民間姑舅及兩姨子女,法不得為婚。仇家詆訟,或已聘見絕,或既婚複離,甚至兒女成行,有司逼奪。按舊律:尊長卑幼相為已婚有禁。蓋謂母之姊妹與已之身,是為姑舅兩姨,不相與為婚者有禁。蓋謂母之姊妹,與己之身,是為姑舅兩姨,不可以卑幼上匹尊屬。若姑舅兩姨子女,無尊卑之嫌。成周時,王朝相與為婚者,不過齊、宋、陳、杞。故稱異姓大國曰“伯舅”,小國曰“叔舅”。列國齊、宋、魯、秦、晉,亦各自為甥舅之國。後世,晉王、謝,唐崔、盧,潘、楊之睦,朱、陳之好,皆世為婚媾。溫嶠以舅子娶姑女,呂滎公夫人張氏即其母申國夫人姊女。古人如此甚多,願下群臣議,馳其禁。
朱善從民間習俗、傳統和民間婚姻事實等多個角度論述了這條法律的不當和它給民間帶來的困擾和災難,諳熟民間情況的朱元璋也表示同意,但不知為什麼沒有寫入《大明律》和《明會典》,禁婚的法條,仍赫然存在,隻是執行的官員不敢貿然使用此條去禁止民間廣泛存在的表親之間的婚姻。《罪惟錄丨刑法誌》中說:
時翰林待詔朱善以為言,上可行,未經入律,律相沿猶載犯者杖八十。終明之世,疑不敢行律。
寫於明清之際的《罪惟錄》指出整個明代都沒有執行這條法律,民間的嫁娶並沒有遵守這條法律,仍然是自行其是。
5.《大清律》再次修訂《大清律》先是照抄明律,康熙間做了文字修訂,把這條寫得更明確了。
若娶己之姑舅兩姨姊妹者,雖無尊卑之分,尚有緦麻之服,杖八十。並離異。婦女歸宗。財禮入官。
把禁止的理由說得簡潔明確(禮中規定),處理上也說得很堅決——“杖八十,並離異。婦女歸宗,財產人官”。一個平常的婚姻問題,竟帶來如此禍患,它是個可以被歹人利用的條款,以此欺詐他人,由此也可見缺少操作性的法律足以造成社會混亂。
清初各朝的皇帝還是比較勤政的,因此也就注意法律的修訂。從順治期間頒布《大清律》以來,康、雍、乾三朝不斷加以修訂,以求完善,更便於加強對民眾的控製,對其中一些背離民情太遠的也在不斷地進行修改和刪減。關於“姑舅、兩姨”間的婚姻問題,雍正八年0730)修法時發現這條法在民間不易執行,便改定為許可與姑舅兩姨姐妹為婚,但隻是定為“例”;乾隆五年(1740)再次修法,把它定為“條”,正式成了法條。即“其姑舅兩姨姊妹為婚者。聽從民便見《大清會典?事例卷》卷756”。一條爭論和不便執行的法條輾轉了1000餘年,總算有了個正當的結局。
6.古代法律的執行與操作性
有人可能會問,為什麼一條不能執行的法律或被錯誤理解(唐宋時期)或在法律上待了這麼長的時間(整個明代和清初)呢?其原因在於古代社會中一些民事問題采取的是“民不舉,官不究”的形式。當時沒有代表公權力的檢控機構,兼行司法權的政府一般不會主動挑起訴訟,因為儒家的“息訟”思想在社會公論中占主導地位,所謂“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎”,這是地方官員政績的表現,誰會沒事找事。因此,一個正常的地方官誰也不會在這個不能操作的問題上去和民俗較勁。
另外,因為決定當地政事的不僅僅是地方官,還有鄉紳的力量,鄉紳是地方政權的穩定力量。鄉紳更尊重的是習俗而不是法條。《罪惟錄》中“終明之世,疑不敢行律”,為什麼“疑”?就是悖於當時的常理常情;為什麼“不敢”?就是地方還有一種製衡力量,不是地方官員想怎樣做就怎樣做的。
如果符合常理常情,即使不那麼合乎法律,也可以去做。齊如山先生在《中國的科名》中提到進士做知縣與捐班知縣(捐錢買的)差別時說:
問案斷案,當然要依據法律,但進士問案則不十分管他,隻要於道德人情上講的出去,他便作,所謂王道本乎人情者是也。我曾見過鄒岱東問案。其情形如下:有弟兄二人極有錢,分家時有一盤磨,兄弟二人都想得,因此爭鬥起來,打了官司,哥哥想贏官司,乃給縣官送二百吊錢,弟弟為了麵子起見,也送了二百吊,哥哥又多送,弟弟亦多送,每人送了五百吊,老不過堂,遂停頓不送,共送了一千吊。在彼時這個數目便不算小,約合大洋五百元,其實一盤磨也不過幾元錢。鄒公見他們不再多送了,乃預先買了兩盤磨,次日過堂,一上堂便把兄弟二人大為教訓,說你們不該把先人留下的錢這樣胡花。不過這錢你們已經花出來了,也不必拿回去,我也不要你們的。本城的書院正在修理房屋,添置家具,正需要這筆款,就用你們父親的名義捐入書院,這是永遠留名的事情。我給你二人每人買了一盤磨,運回去自用。你家原有之舊磨捐入村中公用,也使一村之人念叨你一家的好處。書院也不白要你們的錢,使他們預備一杯酒,請紳士敬你二人每人一杯,算是給你兄弟取和,從此和和氣氣度日,不得再有爭執。如此辦法,是縣官調和,紳士敬酒,兄弟二人自然有麵子很高興,後來聽說很和氣。村中多得了一盤磨,也很高興。書院裏添了一大筆款,不但紳士高興,連全縣讀書人都很高興……
以上這兩個案子判了之後,人人稱快,傳說多遠,讚揚多年,到目下已經六十多年了,而我還記得,足見他感人至深。但是請問這合乎法律麼?然而進士就肯這樣做,他也敢這樣做,上司知道了,也隻有讚揚,他無話可說。
齊先生這個例子說明了古代官員遇到民事糾紛主要根據儒家的思想觀念,以及當地風俗人情來處理,不更多地考慮法律。官吏清廉,思想通明,又是處在宗法社會的環境裏,這種半調解、半審斷的方式當然會得到上下一致的好評。因此古代法律中有些民事條款沒有操作性,也沒關係,不執行就可以了。但在法治社會裏,法律絕不可以沒有操作性,否則它不僅是形同虛設,也在損耗著法律的權威性。如果硬去執行沒有操作性的法律,不僅不能合理地調整社會關係,反而會擴大社會矛盾,導致社會的混亂。
當然時代不同了,現在人們有了優生學的知識,在新的婚姻法中禁止姑表、姨表之間的兄弟姐妹通婚是完全必要的,然而不能用今人的想法替代古人。