在基本權利與私法權利的關係方麵，縈繞在人們腦海中的一個思維症結往往是：早在古羅馬時期，私法權利就已經出現。與之相比，基本權利卻要晚得多。以基本權利作為私法權利的根據顯得有些牽強，將其結構性地翻轉過來似乎更符合兩者關係的實際。該種觀念涉及對權利概念的本源性理解。此處筆者擬對權利的生成路徑作一縱向的梳理，以消除基於對“權利”詞源的誤解而產生的“私法權利先於基本權利”觀念，進而為下文意圖表達的“私法權利以基本權利為依據”的立場做好相應的鋪墊。
“權利”是近現代法律中使用頻度非常高的一個概念，但是對這一概念的高頻度使用所造成的結果卻是為人始料未及的：不僅那些經常揮舞“權利”旗幟、以其為價值訴求或者護身法衣的人往往無法精確地說出“權利”一詞的確切涵義，甚至那些以理論法學為職業依歸的學者們也往往無法對其作出在邏輯上自洽的闡釋，以至於有人認為，給權利下一個“正規的定義”是不可能的，應該把權利看作一個“簡單的、不可定義、不可分析的原初概念”。（Joel Feinberg：“The Nature and Values of Rights”，Journal of Value Inquiry，4（1970），pp.243-244.）康德曾經指出，問一位法學家什麼是權利就像問一位邏輯學家什麼是真理那樣會讓他感到為難。他們的應對辦法往往是：不正麵解答問者提出來的那個普遍性的問題，而僅僅指出某個國家在某個時期的法律認為唯一正確的東西是什麼。（康德：《法的形而上學原理》，商務印書館1991年版，第39頁。）盡管如此，由於“權利”在政治法律製度中所處的基礎性地位，對其內涵進行理論上的界定是無法回避的。近現代以來，人們一直試圖從理論層麵對其作出界定，但是，正如它在實踐層麵呈現出來的多元麵向一樣，人們對它的學理層麵的理解也顯得不甚相同。1998年，國內有學者在其論著中（張文顯：《法學基本範疇研究》，中國政法大學出版社1998年版，第74—80頁。）介紹了關涉權利本質的幾種代表性學說，即：資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規範說、選擇說。這些學說固然有助於人們從不同角度來分析權利的本質，但是，由於“權利”一詞本身在內涵上的不確定性及多元性，上述無論哪一種學說都難以對權利的本質進行全麵的解說，從而使幾乎每一位學者所提出的權利概念從其產生之初就遭到其他學者的質疑和撻伐。麵對權利解釋中存在的難題，美國學者霍菲爾德提出用新的方法來闡釋權利的內涵。他認為研究權利的最好方法是對相互關聯和相互對立的概念進行邏輯分析，即分析權利的相關要素，以此獲得對權利問題的明確理解、透徹陳述和真正解決。（參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第146—147頁。）
霍菲爾德認為，“權利”一詞包含四個方麵的意思，即“要求”、“自由”、“權力”、“豁免”等，每一個主體都是在這四種情形下享有權利的。霍菲爾德提出的闡釋權利的新思路後來傳入中國，國內法理學界一部分學者接受了霍氏的觀點，並進而對其進行了拓展。早在1989年，國內就有學者嚐試用霍氏提出的要素分析法來解釋“權利”的內涵。該學者將權利的要素概括為個體自主地位、利益、自由、權力四大要素，以此為基礎，認為法律權利就是國家對個體根據自己的意誌謀求自身利益的自由活動的認可與限製，其目的是確保一定社會政治經濟條件下的個體自主地位的實現。（葛洪義：“論法律權利的概念”，載《法律科學》1989年第1期。）1992年，有學者將要素分析法引入對人權概念的分析，將權利的成立要件概括為五個要素，即利益、主張、資格、權能、自由，並進而指出，以上述五個要素中的任何一個要素為原點，以其他要素為內容，給權利下一個定位，都不算錯，關鍵是要看你強調權利屬性的哪個方麵。（夏勇：《人權概念的起源》，中國政法大學出版社1992年版，第42頁。）此後，要素分析法成為國內法理學界詮釋權利的基礎性方法。1993年，有學者將權利的要素歸納為自由意誌、利益、行為自由三個要素，以此為基礎，認為權利是由自由意誌支配的、以某種利益為目的的一定的行為自由。（參見程燎原、王人博：《贏得神聖——權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版。）1995年，有學者將權利的要素概括為行為、利益、國家認可與保障等。以此為基礎，認為權利是國家法律認可並予保障的，體現自我利益、集體利益或國家利益的自主行為。（舒國瀅：“權利的法哲學思考”，載《政法論壇》1995年第3期。）同年，有學者將權利的要素概括為主體的實體要素、主體的形式要素、社會的實體要素、社會的形式要素。以此為基礎，認為權利是主體為追求或維護利益而進行行為選擇並因社會承認正當而受法律和國家承認並保護的行為自由。（北嶽：“法律權利的定義”，載《法學研究》1995年第3期。）1999年，有學者將權利的要素概括為利益、行為自由、意誌等。以此為基礎，認為權利是人們為滿足一定的需要，獲求一定的利益而采取一定行為的資格和可能性。（呂世倫、文正邦：《法哲學論》，中國人民大學出版社1999年版，第544、545頁。）總覽學界關於“權利”要素的理解和定位，可以發現，盡管各自的表述不盡相同，但是在權利的要素方麵卻也存在一些共性的理解，其中，個體對自身利益的主觀認知以及社會乃至製度層麵對該認知的認同對權利而言是至關重要的。
由是觀之，古代社會所存在的“權利”語詞與現今意義上所理解的“權利”具有本質的差別。就中國而言，盡管“權利”一詞在古漢語中就已經存在，但它不是一個可以用來構造法律關係的法學概念。（古漢語中的“權利”多是消極的或貶義的，如《荀子·聲道》所言之：“接之於聲色、權利、忿怒、患險而觀其能無離守也”；再如《荀子·勸學》所言之：“是故權利不能傾也，群眾不能移也，天下不能蕩也”；其他如《鹽鐵論·雜論篇》所言之“或尚仁義，或務權利”等，均是如此。）在大陸法係國家，受拉丁文的影響，早期的“權利”一詞同時兼具“法”的語義，這種現象使人們，尤其是不同法域的人們在理解相關語素的確切內涵時往往產生誤解。對此，英國法學家約翰·奧斯丁（John Austin）曾經指出，拉丁語中的jus、意大利語中的diritto、法語中的droit和德語中的Recht既表示法，又表示權利。這種不精確的詞語使用，時常使最為活躍而又謹慎縝密的思考裹足不前。（〔英〕約翰·奧斯丁：《法理學的範圍》，劉星譯，中國法製出版社2002年版，第309頁。）從直觀層麵來看，這種現象的出現主要是受拉丁文的影響所致，但是，從深層麵來看，這實際上是由於中世紀及其以前的歐洲不存在現代意義上的權利觀念所導致的。與之相比，英美法係國家在相關做法上顯得迥然不同。在英語中，“權利”和“法”使用的是兩個不同的詞彙，即通常所說的“right”和“law”。但是，這種做法實際上是霍布斯以來才開始的事情，在此之前，與歐洲國家一樣，人們在思想觀念中是不存在對自身利益的主觀認知的，根本不可能產生近代意義上的權利觀念，更談不上作為法學範疇的權利製度。因此，要獲致對基本權利與私法權利之關係的本源性理解，必須將思維的觸角回溯至權利範疇縱向發展的始源點，了解權利生成的本來麵向及結構分化的時代背景，以撥除籠罩在基本權利與私法權利關係上的思想迷霧。