方案；

④堆放、清除廢棄物的措施。

實施爆破作業的，還應當遵守國家有關民用爆炸物品管理的規定。根據《民用爆炸物品管理條例》第二十七條的規定，使用爆破器材的建設單位，必須經上級主管部門審查同意，並持說明使用爆破器材的地點、品名、數量、用途、四鄰距離的文件和安全操作規程，向所在地縣、市公安局申請領取《爆炸物品使用許可證》，方準使用。根據《民用爆炸物品管理條例》第三十條的規定，進行大型爆破作業，或在城鎮與其他居民聚居的地方、風景名勝區和重要工程設施附近進行控製爆破作業，施工單位必須事先將爆破作業方案，報縣、市以上主管部門批準，並征得所在地縣、市公安局同意，方準爆破作業。

2．勘察、設計單位的安全責任

（1）勘察單位的安全責任

根據《建設工程安全生產管理條例》第十二條的規定，勘察單位的安全責任包括兩方麵。

①勘察單位應當按照法律、法規和工程建設強製性標準進行勘察，提供的勘察文件應當真實、準確，滿足建設工程安全生產的需要。

②勘察單位在勘察作業時，應當嚴格按照操作規程，采取措施保證各類管線、設施和周邊建築物、構築物的安全。

（2）設計單位的安全責任

《建築法》第三十七條對設計單位的安全責任有明確規定：“建築工程設計應符合按照國家規定製定的建築安全規程和技術規範，保證工程的安全性能。”

根據《建設工程安全生產管理條例》第十三條的規定，設計單位的安全責任包括以下內容：

①設計單位應當按照法律、法規和工程建設強製性標準進行設計，防止因設計不合理導致安全生產事故的發生。

②設計單位應當考慮施工安全操作和防護的需要，對涉及施工安全的重點部位和環節在設計文件中注明，並對防範安全生產事故提出指導意見。

③采用新結構、新材料、新工藝的建設工程和特殊結構的建設工程，設計單位應當在設計中提出保障施工作業人員安全和預防生產安全事故的措施建議。

④設計單位和注冊建築師等注冊執業人員應當對其設計負責。

建築工程設計是建設工程的重要環節，工程設計質量的優劣直接影響建設活動和建築產品的安全。為此，勘察單位應提供建設工程所需的全麵、準確的地質、測量和水文等資料。這裏所說的建築工程設計，是指各類房屋建築、構築物及其附屬設施、線路管道、設備等的設計活動。一般應根據建設工程項目的功能性要求，提供考慮投資、材料、環境、氣候、水文地質結構等設計文件。

所謂保證工程的安全性能，是指設計單位應當按照建設工程安全標準進行設計，保證其符合按照國家製定的建築安全規程和技術規範。建築工程的安全性能，包括兩層含義：在建造過程中的安全，主要指建造者的安全；建成後的使用安全，主要指建築物的安全。所謂建築安全規程，是指在建築活動中為了消除導致人身傷亡或者造成設備、財產破壞及危害環境而由有關部門製定的具體技術要求和實施程序的統一規定。所謂建築技術規範，是指由有關部門製定的對設計、施工等技術事項所作的統一規定，技術規範是標準的一種形式。需要說明的是，這裏對於建築安全規程和技術規範的製定提出了要求，即建築安全規程和技術規範必須“按照國家規定”製定。所謂按照國家規定製定，是指製定建築安全規程和技術規範時必須符合國家規定的原則，不得同國家規定相抵觸；抵觸的無效。這裏的國家規定包括全國人大及其常委會通過的法律、國務院製定的行政法規、行業部門製定的行政規章等。

3．工程監理單位的安全責任

（1）安全技術措施及專項施工方案審查義務

《建設工程安全生產管理條例》第十四條第一款規定，工程監理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強製性標準。

（2）安全生產事故隱患報告義務

《建設工程安全生產管理條例》第十四條第二款規定，工程監理單位在實施監理過程中，發現存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，並及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監理單位應當及時向有關主管部門報告。

（3）應當承擔監理責任

工程監理單位和監理工程師應當按照法律、法規和工程建設強製性標準實施監理，並對建設工程安全生產承擔監理責任。

4．建設工程物資供應單位的安全責任

（1）機械設備和配件供應單位的安全責任

《建設工程安全生產管理條例》第十五條規定，為建設工程提供機械設備和配件的單位，應當按照安全施工的要求配備齊全有效的保險、限位等安全設施和裝置。

（2）機械設備、施工機具和配件出租單位的安全責任

《建設工程安全生產管理條例》第十六條規定，出租的機械設備和施工工具及配件，應當具有生產（製造）許可證、產品合格證。

出租單位應當對出租的機械設備和施工工具及配件的安全性能進行檢測，在簽訂租賃協議時，應當出具檢測合格證明。

禁止出租檢測不合格的機械設備和施工工具及配件。

（3）起重機械和自升式架設設施的安全管理

①在施工現場安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施，必須由具有相應資質的單位承擔。

②安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施，應當編製拆裝方案、指定安全施工措施，並由專業技術人員現場監督。

③施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施安裝完畢後，安裝單位應當自檢，出具自檢合格證明，並向施工單位進行安全使用說明，辦理驗收手續並簽字。

④施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施的使用達到國家規定的檢驗檢測期限的，必須經具有專業資質的檢驗檢測機構檢測。經檢測不合格的，不得繼續使用。

⑤檢驗檢測機構對檢測合格的施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施，應當出具安全合格證明文件，並對檢測結果負責。

5．施工單位的安全責任

（1）施工單位應當具備的安全生產資質條件

《建設工程安全生產管理條例》第二十條規定，施工單位從事建設工程的新建、擴建和拆除等活動，應當具備國家規定的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和安全生產等條件，依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。

（2）施工總承包單位與分包單位安全責任的劃分

《建設工程安全生產管理條例》第二十四條規定，建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。

總承包單位應當自行完成建設工程主體結構的施工。

總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方麵的權利、義務。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。

分包單位應當接受總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任。

（3）施工單位安全生產責任製度

《建設工程安全生產管理條例》第二十一條規定，施工單位主要負責人依法對本單位的安全生產工作全麵負責。施工單位應當建立健全安全生產責任製度和安全生產教育培訓製度，製定安全生產規章製度和操作規程，保證本單位安全生產條件所需資金的投入，對所承擔建設工程進行定期和專項安全檢查，並做好安全檢查記錄。

施工單位的項目負責人應當由取得相應執業資格的人員擔任，對建設工程項目的安全施工負責，落實安全生產責任製度、安全生產規章製度和操作規程，確保安全生產費用的有效使用，並根據工程的特點組織製定安全施工措施，消除安全事故隱患，及時、如實報告生產安全事故。

（4）施工單位安全生產基本保障措施

1）安全生產費用應當專款專用

《建設工程安全生產管理條例》第二十二條規定，施工單位對列入建設工程概算的安全作業環境及安全施工措施所需費用，應當用於施工安全防護用具及設施的采購和更新、安全施工措施的落實、安全生產條件的改善，不得挪作他用。

2）安全生產管理機構及人員的設置

《建設工程安全生產管理條例》第二十三條規定，施工單位應當設立安全生產管理機構，配備專職安全生產管理人員。

專職安全生產管理人員負責對安全生產進行現場監督檢查。發現安全事故隱患，應當及時向項目負責人和安全生產管理機構報告；對違章指揮、違章操作的，應當立即製止。

3）編製安全技術措施及專項施工方案的規定

《建設工程安全生產管理條例》第二十六條規定，施工單位應當在施工組織設計中編製安全技術措施和施工現場臨時用電方案，對下列達到一定規模的危險性較大的分部分項工程編製專項施工方案，並附具安全驗算結果，經施工單位技術負責人、總監理工程師簽字後實施，由專職安全生產管理人員對如下內容進行現場監督：基坑支護與降水工程；土方開挖工程；模板工程；起重吊裝工程；腳手架工程；拆除、爆破工程；國務院建設行政主管部門或者其他有關部門規定的其他危險性較大的工程。

對上述工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的專項施工方案，施工單位還應當組織專家進行論證、審查。

施工單位還應當根據施工階段和周圍環境及季節、氣候的變化，在施工現場采取相應的安全施工措施。施工現場暫時停止施工的，施工單位應當做好現場防護，所需費用由責任方承擔，或按照合同約定執行。

4）對安全施工技術要求的交底

《建設工程安全生產管理條例》第二十七條規定，建設工程施工前，施工單位負責項目管理的技術人員應當對有關安全施工的技術要求向施工作業班組、作業人員作出詳細說明，並由雙方簽字確認。

5）危險部位安全警示標誌的設置

《建設工程安全生產管理條例》第二十八條第一款規定，施工單位應當在施工現場入口處、施工起重機械、臨時用電設施、腳手架、出入通道口、樓梯口、電梯井口、孔洞口、橋梁口、隧道口、基坑邊沿、爆破物及有害危險氣體和液體存放處等危險部位，設置明顯的安全警示標誌。安全警示標誌必須符合國家標準。

6）對施工現場生活區、作業環境的要求

《建設工程安全生產管理條例》第二十九條規定，施工單位應當將施工現場的辦公、生活區與作業區分開設置，並保持安全距離；辦公、生活區的選址應當符合安全性要求。職工的膳食、飲水、休息場所等應當符合衛生標準。施工單位不得在尚未竣工的建築物內設置員工集體宿舍。

7）環境汙染防護措施

《建設工程安全生產管理條例》第三十條規定，施工單位對因建設工程施工可能造成損害的毗鄰建築物、構築物和地下管線等，應當采取專項保護措施。施工單位應當遵守有關環境保護法律、法規的規定，在施工現場采取措施，防止或減少粉塵、廢氣、廢水、固體廢物、噪聲、振動和施工照明對人和環境的危害和汙染。

8）消防安全保障措施

消防安全是建設工程安全生產管理的重要組成部分，是施工單位現場安全生產管理的工作重點之一。《建設工程安全生產管理條例》第三十一條規定，施工單位應當在施工現場建立消防安全責任製度，確定消防安全責任人，製定用火、用電、使用易燃易爆材料等各項消防安全管理製度和操作規程，設置消防通道、消防水源，配備消防設施和滅火器材，並在施工現場入口處設置明顯標誌。

除了施工單位的消防安全責任外，《中華人民共和國消防法》還對建設單位、設計單位的消防安全責任作了具體規定，包括以下內容：

①按照國家工程建築消防技術標準需要進行消防設計的建築工程，設計單位應當按照國家工程建築消防技術標準進行設計，建設單位應當將建築工程的消防設計圖紙及有關資料報送公安消防機構審核；未經審核或者經審核不合格的，建設行政主管部門不得發給施工許可證，建設單位不得施工。

②經公安消防機構審核的建築工程消防設計需要變更的，應當報經原審核的公安消防機構核準；未經核準的，任何單位、個人不得變更。

③按照國家工程建築消防技術標準進行消防設計的建築工程竣工時，必須經公安消防機構進行消防驗收；未經驗收或者經驗收不合格的，不得投入使用。

④建築構件和建築材料的防火性能必須符合國家標準或者行業標準。公共場所室內裝修、裝飾根據國家工程建築消防技術標準的規定，應當使用不燃、難燃材料的，必須選用依照產品質量法的規定確定的檢驗機構檢驗合格的材料。

9）勞動安全管理規定

《建設工程安全生產管理條例》第三十二條規定，施工單位應當向作業人員提供安全防護用具和安全防護服裝，並書麵告知危險崗位的操作規程和違章操作的危害。

作業人員有權對施工現場的作業條件、作業程序和作業方式中存在的安全問題提出批評、檢舉和控告，有權拒絕違章指揮和強令冒險作業。

在施工中發生危及人身安全的緊急情況時，作業人員有權立即停止作業或者在采取必要的應急措施後撤離危險區域。

《建設工程安全生產管理條例》第三十三條規定，作業人員應當遵守安全施工的強製性標準、規章製度和操作規程，正確使用安全防護用具、機械設備等。

《建設工程安全生產管理條例》第三十八條規定，施工單位應當為施工現場從事危險作業的人員辦理意外傷害保險。

意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設工程開工之日起至竣工驗收合格止。

10）安全防護用具及機械設備、施工機具的安全管理

《建設工程安全生產管理條例》第三十四條規定，施工單位采購、租賃的安全防護用具、機械設備、施工機具及配件，應當具有生產（製造）許可證、產品合格證，並在進入施工現場前進行査驗。

施工現場的安全防護用具、機械設備、施工機具及配件必須由專人管理，定期進行檢查、維修和保養，建立相應的資料檔案，並按照國家有關規定及時報廢。

《建設工程安全生產管理條例》第三十五條規定，施工單位在使用施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施前，應當組織有關單位進行驗收，也可以委托具有相應資質的檢驗檢測機構進行驗收；使用承租的機械設備和施工機具及配件的，由施工總承包單位、分包單位、出租單位和安裝單位共同進行驗收，驗收合格的方可使用。

（5）安全教育培訓製度

①特種作業人員培訓和持證上崗

《建設工程安全生產管理條例》第二十五條規定，垂直運輸機械作業人員、安裝拆卸工、爆破作業人員、起重信號工、登高架設作業人員等特種作業人員，必須按照國家有關規定經過專門的安全作業培訓，並取得特種作業操作資格證書後，方可上崗作業。

②安全管理人員和作業人員的安全教育培訓和考核

《建設工程安全生產管理條例》第三十六條規定，施工單位的主要負責人、項目負責人、專職安全生產管理人員應當經建設行政主管部門或者其他有關部門考核合格後方可任職。

施工單位應當對管理人員和作業人員每年至少進行一次安全生產教育培訓，其教育培訓情況記入個人工作檔案。安全生產教育培訓考核不合格的人員，不得上崗。

③作業人員進入新崗位、新工地或采用新技術時的上崗教育培訓

《建設工程安全生產管理條例》第三十七條規定，作業人員進入新的崗位或者新的施工現場前，應當接受安全生產教育培訓；未經教育培訓或者教育培訓考核不合格的人員，不得上崗作業。

施工單位在采用新技術、新工藝、新設備、新材料時，應當對作業人員進行相應的安全生產教育培訓。

三、建設工程安全生產的行政監督管理

1．建設工程安全生產的行政監督管理的分級管理

（1）建設工程安全生產的行政監督管理的概念

建設工程安全生產的行政監督管理，是指各級人民政府建設行政主管部門及其授權的建設工程安全生產監督機構，對建設工程安全生產所實施的行政監督管理。

（2）建設工程安全生產行政監督的分級管理

我國現行對建設工程（土木工程、建築工程、線路管道和設備安裝工程）安全生產的行政監督管理是分級進行的，建設行政主管部門因級別不同具有的管理職責也不完全相同。

國務院建設行政主管部門負責建設工程安全生產的統一監督管理，並依法接受國家安全生產綜合管理部門的指導和監督。國務院鐵道、交通、水利等有關部門按照國務院規定職責分工，負責有關專業建設工程安全生產的監督管理。

縣級以上地方人民政府建設行政主管部門負責本行政區域內的建設工程安全生產管理。縣級以上地方人民政府交通、水利等有關部門在各自的職責範圍內，負責本行政區域內的專業建設工程安全生產的監督管理；縣級以上地方人民政府建設行政主管部門和地方人民政府交通、水利等有關部門應當設立建設工程安全監督機構，負責建設工程安全生產的日常監督管理工作。

2．國務院建設行政主管部門的職責

國務院建設行政主管部門主管全國建設工程安全生產的行業監督管理工作。其主要職責如下：

（1）貫徹執行國家有關安全生產的法規和方針、政策，起草或者製定建築安全生產管理的法規和標準。

（2）統一監督管理全國工程建設方麵的安全生產工作，完善建築安全生產的組織保證體係。

（3）製定建築安全生產管理的中、長期規劃和近期目標，組織建築安全生產技術的開發與推廣應用。

（4）指導和監督檢查省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門開展建築安全生產的行業監督管理工作。

（5）統計全國建築職工因工傷亡人數，掌握並發布全國建築安全生產動態。

（6）負責對申報資質等級一級企業和國家一、二級企業以及國家和部級先進建築企業進行安全資格審查或者審批，行使安全生產否決權。

（7）組織全國建築安全生產檢查，總結交流建築安全生產管理經驗，並表彰先進。

（8）檢查和監督工程建設重大事故的調查處理，組織或者參與工程建設特別重大事故的調查。

3．縣級以上地方人民政府建設行政主管部門的職責

縣級以上地方人民政府建設行政主管部門負責本行政區域建築安全生產的行業監督管理工作。其主要職責如下：

（1）貫徹執行國家和地方有關安全生產的法規、標準和方針、政策，起草或者製定本行政區域建築安全生產管理的實施細則或者實施辦法。

（2）製定本行政區域建築安全生產管理的中、長期規劃和近期目標，組織建築安全生產技術的開發與推廣應用。

（3）建立健全安全生產的監督管理體係，製定本行政區域建築安全生產監督管理工作製度，組織落實各級領導分工負責的建築安全生產責任製。

（4）負責本行政區域建築職工因工傷亡的統計和上報工作，掌握和發布本行政區域建築安全生產動態。

（5）負責對申報晉升企業資質等級、企業升級和報評先進企業的安全資格進行審查或者審批，行使安全生產否決權。

（6）組織或者參與本行政區域工程建設中人身傷亡事故的調査處理工作，並依照有關規定上報重大傷亡事故。

（7）組織開展本行政區域建築安全生產檢查，總結交流建築安全生產管理經驗，並表彰先進。

（8）監督檢査施工現場、構配件生產車間等安全管理和防護措施，糾正違章指揮和違章作業。

（9）組織開展本行政區域建築企業安全生產管理人員、作業人員的安全生產教育、培訓、考核及發證工作，監督檢查建築企業對安全技術措施費的提取和使用。

（10）領導和管理建築安全生產監督機構的工作。

4．安全生產的4種監督方式

《安全生產法》中明確了4種監督方式。

（1）工會民主監督。即工會有權對建設項目的安全設施與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產和使用的情況進行監督，提出意見。

（2）社會輿論監督。即新聞、出版、廣播、電影、電視等單位有對違反安全生產法律、法規的行為進行輿論監督的權利。

（3）公眾舉報監督。即任何單位或者個人對事故隱患或者安全生產違法行為，均有權向負有安全生產監督管理職責的部門報告或者舉報。

（4）社區報告監督。即居民委員會、村民委員會發現其所在區域內的生產經營單位存在事故隱患或者安全生產違法行為時，有權向當地人民政府或者有關部門報告。

5．安全監督檢查人員職權

（1）現場調查取證權。即安全生產監督檢查人員可以進入生產經營單位進行現場調查，單位不得拒絕；有權向被檢查單位調閱資料，向有關人員（負責人、管理人員、技術人員）了解情況。

（2）現場處理權。即對安全生產違法作業當場糾正權；對現場檢査出的隱患，責令限期改正、停產停業或停止使用的職權；責令緊急避險權和依法行政處罰權。

（3）查封、扣押行政強製措施權。其對象是安全設施、設備、器材、儀表等；依據是不符合國家或行業安全標準；條件是必須按程序辦事、有足夠證據、經部門負責人批準、通知被查單位負責人到場、登記記錄等，並必須在15日內作出決定。

6．安全監督檢查人員義務

安全監督檢查人員有如下義務：

（1）審查、驗收禁止收取費用；

（2）禁止要求被審查、驗收的單位購買指定產品；

（3）必須遵循忠於職守、堅持原則、秉公執法的執法原則；

（4）監督檢查時須出示有效的監督執法證件；

（5）對檢查單位的技術秘密、業務秘密盡到保密之義務。

7．建築安全生產監督機構的職責

建築安全生產監督機構依據同級人民政府建設行政主管部門的授權，依據有關的法規、標準，對本行政區域內建築安全生產實施監督管理。其職責如下：

（1）貫徹執行黨和國家的安全生產方針、政策和決議。

（2）監察各工地對國家、建設部、省、市政府公布的安全法規、標準、規章製度、辦法和安全技術措施的執行情況。

（3）總結、推廣建築施工安全科學管理、先進安全裝置、措施等經驗，並及時給以獎勵。

（4）製止違章指揮和違章作業行為，對情節嚴重者按處罰條例給以經濟處罰；對隱患嚴重的現場或機械、電氣設備等，及時簽發停工指令，並提出改進措施。

（5）參加建築行業重大傷亡事故的調查處理，對造成死亡1人，重傷3人，直接經濟損失5萬元以上的重大事故主要負責者，有權向檢察院、法院提出控訴，追究刑事責任。

（6）對建築施工隊伍負責人、安全檢査員、特種作業人員，進行安全教育培訓、考核發證工作。

（7）參加建築施工企業新建、擴建、改建和挖潛、革新、改造工程項目設計和竣工驗收工作，負責安全衛生設施“三同時”（安全衛生設施同時設計、同時驗收、同時使用）的審查工作。

（8）及時召開安全施工或重大傷亡事故現場會議。

四、建設工程重大安全事故的處理

重大安全事故，是指因違反有關建設工程安全的法律、法規和強製性標準，造成人身傷亡或者重大經濟損失的事故。

1．建設工程安全事故的分類

根據《生產安全事故報告和調查處理條例》的規定，按照生產安全事故（以下簡稱事故）造成的人員傷亡或者直接經濟損失，將事故分為以下等級：

（1）特別重大事故：是指造成30人以上死亡，或者100人以上重傷（包括急性工業中毒，下同），或者1億元以上直接經濟損失的事故。

（2）重大事故：是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重傷，或者5000萬元以上1億元以下直接經濟損失的事故。

（3）較大事故：是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重傷，或者1000萬元以上5000萬元以下直接經濟損失的事故。

（4）一般事故：是指造成3人以下死亡，或者10人以下重傷，或者1000萬元以下直接經濟損失的事故。

2．建設工程安全事故報告和調查處理

（1）事故報告

事故報告應當及時、準確、完整，任何單位和個人對事故不得遲報、漏報、謊報或者瞞報。

事故發生後，事故現場有關人員應當立即向本單位負責人報告；單位負責人接到報告後，應當於1小時內向事故發生地縣級以上人民政府安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門報告。

情況緊急時，事故現場有關人員可以直接向事故發生地縣級以上人民政府安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門報告。

安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門接到事故報告後，應當依照下列規定上報事故情況，並通知公安機關、勞動保障行政部門、工會和人民檢察院：

①特別重大事故、重大事故逐級上報至國務院安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門；

②較大事故逐級上報至省、自治區、直轄市人民政府安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門；

③　一般事故上報至設區的市級人民政府安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門。

安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門依照以上規定上報事故情況，應當同時報告本級人民政府。國務院安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門及省級人民政府接到發生特別重大事故、重大事故的報告後，應當立即報告國務院。必要時，安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門可以越級上報事故情況。

安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門逐級上報事故情況，每級上報的時間不得超過2小時。

報告事故應當包括下列內容：

①事故發生單位概況；

②事故發生的時間、地點及事故現場情況；

③事故的簡要經過；

④事故已經造成或者可能造成的傷亡人數（包括下落不明的人數）和初步估計的直接經濟損失；

⑤已經采取的措施；

⑥其他應當報告的情況。

事故發生單位負責人接到事故報告後，應當立即啟動事故相應應急預案，或者采取有效措施，組織搶救，防止事故擴大，減少人員傷亡和財產損失。

事故發生地有關地方人民政府、安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門接到事故報告後，其負責人應當立即趕赴事故現場，組織事故救援。

事故發生後，有關單位和人員應當妥善保護事故現場及相關證據，任何單位和個人不得破壞事故現場、毀滅相關證據。

因搶救人員、防止事故擴大及疏通交通等原因，需要移動事故現場物件的，應當作出標誌，繪製現場簡圖並作出書麵記錄，妥善保存現場重要痕跡、物證。

事故發生地公安機關根據事故的情況，對涉嫌犯罪的，應當依法立案偵查，采取強製措施和偵查措施。犯罪嫌疑人逃匿的，公安機關應當迅速追捕歸案。

安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門應當建立值班製度，並向社會公布值班電話，受理事故報告和舉報。

（2）事故調查

1）事故調查組

①特別重大事故由國務院或者國務院授權有關部門組織事故調查組進行調查。

②重大事故、較大事故、一般事故分別由事故發生地省級人民政府、設區的市級人民政府、縣級人民政府負責調查。省級人民政府、設區的市級人民政府、縣級人民政府可以直接組織事故調查組進行調查，也可以授權或者委托有關部門組織事故調查組進行調查。

③未造成人員傷亡的一般事故，縣級人民政府也可以委托事故發生單位組織事故調查組進行調查。

④特別重大事故以下等級事故，事故發生地與事故發生單位不在同一個縣級以上行政區域的，由事故發生地人民政府負責調查，事故發生單位所在地人民政府應當派人參加。

⑤事故調查組的組成應當遵循精簡、效能的原則。根據事故的具體情況，事故調查組由有關人民政府、安全生產監督管理部門、負有安全生產監督管理職責的有關部門、監察機關、公安機關及工會派人組成，並應當邀請人民檢察院派人參加。事故調查組可以聘請有關專家參與調查。

⑥事故調查組成員應當具有事故調查所需的知識和專長，並與所調查的事故沒有直接利害關係。

⑦事故調查組組長由負責事故調查的人民政府指定。事故調查組組長主持事故調查組的工作。

⑧事故調查組有權向有關單位和個人了解與事故有關的情況，並要求其提供相關文件、資料，有關單位和個人不得拒絕。

2）事故調查組的職責

事故調查組履行下列職責：

①　査明事故發生的經過、原因、人員傷亡情況及直接經濟損失；

②認定事故的性質和事故責任；

③提出對事故責任者的處理建議；

④總結事故教訓，提出防範和整改措施；

⑤提交事故調查報告。

3）事故調查的其他規定

事故發生單位的負責人和有關人員在事故調查期間不得擅離職守，並應當隨時接受事故調查組的詢問，如實提供有關情況。

事故調查中發現涉嫌犯罪的，事故調查組應當及時將有關材料或者其複印件移交司法機關處理。

事故調查中需要進行技術鑒定的，事故調查組應當委托具有國家規定資質的單位進行技術鑒定。必要時，事故調查組可以直接組織專家進行技術鑒定。技術鑒定所需時間不計入事故調查期限。

事故調查組成員在事故調查工作中應當誠信公正、恪盡職守，遵守事故調查組的紀律，保守事故調查的秘密。未經事故調查組組長允許，事故調查組成員不得擅自發布有關事故的信息。

事故調查組應當自事故發生之日起60日內提交事故調查報告；特殊情況下，經負責事故調查的人民政府批準，提交事故調查報告的期限可以適當延長，但延長的期限最長不超過60日。事故調查報告應當包括下列內容：

①事故發生單位概況；

②事故發生經過和事故救援情況；

③事故造成的人員傷亡和直接經濟損失；

④事故發生的原因和事故性質；

⑤事故責任的認定及對事故責任者的處理建議；

⑥事故防範和整改措施。

事故調查報告應當附具有關證據材料。事故調查組成員應當在事故調查報告上簽名。事故調查報告報送負責事故調查的人民政府後，事故調查工作即告結束。事故調查的有關資料應當歸檔保存。

（3）事故處理

根據《生產安全事故報告和調査處理條例》的規定，事故處理應符合以下規定。

①對於重大事故、較大事故、一般事故，負責事故調查的人民政府應當自收到事故調查報告之日起15日內作出批複；特別重大事故，30日內作出批複，特殊情況下，批複時間可以適當延長，但延長的時間最長不超過30日。

②有關機關應當按照人民政府的批複，依照法律、行政法規規定的權限和程序，對事故發生單位和有關人員進行行政處罰，對負有事故責任的國家工作人員進行處分。

③事故發生單位應當按照負責事故調查的人民政府的批複，對本單位負有事故責任的人員進行處理。負有事故責任的人員涉嫌犯罪的，依法追究刑事責任。

④事故發生單位應當認真吸取事故教訓，落實防範和整改措施，防止事故再次發生。防範和整改措施的落實情況應當接受工會和職工的監督。安全生產監督管理部門和負有安全生產監督管理職責的有關部門應當對事故發生單位落實防範和整改措施的情況進行監督檢查。

⑤事故處理的情況由負責事故調查的人民政府或者其授權的有關部門、機構向社會公布，依法應當保密的除外。

第六節　建築工程質量管理

一、建築工程質量管理概述

質量的概念應包括產品質量、工序質量、工作質量三個方麵的含義。產品質量即產品的使用價值，是指產品能夠滿足國家建設和人民需要所具備的自然屬性，一般包括產品的適用性、可靠性、安全性、經濟性和使用壽命等。工序質量指的是生產過程能穩定地生產合格產品的能力。產品的生產過程就是質量特性形成的過程，控製產品質量，就必須控製產品質量形成過程中影響質量的諸因素。在生產過程中始終在起作用的因素有人、機器設備、材料、方法、環境5個方麵。工作質量是指企業為達到工程（產品）質量標準所做的管理工作、組織工作和技術工作的效率和水平，它包括經營決策工作質量和現場執行工作質量。工作質量涉及企業所有部門的所有人員，體現在企業的一切生產經營活動之中，並通過經營效果、生產效率、工作效率和產品質量集中地表現出來。產品質量、工序質量和工作質量三者之間的關係是：產品質量是企業生產的最終成果，它取決於工序質量和工作質量；工作質量則是工序質量、產品質量和經濟效果的保證和基礎。

建築工程質量是指在國家現行的有關法律、法規、技術標準、設計文件和合同中，對工程的安全、適用、經濟、美觀等特性的綜合要求。

我國頒布了一係列關於建築工程質量的法律、法規、規章等。1988年12月29日第七屆全國人民代表大會通過了《中華人民共和國標準化法》，1990年4月9日建設部頒布了《建築工程質量監督管理規定》，1991年3月26日建設部頒布了《建設部質量獎評審管理辦法》，1991年5月7日國務院頒布了《中華人民共和國產品質量認證管理條例》，1992年12月30日建設部頒布了《工程建設國家標準管理辦法》，1992年12月30日建設部頒布了《工程建設行業標準管理辦法》，1993年11月1日建設部頒布了《建築工程質量管理辦法》，1997年11月1日第八屆全國人民代表大會通過了《中華人民共和國建築法》，2000年1月30日國務院頒布了《建築工程質量管理條例》，2000年2月17日建設部頒布了《建築工程施工圖設計文件審查暫行辦法》，2000年7月8日第九屆全國人大常務委員會通過了修訂的《中華人民共和國產品質量法》，2000年4月7日建設部頒布了《房屋建築工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》，2000年6月30日建設部頒布了《房屋建築工程質量保修辦法》，2000年8月25日建設部頒布了《實施工程建設強製性標準監督規定》，2013年12月2日建設部頒布了《房屋建築工程和市政基礎設施工程驗收規定》（建質〔2013〕171號），2000年4月20日建設部頒布了《2000版工程建設標準強製性條文（房屋建築房屋部分）》，2002年8月30日建設部頒布了《2002版工程建設標準強製性條文（房屋建築房屋部分）》。此外，2001年後，國家頒布了《房屋建築工程製圖統一標準》（GB\/T50001—2001）、《建築結構可靠度設計統一標準》（GB50068—2001）、《建築工程施工質量驗收統一標準》（GB50300—2013）等一係列建設工程強製性標準，2003年8月5日建設部頒布了《工程質量監督工作導則》（建質〔2003〕162號）。

二、建築工程質量的標準化製度

建築工程勘察、設計、施工的質量必須符合國家有關建築工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務院規定。有關建築工程安全的國家標準不能適應確保建築安全的要求時，應當及時修訂。工程建設標準化是在建設領域有效地實行科學管理、強化政府宏觀調控的基礎和手段，對確保建設工程質量和安全、促進建設工程技術進步、提高建設工程經濟效益和社會效益等都具有重要意義。

三、建築工程的質量責任製度

1．建設單位的質量責任

建設單位的質量責任包括以下內容：

（1）建設單位必須按照建設程序組織工程建設，應當先勘察、再設計、再施工，確保建設行為的依法性和科學性。

（2）建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。所謂肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若幹部分發包給不同的承包單位的行為。

（3）建設單位應當依法對工程建設項目的勘察、設計、施工、監理及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購進行招標。建設單位應對由於其選擇的設計、施工單位和其負責供應的設備等原因發生的質量問題承擔相應責任。

（4）建設單位必須根據工程特點和技術要求，按有關規定選擇相應資質等級的勘察設計、施工單位，並簽訂工程承包合同。工程承包合同中必須有質量條款，明確質量責任。建設單位必須向有關的勘察、設計、施工、工程監理等單位提供與建設工程有關的原始資料，原始資料必須真實、準確、齊全。

（5）建設單位不得以任何理由，要求建築設計單位或者建築施工企業在工程設計或者施工作業中，違反法律、行政法規和建築工程質量、安全標準，降低工程質量。建設工程發包單位不得迫使承包方以低於成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。建設單位不得明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強製性標準，降低建設工程質量。

（6）建設單位應當將施工圖設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門審查，施工圖設計文件未經審查批準的，不得使用。

（7）建設單位應根據工程特點，配備相應的質量管理人員，或委托工程建設監理單位進行管理。實行監理的建設工程，建設單位應當委托具有相應資質等級的工程監理單位進行監理，也可以委托具有工程監理相應資質等級並與被監理工程的施工承包單位沒有隸屬關係或者其他利害關係的該工程的設計單位進行監理。委托監理的建設單位應與工程建設監理單位簽訂監理合同，明確雙方的責任、權利和義務。

（8）建設單位在領取施工許可證或者開工報告前，應當按照國家有關規定辦理工程質量監督手續；組織設計和施工單位認真進行設計交底和圖紙會審；施工中應按照國家現行的有關工程建設法律、法規和技術標準及合同規定，對工程質量進行檢查；建設單位收到建設工程竣工報告後，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。

（9）按照合同約定，由建設單位采購建築材料、建築構配件和設備的，建設單位應當保證建築材料、建築構配件和設備符合設計文件和合同要求。建設單位不得明示或者暗示施工單位使用不合格的建築材料、建築構配件和設備。建設單位按照工程承包合同中規定供應的設備等產品的質量，必須符合國家現行的有關法律、法規和技術標準的要求。

（10）涉及建築主體和承重結構變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出設計方案，沒有設計方案的，不得施工。房屋建築使用者在裝修過程中，不得擅自變動房屋建築主體和承重結構。

（11）建設單位應當嚴格按照國家有關檔案管理的規定，及時收集、整理建設項目各環節的文件資料，建立健全建設項目檔案，並在建設工程竣工驗收後，及時向建設行政主管部門或者其他有關部門移交建設項目檔案。

2．勘察、設計單位的質量責任

勘察、設計單位的質量責任包括以下內容：

（1）從事建設工程勘察、設計的單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止勘察、設計單位超越其資質等級許可的範圍或者以其他勘察、設計單位的名義承攬工程；禁止勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程；勘察、設計單位不得轉包或者違法分包承攬的工程。

（2）工程勘察、設計單位應按照國家有關的法律、法規、技術標準和勘察、設計合同的要求進行勘察工作，並建立健全科學有效的質量管理程序和質量責任製，明確單位的法定代表人、項目負責人（技術負責人）、審核人及與勘察作業有關人員的質量責任。

（3）勘察、設計單位必須按照工程強製性標準進行勘察、設計，並對其勘察、設計的質量負責。注冊建築師、注冊結構工程師等注冊執業人員應當在設計文件上簽字，對設計文件負責。

（4）勘察單位提供的地質、測量、水文等勘察成果必須真實、準確、可靠，並對勘察成果質量負法律責任和相應的經濟責任。工程勘察單位內部要實行技術、勞務分離，勞務工作逐步社會化，並由技術部門指導、監督勞務工作，確保野外工作質量，保證測量、記錄和取樣的正確性、真實性和可靠性。工程勘察單位要加強勘察儀器、設備及試驗室的管理，現場鑽探、取樣的機具設備（特別是取樣器）、岩土工程原位測試及工程測量儀器等應符合有關規範、規程的規定，進行定期檢定或者校準，並逐步通過計量行政部門組織的計量認證。工程勘察文件應反映工程地質、地形地貌、水文地質狀況，評價準確，數據可靠。

（5）設計單位應當根據勘察成果文件進行建設工程設計。設計文件應符合國家現行的有關法律、法規、工程設計技術標準和合同的規定，設計文件應當符合國家規定的設計深度要求，應滿足相應設計階段的技術要求。施工圖應配套，細部節點應交代清楚，標注說明應清晰、完整，並注明工程合理使用年限。設計單位在設計文件中選用的建築材料、建築構配件和設備，應當注明規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。除有特殊要求的建築材料、專用設備、工藝生產線等外，設計單位不得指定生產廠、供應商。設計單位應當就審査合格的施工圖設計文件向施工單位作出詳細說明。

（6）工程勘察單位應參與建設工程質量事故的處理工作，並對因勘察原因造成的質量事故，提出相應的技術處理方案。設計單位應當參與建設工程質量事故分析，並對因設計造成的質量事故提出相應的技術處理方案。

（7）工程勘察、設計單位必須加強技術檔案的管理工作。工程項目完成後，必須將全部資料，作為質量審查、監督依據的原始資料，分類編目，裝訂成冊，歸檔保存。

3．施工單位的質量責任

施工單位的質量責任包括以下內容：

（1）施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。

（2）建築施工企業對工程的施工質量負責。施工單位應當建立質量責任製，確定工程項目的項目經理、技術負責人和施工管理負責人。建築物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。

（3）建築施工企業必須按照國家工程安全標準、工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建築施工企業不得擅自修改工程設計。施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。

（4）施工單位必須建立、健全施工質量的檢驗製度，嚴格工序管理，做好隱蔽工程的質量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應當通知建設單位、監理單位和建設工程質量監督機構。

（5）施工單位應當建立、健全教育培訓製度，加強對職工的教育培訓，未經教育培訓或者考核不合格的人員，不得上崗作業。

（6）施工單位對施工中出現的質量問題的建設工程或竣工驗收不合格的建設工程，應當負責翻修。建築工程竣工時，屋頂、牆麵不得留有滲漏、開裂等質量缺陷，對已發現的質量缺陷，建築施工企業應當修複。建築工程竣工經驗收合格後，方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。施工單位對施工中出現質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修。

（7）使用合格建築材料的責任。建築施工企業必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建築材料、建築構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書麵記錄和專人簽字，未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。

（8）施工人員對涉及結構安全的試塊、試件及有關材料，應當在建設單位或者工程監理單位監督下現場取樣，並送具有相應資質等級的質量檢測單位進行檢測。

（9）總承包單位與分包單位的質量責任。建築工程實行總承包的，總承包單位應當對全部工程質量負責；建設工程勘察、設計、施工、設備采購的其中一項或者多項實行總承包的，總承包單位應當對其承包的建設工程或者采購的設備質量負責。總承包單位依法將建築工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程質量向總包單位負責，總承包單位應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。

4．建築材料、構配件生產及設備供應單位的質量責任

建築材料、構配件生產及設備供應單位對其生產或供應的產品質量負責。建築材料、構配件生產及設備的供需雙方均應簽訂購銷合同，並按合同條款進行質量驗收。建築材料、構配件生產及設備供應單位必須具備相應的生產條件、技術裝備和質量保證體係，具備必要的檢測人員和設備，嚴把產品看樣、訂貨、儲存、運輸和核驗的質量關。

建築材料、構配件生產及設備供應單位不得生產國家明令淘汰的產品，不得偽造產地，不得偽造或冒用他人的廠名、廠址，不得偽造或冒用認證標誌等質量標誌，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品等。

建築材料、構配件及設備質量應當符合下列要求：

①符合國家或行業現行有關技術標準規定的合格標準和設計要求；

②符合在建築材料、構配件及設備或其包裝上注明采用的標準，符合以建築材料、構配件及設備說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。

建築材料、構配件及設備或者其包裝上的標誌應當符合下列要求：

①有產品質量檢驗合格證明；

②有中文標明的產品名稱、生產廠家廠名和廠址；

③產品包裝和商標樣式應符合國家有關規定和標準要求；

④設備應有產品詳細的使用說明書，電氣設備還應附有線路圖；

⑤實施生產許可證或使用產品質量認證標誌的產品，應有許可證或質量認證的編號、批準日期和有效期限。

四、建築工程的質量監督管理製度

1．建設工程質量監督管理體製

國家實行建築工程的質量監督管理製度。國務院建設行政主管部門對全國的建設工程質量實施統一監督管理，國務院鐵路、交通、水利等有關部門按照國務院規定的職責分工，負責對全國有關專業建設工程質量的監督管理。縣級以上地方人民政府建設行政主管部門對本行政區域內的建設工程質量實施監督管理，縣級以上地方人民政府交通、水利等有關部門在各自的職責範圍內，負責對本行政區域內的專業建設工程質量的監督管理。

國務院建設行政主管部門和國務院鐵路、交通、水利等有關部門應當加強對有關建設工程質量的法律、法規和強製性標準執行情況的監督檢查。國務院發展計劃部門按照國務院規定的職責，組織稽查特派員，對國家出資的重大建設項目實施監督檢查。國務院經濟貿易主管部門按照國務院規定的職責，對國家重大技術改造項目實施監督檢查。

2．建設工程質量監督管理機構

從事房屋建築工程和市政基礎設施工程質量監督的機構，必須按照國家有關規定經國務院建設行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門考核，經考核合格後，方可實施質量監督。

建築工程質量監督工作由各省級建設主管部門委托的建築工程質量監督站進行具體實施。建設工程質量監督機構是經省級以上建設行政主管部門或有關專業部門考核認定的獨立法人，建設工程質量監督機構接受縣級以上地方人民政府建設行政主管部門或有關專業部門的委托，依法對建設工程質量進行強製性監督，並對委托部門負責。

3．建設工程質量監督

建設工程質量監督是建設行政主管部門或其委托的工程質量監督機構根據國家的法律、法規和工程建設強製性標準，對責任主體和有關機構履行質量責任的行為及工程實體質量進行監督檢查，維護公眾利益的行政執法行為。建設工程質量監督的主要內容包括以下內容。

（1）對責任主體和有關機構履行質量責任的行為的監督檢查

監督機構對責任主體和有關機構質量行為進行監督的一般原則：

①抽查責任主體和有關機構執行有關法律、法規及工程技術標準的情況；

②抽查責任主體和有關機構質量管理體係的建立和實施情況；

③發現存在違法、違規行為的，按建設行政主管部門委托的權限對違法、違規事實進行調查取證，對責任單位、責任人提出處罰建議或按委托權限實施行政處罰。

監督機構應對建設單位的下列行為進行抽查：

①施工前辦理質量監督注冊、施工圖設計文件審查、施工許可（開工報告）手續情況；

②按規定委托監理情況；

③組織圖紙會審、設計交底、設計變更工作情況；

④組織工程質量驗收情況；

⑤原設計有重大修改、變動的施工圖設計文件重新報審情況；

⑥及時辦理工程竣工驗收備案手續情況。

監督機構應對勘察、設計單位的下列行為進行抽查：

①參加地基驗槽、基礎、主體結構及有關重要部位工程質量驗收和工程竣工驗收情況；

②簽發設計修改變更、技術洽商通知情況；

③參加有關工程質量問題的處理情況。

監督機構應對施工單位的下列行為進行抽查：

①施工單位資質、項目經理部管理人員的資格、配備及到位情況，主要專業工種操作

上崗資格、配備及到位情況；

②分包單位資質與對分包單位的管理情況；

③施工組織設計或施工方案審批及執行情況；

④施工現場施工操作技術規程及國家有關規範、標準的配置情況；

⑤工程技術標準及經審查批準的施工圖設計文件的實施情況；

⑥檢驗批、分項、分部（子分部）、單位（子單位）工程質量的檢驗評定情況；

⑦質量問題的整改和質量事故的處理情況；

⑧技術資料的收集、整理情況。

監督機構應對監理單位的下列行為進行抽查：

①監理單位資質、項目監理機構的人員資格、配備及到位情況；

②監理規劃、監理實施細則（關鍵部位和工序的確定及措施）的編製審批內容的執行情況；

③對材料、構配件、設備投入使用或安裝前進行審查情況；

④對分包單位的資質進行核查情況；

⑤見證取樣製度的實施情況；

⑥對重點部位、關鍵工序實施旁站監理情況；

⑦質量問題通知單簽發及質量問題整改結果的複查情況；

⑧組織檢驗批、分項、分部（子分部）工程的質量驗收、參與單位（子單位）工程質量的驗收情況；

⑨監理資料收集整理情況。

監督機構應對工程質量檢測單位的下列行為進行抽查：

①是否超越核準的類別、業務範圍承接任務；

②檢測業務基本管理製度情況；

③檢測內容和方法的規範性程度；

④檢測報告形成程序、數據及結論的符合性程度。

（2）對工程實體質量的監督檢查

監督機構對工程實體質量監督的一般原則：

①　對工程實體質量的監督采取抽查施工作業麵的施工質量與對關鍵部位重點監督相結合的方式；

②重點檢查結構質量、環境質量和重要使用功能，其中重點監督工程地基基礎、主體結構和其他涉及結構安全的關鍵部位；

③抽查涉及結構安全和使用功能的主要材料、構配件和設備的出廠合格證、試驗報告、見證取樣送檢資料及結構實體檢測報告；

④抽查結構混凝土及承重砌體施工過程的質量控製情況；

⑤實體質量檢查要輔以必要的監督檢測，由監督人員根據結構部位的重要程度及施工現場質量情況進行隨機抽檢。

監督機構應對地基基礎工程的驗收進行監督，並對下列內容進行重點抽查：

①樁基、地基處理的施工質量及檢測報告、驗收記錄、驗槽記錄；

②防水工程的材料和施工質量；

③地基基礎子分部、分部工程的質量驗收情況。

監督機構應對主體結構工程的驗收進行監督，並對下列內容進行重點抽查：

①對混凝土預製構件及預拌混凝土質量的監督檢查；

②鋼結構、混凝土結構等重要部位及有特殊要求部位的質量及隱蔽驗收；

③混凝土、鋼筋及砌體等工程關鍵部位，必要時進行現場監督檢測；

④主體結構子分部、分部工程的質量驗收資料。

監督機構應根據實際情況對有關裝飾裝修、安裝工程的下列部分內容進行抽查：

①幕牆工程、外牆粘（掛）飾麵工程、大型燈具等涉及安全和使用功能的重點部位施

工質量的監督抽查；

②安裝工程使用功能的檢測及試運行記錄；

③工程的觀感質量；

④分部（子分部）工程的施工質量驗收資料。

監督機構應根據實際情況對有關工程使用功能和室內環境質量的下列部分內容進行抽查：

①有環保要求材料的檢測資料；

②室內環境質量檢測報告；

③絕緣電阻、防雷接地及工作接地電阻的檢測資料，必要時可進行現場測試；

④屋麵、外牆和廁所、浴室等有防水要求的房間及衛生器具防滲漏試驗的記錄，必要

時可進行現場抽查；

⑤各種承壓管道係統水壓試驗的檢測資料。

監督機構可對涉及結構安全、使用功能、關鍵部位的實體質量或材料進行監督檢測，檢測記錄應列入質量監督報告。監督檢測的項目和數量應根據工程的規模、結構形式、施工質量等因素確定。監督檢測的項目宜包括：

①承重結構混凝土強度；

②受力鋼筋數量、位置及混凝土保護層厚度；

③現澆樓板厚度；

④砌體結構承重牆柱的砌築砂漿強度；

⑤安裝工程中涉及安全及功能的重要項目；

⑥鋼結構的重要連接部位；

⑦其他需要檢測的項目。

（3）對工程竣工驗收的監督檢查

監督機構應對驗收組成員組成及竣工驗收方案進行監督，對工程實體質量進行抽測，對觀感質量進行檢查，對工程竣工驗收文件進行審査。工程竣工驗收文件審查的內容有：

①施工單位出具的工程竣工報告，包括結構安全、室內環境質量和使用功能抽樣檢測資料等合格證明文件及施工過程中發現的質量問題整改報告等；

②勘察、設計單位出具的工程質量檢查報告；

③監理單位出具的工程質量評估報告。

監督機構應在工程竣工驗收合格後7個工作日內，向備案機關提交工程質量監督報告。工程質量監督報告應包括以下內容：

①工程概況和監督工作概況；

②對責任主體和有關機構質量行為及執行工程建設強製性標準的檢查情況；

③工程實體質量監督抽查（包括監督檢測）情況；

④工程質量技術檔案和施工管理資料抽查情況；

⑤工程質量問題的整改和質量事故處理情況；

⑥各方質量責任主體及相關有資格的人員的不良記錄內容；

⑦工程質量竣工驗收監督記錄；

⑧對工程竣工驗收備案的建議。

五、建築工程質量體係認證

產品質量認證，是指依據產品標準和相應的技術要求，經認證機構確認並通過頒發認證證書和認證標誌，來證明某一產品符合相應標準和相應技術要求的活動。產品質量認證製度實質上是一種提高商品信譽的標誌，通過認證標誌向社會和購買者提供產品的明示擔保，證明經過產品質量認證的產品其質量可以信賴。經過多年的實踐證明，企業質量體係認證製度的建立加強了建築企業的基礎管理工作，使其步入規範化、法製化的軌道；加強了工程項目的質量管理，提高了員工素質；加強了施工過程的控製，提高了工程質量。

《產品質量法》把質量體係認定製度分為兩類：一類是企業質量體係認定製度，另一類是產品質量認證製度。我國對從事建築活動的單位推行質量體係認證製度。從事建築活動的單位根據自願原則可以向國務院產品質量監督管理部門或者國務院產品質量監督管理部門授權部門認可的認證機構申請質量體係認證。經認證合格的，由認證機構頒發質量體係認證證書。

國際標準化組織（ISO）1986年發布了ISO8402《質量——術語》，1987年發布了ISO9000《質量管理和質量保證標準——選擇和使用指南》、ISO9001《質量體係——設計、開發、生產、安裝和服務的質量保證模式》、ISO9002《質量體係——生產、安裝和服務的質量保證模式》、ISO9003《質量體係——最終檢驗和試驗的質量保證模式》、ISO9004《質量管理和質量體係要素——指南》，以上5項國際標準通稱為1987版ISO9000係列國際標準。

1987年3月（ISO）正式發布ISO9006係列標準後，世界各國和地區紛紛表示歡迎，並等同或等效采用該標準。我國於1992年發布了等同采用國際標準GB\/T19000—ISO9000《質量管理和質量保證》係列標準。這一係列標準是為了幫助企業建立、完善質量體係，增強質量意識和提高質量保證能力，提高管理素質和市場經濟條件下的競爭能力。我國等同采用ISO　9000係列標準製定的GB\/T19000係列標準由5個標準組成：GB\/T19000—ISO9000《質量管理和質量保證——選擇和使用指南》、GB\/T19001—ISO9001《質量體係——設計\/開發、生產、安裝和服務的質量保證模式》、GB\/T19002—ISO9002《質量體係——生產和安裝的質量保證模式》、GB\/T19003—ISO9003《質量體係——最終檢驗和試驗的質量保證模式》、GB\/T　19004—ISO9004《質管理和質量體係要素一指南》。我國的建築業所涉及的設計、施工、監理等企事業單位，在建立企業內部質量管理體係時，一般情況下，應當在選擇GB\/T19004—ISO　9004標準建立質量體係的基礎上，根據用戶的要求和企業產品的特點，選擇GB\/T19001—ISO9001或GB\/T19002—ISO9002或GB\/T19003—ISO9003標準。具體地說，設計、科研、房地產開發、總承包（集團）公司等單位可以選擇GB\/T19001—ISO9001標準，市政、施工（土建、安裝機械化施工、裝飾）等企業可以選擇GB\/T19002—ISO9002標準，質檢站、監理公司等單位可以選擇GB\/T19003—ISO9003標準。

1994年ISO發布了1994版ISO8402、ISO9000、ISO9001、ISO9002、ISO9003、ISO　9004等6項國際標準，通稱為1994版的ISO9000族標準，這些標準分別取代了1987版的6項標準。

2000年12月15日ISO正式發布了2000版ISO9000標準，2000版ISO9000標準的結構將大為簡化，由原來的20多個標準合並為4項基本標準：

ISO9000：質量管理體係——基礎和術語；

ISO9001：質量管理體係——要求；

ISO9004：質量管理體係——指南；

ISO19011：質量和環境管理體係審核指南。

2000年12月28日我國國家質量技術監督局發布了2000版GB\/T19000族《質量管理體係》標準，分別是：

GB\/T19000—2000：質量管理體係——基礎和術語；

GB\/T19001—2000：質量管理體係——要求；

GB\/T19004—2000：質量管理體係業績改進指南。

目前建設部已與國家技術監督局聯合製定頒布了建築施工專業的《標準質量管理體係專業應用指南》（GB\/T19001—2000），工程勘察、工程設計專業及設計單位開展工程總承包的《應用指南》於2002年3月18日出台。

六、建築工程竣工驗收製度

1．建築工程竣工驗收條件

交付竣工驗收的建築工程，必須符合規定的建築工程質量標準，有完整的工程技術經濟、資料和經簽署的工程保修書，並具備國家規定的其他竣工條件。建設單位收到建設竣工報告後，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。

2000年1月30日國務院頒布的《建設工程質量管理條例》規定，建設工程竣工驗收應當具備下列條件：

（1）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；

（2）有完整的技術檔案和施工管理資料；

（3）有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告；

（4）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件；

（5）有施工單位簽署的工程保修書。

建設工程經驗收合格的，方可交付使用。

2000年6月30日建設部頒布的《房屋建築工程和市政基礎設施工程驗收暫行規定》對建築工程竣工驗收條件又作出了詳細規定。工程符合下列要求方可進行竣工驗收：

（1）完成工程設計和合同約定的各項內容。

（2）施工單位在工程完工後對工程質量進行了檢查，確認工程質量符合有關法律、法規和工程建設強製性標準，符合設計文件及合同要求，並提出工程竣工報告。工程竣工報告應經項目經理和施工單位有關負責人審核簽字。

（3）對於委托監理的工程項目，監理單位對工程進行了質量評估，具有完整的監理資料，並提出工程質量評估報告。工程質量評估報告應經總監理工程師和監理單位有關負責人審核簽字。

（4）勘察、設計單位對勘察、設計文件及施工過程中由設計單位簽署的設計變更通知書進行了檢查，並提出質量檢查報告。質量檢查報告應經該項目勘察、設計負責人和勘察、設計單位有關負責人審核簽字。

（5）完整的技術檔案和施工管理資料。

（6）具有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告。

（7）建設單位已按合同約定支付工程款。

（8）具有施工單位簽署的工程質量保修書。

（9）城鄉規劃行政主管部門對工程是否符合規劃設計要求進行檢查，並出具認可文件。

（10）有公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件。

（11）建設行政主管部門及其委托的工程質量監督機構等有關部門責令整改的問題全部整改完畢。

2．工程竣工驗收的程序

工程竣工驗收應當按以下程序進行。

（1）工程完工後，施工單位向建設單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。實行監理的工程，工程竣工報告須經總監理工程師簽署意見。

（2）建設單位收到工程竣工報告後，對符合竣工驗收要求的工程，組織勘察、設計、施工、監理等單位和其他有關方麵的專家組成驗收組，製定驗收方案。

（3）建設單位應當在工程竣工驗收7個工作日前將驗收的時間、地點及驗收組名單書麵通知負責監督該工程質量的監督機構。

（4）建設單位組織工程竣工驗收，具體包括以下內容：建設、勘察、設計、施工、監理單位分別彙報工程合同履約情況和工程建設各個環節執行法律、法規和工程建設強製性標準的情況；審閱建設、勘察、設計、施工、監理單位的工程檔案資料；實地查驗工程質量；對工程勘察、設計、施工、設備安裝質量和各管理環節等方麵作出全麵評價，形成驗收組人員簽署的工程竣工驗收意見。

當參與工程竣工驗收的建設、勘察、設計、施工、監理等各方不能形成一致意見時，應當協商提出解決的方法，待意見一致後，重新組織工程竣工驗收。工程竣工驗收合格後，建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括：工程概況，建設單位執行基本建設程序情況，對工程勘察、設計、施工、監理等方麵的評價，工程竣工驗收時間、程序、內容和組織形式，工程竣工驗收意見等內容。

3．工程驗收備案管理製度

國家實施工程竣工驗收備案製度。2000年4月7日建設部頒發了《房屋建築工程和市政基礎工程驗收備案管理暫行辦法》，規定建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。建設單位辦理工程竣工驗收備案應當提交下列文件：

（1）工程竣工驗收備案表。

（2）工程竣工驗收報告。竣工驗收報告應當包括工程報建日期，施工許可證號，施工圖設計文件審查意見，勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件及驗收人員簽署的竣工驗收原始文件，市政基礎設施的有關質量檢測和功能性試驗資料及備案機關認為需要提供的有關資料。

（3）法律、行政法規規定應當由規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件。

（4）施工單位簽署的工程質量保修書。

（5）法規、規章規定必須提供的其他文件。商品住宅還應提交《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。工程質量監督機構應當向備案機關提交工程質量監督報告，備案機關發現建設單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量管理規定行為的，應當在收訖竣工驗收備案文件15日內，責令停止使用，重新組織竣工驗收。

七、建築工程質量保修製度

房屋建築工程質量保修，是指對房屋建築工程竣工驗收後在保修期限內出現的質量缺陷予以修複。質量缺陷是指房屋建築工程的質量不符合工程建設強製性標準及合同的約定。

1．建築工程質量保修的範圍和期限

建築工程實行質量保修製度。建築工程的保修範圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋麵防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷係統工程等項目。保修的期限應當按照保證建築物合理壽命年限內正常使用及維護使用者合法權益的原則確定。2000年1月30日國務院發布的《建設工程質量管理條例》，對最低保修期限作出規定，正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（1）基礎設施工程、房屋建築的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

（2）屋麵防水工程，有防水要求的衛生間、房間和外牆麵的防滲漏，為5年；

（3）供熱與供冷係統，為兩個采暖期、供冷期；

（4）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為兩年，其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

2．建築工程質量保修責任

房屋建築工程在保修範圍和保修期限內出現質量缺陷，施工單位應當履行保修義務，並對造成的損失承擔賠償責任。房屋建築工程在保修期限內出現質量缺陷，建設單位或者房屋建築所有人應當向施工單位發出保修通知。施工單位接到保修通知後，應當到現場核查情況，在保修書約定的時間內予以保修。發生涉及結構安全或者嚴重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位接到保修通知後，應當立即到達現場搶修。發生涉及結構安全的質量缺陷，建設單位或者房屋建築所有人應當立即向當地建設行政主管部門報告，采取安全防範措施，由原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出保修方案，由施工單位實施保修，原工程質量監督機構負責監督。保修完成後，由建設單位或者房屋建築所有人組織驗收，涉及結構安全的，應當報當地建設行政主管部門備案。施工單位不按工程質量保修書約定保修的，建設單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔相應責任。

保修費用由質量缺陷的責任方承擔，具體規定如下：

（1）因施工單位未按國家有關規範、標準和設計要求施工而造成的質量缺陷，由施工單位負責返修並承擔經濟責任。

（2）因設計原因造成的質量缺陷，由設計單位承擔經濟責任，由施工單位負責維修。其費用按有關規定通過建設單位向設計單位索賠，不足部分由建設單位負責。

（3）因建築材料、構配件和設備質量不合格引起的質量缺陷，屬於施工單位采購的或經其驗收同意的，由施工單位承擔經濟責任，屬於建設單位采購的，由建設單位承擔經濟責任。

（4）因使用單位使用不當造成的質量問題，由使用單位自行負責。

（5）因地震、洪水、台風等不可抗力造成的質量問題，施工單位、設計單位不承擔經濟責任。

在保修期內，因房屋建築工程質量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三方人身、財產損害的，房屋所有人、使用人或第三方可以向建設單位提出賠償要求，建設單位向造成房屋建築工程質量缺陷的責任方追償。因保修不及時造成新的人身、財產損害，由造成拖延的責任方承擔賠償責任。

第七節　法律責任

一、建築法律責任

法律責任，是指當事人由於違反法律規定的義務而應承擔的法律後果。一般將法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任三種。民事責任是指民事違法行為人沒有按照法律規定履行自己的義務所應承擔的法律後果；行政責任是指當事人因為實施法律、法規、規章所禁止的行為而引起的行政上必須承擔的法律後果；刑事責任是指因實施犯罪行為而應承擔的國家司法機關依照刑事法律對其犯罪行為及其本人所作的否定性評價和譴責。

《建築法》共有十一條規定了依法追究刑事責任的內容，主要體現在：第六十五條規定詐騙的刑事責任；第六十八條規定索賄、受賄、行賄構成犯罪的追究刑事責任；第六十九條規定降低工程質量標準的刑事責任；第七十一條規定安全事故的刑事責任；第七十二條規定建設單位違反建築工程質量、安全標準，降低工程質量的刑事責任；第七十三條規定建築設計單位質量事故的刑事責任；第七十四條規定施工企業質量事故的刑事責任；第七十七條和第七十九條規定有關主管部門濫用職權或玩忽職守、徇私舞弊的刑事責任；第七十八條規定政府及有關主管部門限定招標單位的刑事責任。

《建築法》共有九條規定了依法承擔民事責任的內容，主要體現在：第六十六條規定轉讓、出借資質證書的民事責任；第六十七條規定轉包、非法分包的民事責任；第六十九條規定降低工程質量標準的民事責任；第七十條規定擅自改變建築主體或者承重結構的民事責任；第七十三條規定建築設計單位不按照建築工程質量、安全標準進行設計的民事責任；第七十四條規定施工企業質量事故的民事責任；第七十五條規定施工企業不履行保修義務的民事責任；第七十九條規定有關主管部門濫用職權或玩忽職守、徇私舞弊的民事責任；第八十條規定建築質量責任的賠償責任。

《建築法》共有三條規定了依法承擔行政責任的內容，主要體現在：第六十八條規定索賄、受賄、行賄構成犯罪的行政責任；第七十七條規定有關主管部門人員濫用職權或玩忽職守、徇私舞弊頒發資質等級證書的行政責任；第七十九條規定有關主管部門的人員濫用職權或玩忽職守、徇私舞弊頒發施工許可證或違法竣工驗收的行政責任。

建築法律責任按照主體分類為建設單位的法律責任；勘察、設計單位的法律責任；監理單位的法律責任；施工單位的法律責任；建設行政主管部門的法律責任及其他責任。

二、建設單位的法律責任

1．違反建築許可製度的法律責任

《建築法》規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。《建設工程質量管理條例》規定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款1%以上2%以下的罰款。

2．違反建築發包製度的法律責任

《建築法》規定，發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的，責令改正，處以罰款。《建設工程質量管理條例》規定，建設單位將建設工程發包給不具有相應資質等級的勘察、設計、施工單位或者委托給不具有相應資質等級的工程監理單位的，責令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款。

《建築法》規定，將建築工程肢解發包的，責令改正，處以罰款。《建設工程質量管理條例》規定，建設單位將建設工程肢解發包的，責令改正，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，並可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

《建築法》規定，在工程發包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。

3．違反安全生產、質量管理製度的法律責任

《建築法》規定，建築設計單位或者建築施工企業違反建築工程質量、安全標準，降低工程質量的，責令改正，可以處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《建築法》規定，涉及建築主體或者承重結構變動的裝修工程擅自施工的，責令改正，可以處以罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，涉及建築主體或者承重結構變動的裝修工程，沒有設計方案擅自施工的，責令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款；房屋建築使用者在裝修過程中擅自變動房屋建築主體和承重結構的，責令改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任。

《建設工程質量管理條例》規定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款：

（1）迫使承包方以低於成本的價格競標的；

（2）任意壓縮合理工期的；

（3）明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強製性標準，降低工程質量的；

（4）施工圖設計文件未經審查或者審查不合格，擅自施工的；

（5）建設項目必須實行工程監理而未實行工程監理的；

（6）未按照國家規定辦理工程質量監督手續的；

（7）明示或者暗示施工單位使用不合格的建築材料、建築構配件和設備的；

（8）未按照國家規定將竣工驗收報告、有關認可文件或者準許使用文件報送備案的。

《建設工程質量管理條例》規定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任：

（1）未組織竣工驗收，擅自交付使用的；

（2）驗收不合格，擅自交付使用的；

（3）對不合格的建設工程按照合格工程驗收的；

（4）違反《建設工程質量管理條例》規定，建設工程竣工驗收後，建設單位未向建設行政主管部門或者其他有關部門移交建設項目檔案的，責令改正，處1萬元以上10萬以下的罰款。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，建設單位未提供建設工程安全生產作業環境及安全施工措施所需費用的，責令限期改正；逾期未改正的，責令該建設工程停止施工。建設單位未將保證安全施工的措施或者拆除工程的有關資料報送有關部門備案的，責令限期改正，給予警告。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，建設單位有下列行為之一的，責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任：

（1）對勘察、設計、施工、工程監理等單位提出不符合安全生產法律、法規和強製性標準規定的要求的；

（2）要求施工單位壓縮合同約定的工期的；

（3）將拆除工程發包給不具有相應資質等級的施工單位的。

三、勘察、設計單位的法律責任

1．違反資質管理製度的法律責任

《建築法》規定，超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，並處罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，勘察、設計單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費1倍以上2倍以下的罰款，情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，依照本條規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書，依照本條規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處以合同約定的勘察費、設計費1倍以上2倍以下的罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

2．違法轉包、分包的法律責任

《建設工程質量管理條例》規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費25%以上50%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

3．違反安全生產、質量管理製度的法律責任

《建築法》規定，建築設計單位不按照建築工程質量、安全標準進行設計的，責令改正，處以罰款；造成工程質量事故的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書，沒收違法所得，並處罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，有下列行為之一的，責令改正，處10萬元以上30萬元以下的罰款：

（1）勘察單位未按照工程建設強製性標準進行勘察的；

（2）設計單位未根據勘察成果文件進行工程設計的；

（3）設計單位指定建築材料、建築構配件的生產廠、供應單位的；

（4）設計單位未按照工程建設強製性標準進行設計的。

造成工程質量事故的，責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；造成損失的，依法承擔賠償責任。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，勘察單位、設計單位有下列行為之一的，責令限期改正，處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級，直至吊銷資質證書；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任：

（1）未按照法律、法規和工程建設強製性標準進行勘察、設計的；

（2）采用新結構、新材料、新工藝的建設工程和特殊結構的建設工程，設計單位未在設計中提出保障施工作業人員安全和預防生產安全事故的措施建議的。

四、施工單位的法律責任

1．違反資質管理製度的法律責任

《建築法》規定，超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；未取得資質證書承攬工程的，予以取締，並處罰款；有違法所得的，予以沒收；以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，施工單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，依照本條規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書，依照本條規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

《建築法》規定，建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《建設工程質量管理條例》規定，施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

2．違法轉包、分包的法律責任

《建築法》規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位違反有關規定，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。《建設工程質量管理條例》規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

3．違反安全生產、質量管理製度的法律責任

《建築法》規定，建築施工企業在施工中偷工減料的，使用不合格的建築材料、建築構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的，責令改正，處以罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書；造成建築工程質量不符合規定質量標準的，負責返工、修理，並賠償因此造成的損失；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建築材料、建築構配件和設備的，或者有不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工等其他行為的，責令改正，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；造成建設工程質量不符合規定的質量標準的，負責返工、修理，並賠償因此造成的損失；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書。施工單位未對建築材料、建築構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，或者未對涉及結構安全的試塊、試件及有關材料取樣檢測的，責令改正，處10萬元以上20萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書；造成損失的，依法承擔賠償責任。

《建築法》規定，對建築安全事故隱患不采取措施予以消除的，責令改正，可以處以罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。建築施工企業的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，發生重大工程質量事故隱瞞不報、謊報或者拖延報告期限的，對直接責任人員依法給予行政處分。

《建築法》規定，施工單位與監理單位或建設單位串通、弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《建築法》規定，建築施工企業不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，可以處以罰款，並對在保修期內因屋頂、牆麵滲漏、開裂等質量缺陷造成的損失，承擔賠償責任。

《建設工程質量管理條例》規定，施工單位不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，處10萬元以上20萬元以下的罰款，並對在保修期內因質量缺陷造成的損失承擔賠償責任。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，施工單位有下列行為之一的，責令限期改正；逾期未改正的，責令停業整頓，依照《中華人民共和國安全生產法》的有關規定處以罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任：

（1）未設立安全生產管理機構、配備專職安全生產管理人員或者分部分項工程施工時無專職安全生產管理人員現場監督的；

（2）施工單位的主要負責人、項目負責人、專職安全生產管理人員、作業人員或者特種作業人員，未經安全教育培訓或者經考核不合格即從事相關工作的；

（3）未在施工現場的危險部位設置明顯的安全警示標誌，或者未按照國家有關規定在施工現場設置消防通道、消防水源，配備消防設施和滅火器材的；

（4）未向作業人員提供安全防護用具和安全防護服裝的；

（5）未按照規定在施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施驗收合格後登記的；

（6）使用國家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工藝、設備、材料的。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，施工單位挪用列入建設工程概算的安全生產作業環境及安全施工措施所需費用的，責令限期改正，處以挪用費用20%以上50%以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，施工單位有下列行為之一的，責令限期改正；逾期未改正的，責令停業整頓，並處5萬元以上10萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任：

（1）施工前未對有關安全施工的技術要求作出詳細說明的；

（2）未根據不同施工階段和周圍環境及季節、氣候的變化，在施工現場采取相應的安全施工措施，或者在城市市區內的建設工程的施工現場未實行封閉圍擋的；

（3）在尚未竣工的建築物內設置員工集體宿舍的；

（4）施工現場臨時搭建的建築物不符合安全使用要求的；

（5）未對因建設工程施工可能造成損害的毗鄰建築物、構築物和地下管線等采取專項防護措施的。

施工單位有以上規定（4）、（5）兩項行為，造成損失的，依法承擔賠償責任。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，施工單位有下列行為之一的，責令限期改正；逾期未改正的，責令停業整頓，並處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節嚴重的，降低資質等級，直至吊銷資質證書；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任：

（1）安全防護用具、機械設備、施工機具及配件在進入施工現場前未經查驗或者查驗不合格即投入使用的；

（2）使用未經驗收或者驗收不合格的施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施的；

（3）委托不具有相應資質的單位承擔施工現場安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施的；

（4）在施工組織設計中未編製安全技術措施、施工現場臨時用電方案或者專項施工方案的。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，施工單位的主要負責人、項目負責人未履行安全生產管理職責的，責令限期改正；逾期未改正的，責令施工單位停業整頓；造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴重後果，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。作業人員不服管理、違反規章製度和操作規程冒險作業造成重大傷亡事故或者其他嚴重後果，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。施工單位的主要負責人、項目負責人有前款違法行為，尚不夠刑事處罰的，處2萬元以上20萬元以下的罰款或者按照管理權限給予撤職處分；自刑罰執行完畢或者受處分之日起，5年內不得擔任任何施工單位的主要負責人、項目負責人。

《建設工程安全生產管理條例》規定，施工單位取得資質證書後，降低安全生產條件的，責令限期改正；經整改仍未達到與其資質等級相適應的安全生產條件的，責令停業整頓，降低其資質等級直至吊銷資質證書。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，為建設工程提供機械設備和配件的單位，未按照安全施工的要求配備齊全有效的保險、限位等安全設施和裝置的，責令限期改正，處合同價款1倍以上3倍以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，出租單位出租未經安全性能檢測或者經檢測不合格的機械設備和施工機具及配件的，責令停業整頓，並處5萬元以上10萬元以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施安裝、拆卸單位有下列行為之一的，責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級，直至吊銷資質證書；造成損失的，依法承擔賠償責任：

（1）未編製拆裝方案、製定安全施工措施的；

（2）未由專業技術人員現場監督的；

（3）未出具自檢合格證明、出具虛假證明的；

（4）未向施工單位進行安全使用說明、辦理移交手續的。

施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施安裝、拆卸單位有以上規定的（1）、（3）兩項行為，經有關部門或者單位職工提出後，對事故隱患仍不采取措施，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果，構成犯罪的，對直接責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任。

五、監理單位的法律責任

1．違反資質管理製度的法律責任

《建築法》規定，超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，並處罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，工程監理單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對工程監理單位處合同約定的監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，依照本條規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書，依照本條規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對工程監理單位處合同約定的監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

2．違法轉包、分包的法律責任

《建築法》規定，工程監理單位轉讓監理業務的，責令改正，沒收違法所得，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。《建設工程質量管理條例》規定，工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金25%以上50%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級，情節嚴重的，吊銷資質證書。

3．違反安全生產、質量管理製度的法律責任

《建築法》規定，工程監理單位與建設單位或者建築施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《建設工程質量管理條例》規定，工程監理單位有下列行為之一的，責令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任：

（1）與建設單位或者施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量的；

（2）將不合格的建設工程、建築材料、建築構配件和設備按照合格簽字的。

《建設工程質量管理條例》規定，工程監理單位與被監理工程的施工承包單位及建築材料、建築構配件和設備供應單位有隸屬關係或者其他利害關係承擔該項建設工程的監理業務的，責令改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，工程監理單位有下列行為之一的，責令限期改正；逾期未改正的，責令停業整頓，並處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節嚴重的，降低資質等級，直至吊銷資質證書；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任：

（1）未對施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案進行審查的；

（2）發現安全事故隱患未及時要求施工單位整改或者暫時停止施工的；

（3）施工單位拒不整改或者不停止施工，未及時向有關主管部門報告的；

（4）未依照法律、法規和工程建設強製性標準實施監理的。

六、建設行政主管部門的法律責任

《建築法》規定，對不具備相應資質等級條件的單位頒發該等級資質證書的，由其上級機關責令收回所發的資質證書，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《建築法》規定，政府及其所屬部門的工作人員違反本法規定，限定發包單位將招標發包的工程發包給指定的承包單位的，由上級機關責令改正；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《建築法》規定，負責頒發建築工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建築工程頒發施工許可證的，負責工程質量監督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建築工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收的，由上級機關責令改正，對責任人員給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任；造成損失的，由該部門承擔相應的賠償責任。

《建設工程質量管理條例》規定，違反本條例規定，供水、供電、供氣、公安消防等部門或者單位明示或者暗示建設單位或者施工單位購買其指定的生產供應單位生產的建築材料、建築構配件和設備的，責令改正。

《建設工程安全生產管理條例》規定，違反本條例的規定，縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關行政管理部門的工作人員，有下列行為之一的，給予降級或者撤職的行政處分；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：

（1）對不具備安全生產條件的施工單位頒發資質證書的；

（2）對沒有安全施工措施的建設工程頒發施工許可證的；

（3）發現違法行為不予查處的；

（4）不依法履行監督管理職責的其他行為。

七、其他法律責任

《建築法》規定，在建築物的合理使用壽命內，因建築工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。

《建設工程質量管理條例》規定，注冊建築師、注冊結構工程師、注冊監理工程師等注冊執業人員因過錯造成質量事故的，責令停止執業1年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書，5年以內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。

《建設工程質量管理條例》規定，建設、勘察、設計、施工、工程監理單位的工作人員因調動工作、退休等原因離開該單位後，被發現在該單位工作期間違反國家有關建設工程質量管理規定，造成重大工程質量事故的，仍應當依法追究法律責任。

《建設土程質量管理條例》規定，給予單位罰款處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

《建築法》規定，在工程中行賄的承包單位，可以責令停業，降低資質等級或者吊銷資質證書。行賄人員構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收行賄的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。

《建設工程安全生產管理條例》規定，注冊執業人員未執行法律、法規和工程建設強製性標準的，責令停止執業3個月以上1年以下；情節嚴重的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。

第八節　案例分析

案例一

原告：甲電訊公司

第一被告：丙建築設計院

第二被告：乙建築承包公司

—、基本案情

甲電訊公司因建辦公樓與乙建築承包公司簽訂了工程總承包合同。其後，經甲同意，乙分別與丙建築設計院和丁建築工程公司簽訂了工程勘察設計合同和工程施工合同。勘察設計合同約定由丙對甲的辦公樓及其附屬工程提供設計服務，並按勘察設計合同的約定交付有關的設計文件和資料。施工合同約定由丁根據丙提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據國家有關驗收規定及設計圖紙進行質量驗收。合同簽訂後，丙按時將設計文件和有關資料交付給丁，丁依據設計圖紙進行施工。工程竣工後，甲會同有關質量監督部門對工程進行驗收，發現工程存在嚴重質量問題，是由於設計不符合規範所致。原來丙未對現場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理，給甲帶來了重大損失。丙以與甲沒有合同關係為由拒絕承擔責任，乙又以自己不是設計人為由推卸責任，甲遂以丙為被告向法院起訴。

二、案例審理

法院受理後，追加乙為共同被告，判決乙與丙對工程建設質量問題承擔連帶責任。

三、案例評析

本案中，甲是發包人，乙是總承包人，丙和丁是分包人。《建築法》第二十九條規定：“建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

對工程質量問題，乙作為總承包人應承擔責任，而丙和丁也應該依法分別向發包人甲承擔責任。總承包人以不是自己勘察設計和建築安裝的理由企圖不對發包人承擔責任，以及分包人以與發包人沒有合同關係為由不向發包人承擔責任，都是沒有法律依據的。所以本案判決乙和丙共同承擔連帶責任是正確的。

本案必須說明的是，《建築法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。”本案中乙作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉包他人，雖經發包人同意，但違反法律禁止性規定，其與丙和丁所簽訂的兩個分包合同均是無效合同。建設行政主管部門應依照《建築法》和《建設工程質量管理條例》的有關規定，對其進行行政處罰。

案例二

原告：北京市某物資公司

被告：王某

—、基本案情

1995年10月17日，王某與北京市某物資公司簽訂了拆遷安置居民回遷購房合同書，根據此合同，王某原租住公房屬於拆遷範圍，王某屬於拆遷安置對象，某物資公司對廣外南街回遷樓建設完畢以後，安置王某廣外南街小區53號樓601號3居室樓房1套。合同簽訂後，1998年10月，某物資公司如約將回遷樓建設完畢並交付使用。王某在沒有辦理回遷入住手續的情況下，私自進入廣外南街小區53號樓601號房，在向某物資公司的房屋物業公司繳納了裝修押金1000元後，於1999年3月對該房進行了裝修。裝修過程中，雇用沒有裝修資質的裝修人員對房屋內部結構進行拆改，將多處鋼筋混凝土結構承重牆砸毀，並將結構柱主鋼筋大量截斷。其間，某物資公司曾多次向王某發出停工通知，並委托宣武區房屋安全鑒定站對此房屋進行了鑒定，結論為：房屋牆體被拆改、移位，已對房屋承重結構造成破壞，應恢複原狀。王某對此均未理睬。1999年4月，某物資公司向某區人民法院提起訴訟，要求王某立即搬出強占的房屋，停止毀壞住宅樓主體結構的行為，排除妨礙，消除危險，承擔對所破壞房屋由專業施工單位進行修複的費用47439.04元、鑒定費240元及加固設計費10000元。

二、案件審理

一審法院經審理認為，根據建設部《建築裝飾裝修管理規定》，凡涉及拆改主體結構和明顯加大荷載的，房屋所有人、使用人必須向房屋所在地的房地產行政主管部門提出申請，並由房屋安全鑒定單位對裝飾裝修方案的使用進行審定。經批準後向建設行政主管部門辦理報建手續，領取施工許可證。原有房屋裝飾裝修需要拆改結構的，裝飾裝修設計必須保證房屋的整體性、抗震性和結構安全性，並由有資質的裝飾裝修單位進行施工。北京市《關於加強對城鎮居民住宅裝飾裝修改造管理的通知》規定：“凡居民對住宅進行裝飾、裝修的，不得破壞建築物結構，不得私自拆改各種住宅配套設施。”本案中王某在沒有辦理房屋入住手續的情況下，私自進入房屋，並違反上述規定，未經有關部門批準，在裝修過程中對房屋的主體結構及其他設施進行拆改，經某物資公司多次製止後仍不停止，給整幢房屋造成嚴重安全隱患（訴訟過程中，中國建築科學研究院工程抗震研究所給出了廣外南街小區53號樓加固報告，並提供了加固方案及加固工程造價計算書），應承擔民事責任。關於加固費用，中國建築科學研究院工程抗震研究所是建築業的權威機關，出具的加固報告及費用具有權威性，對所需33746元的加固費用本院予以確認；對於恢複費用，因被告對原告提供的預算費用表示異議，且該費用未經有關部門審核，因此，恢複原狀的費用以恢複後實際支出費用為準，故判決如下：

1．自本判決生效後3日內，被告王某將本區廣外南街小區53號樓601號住房騰空，交原告某物資公司；

2．自本判決生效後3日內，被告王某給付原告某物資公司對本區廣外南街小區53號樓601號住房的鑒定費240元、加固設計費10000元、加固費33746元，並由原告某物資公司負責加固施工；

3．自加固工程完成後30日內，由被告王某負責對拆改的本區廣外南街小區53號樓601號住房門廳隔斷牆恢複原狀。

三、案例評析

本案發生在《建築法》和《建設工程質量管理條例》頒布實施之前。審理法院參照部門規章《建築裝飾裝修管理規定》（建設部令第46號）對其進行了判決。

《建築法》第四十九條規定：“涉及建築主體和承重結構變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具有相應資質條件的設計單位提出設計方案；沒有設計方案的，不得施工。”

《建築法》第七十條規定：“違反本法規定，涉及建築主體或者承重結構變動的裝修工程擅自施工的，責令改正，處以罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

《建設工程質量管理條例》第十五條規定：“涉及建築主體和承重結構變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出設計方案；沒有設計方案的，不得施工。房屋建築使用者在裝修過程中，不得擅自變動房屋建築主體和承重結構。”

《建設工程質量管理條例》第六十九條規定：“違反本條例規定，涉及建築主體或者承重結構變動的裝修工程，沒有設計方案擅自施工的，責令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款；房屋建築使用者在裝修過程中擅自變動房屋建築主體和承重結構的，責令改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款。有前款所列行為，造成損失的，依法承擔賠償責任。”

根據上述法律規定，在房屋建築裝飾裝修過程中，不論是建設單位還是房屋建築使用者都必須嚴格遵守法律強製性規定。本案中，王某作為房屋建築使用人，擅自變動建築主體和承重結構，是嚴重的違法行為，不僅要依法承擔賠償責任，還應當受到建設行政管理部門的行政處罰。

思考題

1.《中華人民共和國建築法》的調整對象是什麼？

2．申請領取施工許可的條件和程序是什麼？

3．建築工程招標投標的基本原則是什麼？

4．如何確定建築工程承包合同價款？

5．建築工程監理的範圍是什麼？

6．建築工程監理的民事責任是什麼？

7．簡述建築工程安全生產活動應當遵循的原則。

8．簡述建築工程現場安全生產管理的主要內容。

9．簡述建築工程質量責任製的主要內容。

10．簡述建築工程質量監督管理的主要內容。

11．簡述建築工程竣工驗收的主要內容。

12．分別簡述勘察、設計單位、監理單位、施工單位違法行為應承擔的法律責任。

第五章　工程發承包與招投標法律製度

第一節　建設工程發包製度

一、建設工程發包與承包的概念

建築工程發包與承包是指發包方（建設單位或總承包單位）通過書麵合同委托承包方為其完成某項建築工程任務的全部或部分的交易行為。

建築工程發包，是相對於建築工程承包而言的，是指建設單位（或總承包單位）將勘察、設計、施工等的全部或一部分通過招標或直接發包的方式交付他人完成，並按約定支付相應報酬的行為。

建築工程承包，是指具有從事建築活動法定資格的單位，通過投標或其他方式，承攬並完成建築工程任務，並按約定取得相應報酬的行為。

建築工程的發包與承包，建築市場根據實際需要確立所確定的一種交易規則，並通過《中華人民共和國建築法》和《招標投標法》等法律形式固定下來，強製其實施。

二、建設工程發包方式

建設工程的發包方式主要有兩種：招標發包和直接發包。

1．招標發包

《中華人民共和國建築法》第十九條規定：“建築工程依法實行招標發包，對不適用於招標發包的可以直接發包。”

招標發包是建設單位通過招標確定承包單位的一種發包方式。

招標發包又分為公開招標和邀請招標。建築工程實行公開招標的，發包單位按照法定程序和方式，在具備相應資質條件的投標者中，擇優選定中標單位。建築工程項目由發包方發布信息，凡具備相應資質條件的，符合投標要求的單位，不受地域和部門的限製，都可以申請投標，而發包方就可以在較為廣泛的範圍內，有競爭性的報價中，擇優選擇承包單位，將工程項目委托給信譽較好、技術能力較強、管理水平較高、報價合理的承包單位實施，這是一個好的發包方式，應當從法律上提倡與肯定。