基本權利就其性質和功能而言，是對國家公權力機關施加限製和約束的一種基礎性的、不同於法律權利的權利。如果承認憲法文本中基本權利結構的開放性，認為沒有為憲法所載明的權利也可以是基本權利的話，必將造成對國家公權機關的過當壓製，最終在基本權利泛化的浪漫主義情懷中危及國家公權機關對社會的統製能力。因此，在承認憲法文本中基本權利結構之開放性的同時，必須進而界定創製憲法外“基本權利”的主體，以及其創製“基本權利”的程序，從而實現兩者之間較為妥當的平衡與銜接。
就憲法外“基本權利”的創製主體而言，世界各國的做法表現得不甚一致。在以美國為代表的英美法係國家，憲法外“基本權利”主要是由聯邦最高法院在司法審查實踐中創製出來的。1803年“馬伯裏訴麥迪遜”案件之後，美國聯邦最高法院取得了審查國會製定的法律、政府製定的行政命令是否合乎憲法的權力。聯邦最高法院運用該項權力，在司法審查的實踐中，創造出許多憲法文本中沒有規定的“基本權利”，例如隱私權、婚姻自由權、州際旅行權、生育權等。在最高法院的判例推動之下，這些權利逐步取得了“基本權利”的地位，從而使美國憲法中所規定的基本權利實現了內容上的結構性擴充，聯邦最高法院也因此而合乎邏輯地取得了創製憲法外“基本權利”的合法地位。筆者認為，該種地位的獲得，主要有兩個方麵的原因：其一，三權分立製度。在該種製度之下，聯邦最高法院作為行使國家審判權的機關，具有崇高的憲法地位，足以抗衡國會和政府，它對憲法所作的“闡釋”和“挖掘”具有得以存在並獲得人們認可的製度基礎；其二，判例法製度。美國的司法審查製度是建立在對具體個案的審查基礎之上的，它所作的裁決如果沒有一種製度性的一體化規則，憲法外“基本權利”是很難形成的。判例法製度解決了這個難題。依據該種製度，聯邦最高法院所作的關涉憲法問題的裁決，對下級法院審理類同案件，具有規則的意義。如此一來，聯邦最高法院針對個案所創製的“基本權利”就具有了一般的效力。與美國相比，歐洲大陸法係國家的曆史傳統、政治架構完全不同，盡管它們也奉行權力分立的政治理念，但是普通法院不具有像美國那樣的崇高地位，甚至在曆史上一度被看做是國王及專製政府的幫凶。立基於此，歐洲國家在經曆了早期美國型違憲審查製度的移植嚐試之後，轉而設置了專門機關型違憲審查製度，由專門設立的憲法委員會或者憲法法院行使違憲審查權。從理論上來講，憲法法院或者憲法委員會具有崇高的憲法地位，具有宣誓憲法內涵、創製憲法外“基本權利”的製度基礎，但是，由於歐洲國家在法律文化傳統方麵不同於美國，判例法基礎不存在，因此憲法外“基本權利”的創製缺乏文化傳統機製上的協調。
第二次世界大戰結束以後，這種狀況逐步被打破，一方麵，判例法和製定法開始出現了一定程度的合流化傾向，另一方麵，在該種轉變了的法律文化背景之下，憲法裁判領域也開始出現了憲法判例，甚至，該種判例在一些國家，如德國，還被賦予一般的效力，具有拘束所有國家公權機關的功能。這樣一來，憲法法院也就因此而合乎邏輯地具備了創製憲法外“基本權利”的資格。與西方國家相比，中國在憲法外“基本權利”的創製方麵卻顯得有些乏善可陳，沒有取得實質性的進展，國人對基本權利的理解依然傾向於從憲法文本中尋找進行正當性論說的依據，憲法文本之外的“權利”很難獲得“基本權利”的地位，普通法院也不具有類同於西方國家那樣的創製憲法外“基本權利”的主體地位。之所以存在這種迥然相異於西方國家的情形，無外乎以下幾點原因：第一，我國行使違憲審查權的國家機關是全國人大及其常委會，由其審查判斷自己製定的法律是否合乎憲法並進而合乎邏輯地推導出憲法外的“基本權利”，在邏輯上無法成立；第二，中國實行的是人大主導的政治體製，普通法院所處的憲法地位與全國人大及其常委會有著本質上的不同，它客觀上不可能擔當起違憲審查的職責並在行使該職權的時候進行憲法外“基本權利”的推導；第三，我國的法律文化傳統更接近大陸法係國家，不具有判例法的傳統，而且，兩大法係的合流化傾向表現得也不是非常明顯，難以在違憲審查的過程中形成類同於西方國家那樣的判例規則；第四，我國的憲法是在第二次世界大戰結束以後方才出現的，這種曆史背景以及附著於憲法文本之上的意識形態必然會在憲法的文本內容中烙下印記。基本權利更傾向於被看做是人們通過鬥爭得來的，而不被看做是對人權的宣誓和滿足。立基於此，普通法院很難取得類同於西方國家那樣的創製憲法外“基本權利”的地位。