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第二節北洋政府時期的刑事法律製度
一、北洋政府的建立
南京臨時政府後期，其對內所麵臨的局勢，就是孫中山領導的革命軍與袁世凱的清軍處於緊張的對峙狀態。
當時，清朝政權雖已被推翻，但是，清帝並沒有退位，可以說南京臨時政府的成立並沒有得到國際上的認可。建國伊始，政權易位的嚴峻現實就已清晰地表現出來。南京臨時政府本身就是由革命派、立憲派和舊官僚組成的。這種政府，從某一層麵上講，已失去賴以生存的社會基礎，臨時政府內的立憲派極力反對臨時政權，其政治主張又無法得到社會的支持，使得南京臨時政府已無力與統率殘餘清軍的袁世凱相抗衡。袁世凱乘機利用手中的武裝力量，一方麵以逼迫清帝退位為條件，迫使孫中山辭去臨時大總統的職務，而由他取而代之，另一方麵，又以南方革命軍勢力凶猛為借口，威嚇已入絕境的清帝宣布“遜位”。對於袁世凱所玩弄的手段，南京臨時政府的領導集團並未認識清楚，仍然幻想以“議和”求“共和”。1912年1月25日，資產階級革命派提出了維護資產階級統治地位的根本大法的草案——《大中華民國臨時約法》(以下簡稱《臨時約法》)。參議院成立後，首先將《臨時約法草案》列入議事日程，2月7日下午召開會議，審議《臨時約法》。直至3月8日先後完成了審議、修改、討論和三讀通過的立法程序，3月11日由孫中山簽署公布，定名為《中華民國臨時約法》，而3月10日袁世凱就在北京就任了臨時大總統，中華民國至此進入北洋政府統治時期。
二、北洋政府的刑事法律製度
北洋政府時期刑事法律製度的特點在於對清末法律的援用與刪修。
1912年3月10日，政府以大總統令的形式明令全國：“現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行法律及《新刑律》除與民國國體相抵觸各條，應失效力外，餘均暫行援用，以資遵守此令。”據此，確認了《新刑律》的有效部分為這一時期所遵循的刑事法律。這一確認，無疑意味著中華民國刑事法律製度的開端。
那麼，這種大總統令為什麼就具有法律效力而使《新刑律》成為民國刑事法律製度之開端呢？
我們先從大總統令的內容來看，明令的內容，明確地確定了《新刑律》為民國刑事法規的依據，在明令的末尾寫道：“餘均暫行援用，以資遵守”，顯然是為全國所遵守。其次，我們還可以從參議院1912年4月的《參議院議決暫時適用前清之法律谘請政府查照辦理文》中得到證實，參議院以追加授權的方式，使大總統的明令具有合法性。
本院於四月初三開會決議，僉以現在國體既更，所有前清之各種法規，已歸無效。但中華民國之法律，未能倉猝一時規定頒行。而當此新舊遞嬗之交，又不可不設補救之法，以為臨時適用之資。此次政府交議當新法律未經規定、頒行之前，暫酌用舊有法律，自屬可行。所有前清時規定之《法院編製法》、《商律》、《違警律》及宣統三年頒布之《新刑律》、《刑事民事訴訟律草案》，並先後頒布之《禁煙條例》、《國籍條例》等，除與民主國體抵觸之處，應行廢止外，其餘均準暫時適用。惟《民律草案》，前清時並未宣布，無從援用，嗣後凡有關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理，惟一麵仍須由政府飭下法製局，將各種法律中與民主國體抵觸各條，簽主(注)或簽改後，交由本院議決公布施行。轉引自謝振民編著：《中華民國立法史》，正中書局，1937年1月版，第59頁。
因此，我們說臨時大總統令是法律頒布的程序，它與前麵提及的《禁止體罰文》是有本質上的區別的，所以我認為《大清新刑律》的援用是民國刑事法律製度的創建的開端。
值得一提的是，《暫時援用前清法律及新刑律令》是孫中山還是袁世凱發布的，這是目前頗有爭議的問題。一種觀點認為此令為孫中山在權力移交時發布的，另一種觀點認為它是袁世凱在就任時頒布的。而孫中山的辭職，袁世凱的就任，大總統令的發布都是在同一天，即1912年3月10日，究竟是孫中山為了限製袁世凱改變共和而頒布，還是袁世凱為了表示讚同共和而頒布，兩種主張，各有理論依據，我認為此令為袁世凱所發更為可信。
我們前麵提到過，早在民國建立伊始，資產階級革命派就感到了權力移交的可能性的存在，工作的重點則始終在《臨時約法》的製定上，從《湘都督電請大總統頒布湖南刑法文》中，我們也了解到頒布一全國共同遵行的法律已迫在眉睫。南北議和，曾被革命黨人認為是維持共和的途徑，為了防止袁世凱假議和，能夠確立共和體製的並不是刑事法律的援用，更關鍵的是《臨時約法》的頒布。而這樣一部重要的根本性的大法，尚是在3月11日，由孫中山頒布的，這樣的一個總統令又怎能是在《臨時約法》頒布前以大總統令的形式令全國援用執行呢？而從袁世凱方麵來看，無論其是否真正讚成共和，他都必須以維護這一體製作為獲取大總統的條件，否則的話，資產階級革命派無論如何也不會將政權交由他來掌管，而怎麼作出讚成共和的表示呢？去製定一部類似乎臨時約法性質的根本性大法，他當時的地位並不具備這樣的條件，於是在就任時，以宣布大總統令的形式，來確認具有資本主義性質的《新刑律》是唯一的捷徑，這一大總統令的頒布而又恰好得到了資產階級革命派和社會各界的承認和默許，從一定意義上說，這是袁世凱為顯示維護資產階級共和政體而擺出的姿態。
其次，我們仍然可以得到史料的證實。1912年4月的《參議院議決暫時適用前清之法律谘清政府查照辦理文》中指出：“僉以現在國體既更，所有前清之各種法規，已歸無效，但中華民國之法律，未能倉猝一時規定頒行，而當此新舊遞嬗之交，又不可不設補救之法，以為臨時適用之資。此次政府交議當新法律未經規定頒行之前，暫酌用舊有法律，自屬可行。”這一議決文無疑是對袁世凱關於前清法律適用的大總統令的法律程序上的追加認可。總之，這一事實可以由1912年4月北京政府《臨時公報》得以證實。
那麼，如何評價這一“援用”呢？目前國內學術界大都認為它是界定中華民國刑事法律製度半封建、半殖民地性質的理論依據。對這一界定的科學性，我個人隻能將其作為學術探討中一種學說而予以保留。我認為，以援用《大清新刑律》而將民國的刑事法律認定為半封建、半殖民地性質的簡單做法，是極不科學和不公正的。