一、刑始於兵：一個古老的傳說
中國古代的法律是怎樣產生的這個問題，到目前為止，仍然沒有一個肯定的回答。中國也和世界上的其他民族一樣，經過了漫長的沒有階級、沒有國家、沒有法律的氏族社會。氏族內部的傳統習慣，是氏族成員公認的調整人們行為的規範和準則。當時既沒有法律，也沒有法律的觀念。古書中關於上古時候“不為刑辟”、“無製令而民從”的記載，正是這種氏族社會傳統的反映。法律和國家一樣，是社會發展到一定階段的產物。中國古代法律在產生的方式上，與戰爭有著密切的聯係，因而古人就有了刑始於兵的傳說，即刑法為主的法律是在戰爭中產生的。在由氏族社會過渡到階級社會前後的一段時間內，在中國的中原地區，傳說曾發生了一係列規模較大的戰爭，如共工部與蚩尤部落之間的戰爭、黃帝部落與蚩尤部落之間的戰爭、黃帝部落與炎帝部落之間的戰爭等等；在部落與部落聯盟內部，為了爭奪首領的地位，也爆發了激烈的戰爭。為了取得戰爭的勝利，就必須有約束軍隊的強製措施，於是便出現了具有刑法性質的軍律。同時，隨著戰爭規模的擴大，俘獲的俘虜的數目也大量增加，對這些俘虜也不再按過去的習慣予以全部處死，而是將他們淪為奴隸，進行剝削和奴役，這又需要有作為暴力手段的刑法加以管束和鎮壓。這樣便產生了最早的刑法。此外，為了保證戰爭取得勝利，需要加強部落首領的權威；而戰爭的勝利，又反過來使部落首領的權威得到進一步的加強，部落首領對部落的管理也已不再單純依靠過去的習慣，而是采取了一係列的強製措施，以及負責行使這些強製措施的專職機構和人員。這樣便產生了處理部落內部事務的法律和執行這些法律的法官，這些法官原先大都是軍隊中的軍官，從法官的“士”、“士師”、“司寇”等等名稱中，都可以看到這一點。在氏族社會向階級社會過渡的過程中，在國家逐步形成的過程中，頻繁的戰爭對法律的形成和發展起了重要的促進作用。從某種意義上說，這也決定了中國古代法律以刑法為主、以君主獨裁為核心的發展方向。
二、古代法律起源之謎
中國古代的法律是什麼時候產生的對於這個問題，目前尚沒有一致的、肯定的說法。古人認為，中國最早的法律是由皋陶ｇāｏｙáｏ，音高搖製定的。據說皋陶是中國古代的堯舜時期的法官。在《尚書皋陶謨》一篇中，就記載了他向舜提出的許多建議，例如他主張任人惟賢，領導人要摒棄私欲，謹慎處理的政務，百官要各稱其職等等。據說他還製定了最早的刑法，那就是所謂的“皋陶之刑”。其中規定：凡是犯有貪贓枉法、搶劫殺人等罪行，以及做了壞事還要自我標榜的人，統統都要處以死刑。傳說禹繼承首領的位置後，曾打算把首領的位置再傳給皋陶，隻是因為皋陶比禹去世得早，所以才沒有實現。因此，後人認為，皋陶是中國曆史上第一位大法官，是法官的始祖。後世的監獄裏甚至還將皋陶尊奉為獄神。當然，所有這些，都不過是後人的傳說而已，因為法律是在社會發展過程中逐步產生的，決不是一個人在一朝一夕之間創造或製定的。不過，從“皋陶作刑”的傳說中，我們也可以了解到這樣一個事實，那就是中國古代的法律，在第一個奴隸製王朝——夏朝建立之前，就已經逐步產生了。根據《尚書》等史籍的記載，在舜擔任首領的時候，就已經有了製裁部族內部犯罪行為的法律，不過這種法律並不是以懲戒為主，而是以教育為主。對於輕微的過錯，用鞭刑和撲刑進行懲罰，使受罰者知錯改過；一般人犯了錯，可以用錢來贖罪。如果是偶然犯罪，可以予以赦免，但如果不知悔改，就要給予嚴厲的懲罰。從這些記載中，我們可以看出：部落的習慣已經在性質上發生了變化，開始向法律轉變了。在這一時期，最早的法律已經逐步產生了。