四、委托訴訟代理人代理權的取得、變更、解除和消滅
（一）委托訴訟代理人代理權的取得、變更、解除
委托訴訟代理人的代理權是基於委托人的授權而獲得的，因此其代理權的取得、變更、解除取決於委托人的意誌。根據我國《民訴法》第59條、第60條等規定，當事人、法定代理人委托他人代為訴訟的，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書中應載明受托人、委托人的基本情況、委托事項和權限。僑居在國外的中國公民從國外寄交或者托交的授權委托書，必須經中國駐該國的使領館證明；沒有使領館的，由與中國有外交關係的第三國駐該國的使領館證明，再轉由中國駐該第三國使領館證明，或者由當地的愛國華僑團體證明。在訴訟過程中，當事人、法定代理人、訴訟代表人、法定代表人也可以與委托訴訟代理人協商，變更或者解除委托訴訟代理人的代理權，但應及時書麵告知人民法院，並由人民法院通知對方當事人。
（二）委托訴訟代理人代理權的消滅
委托訴訟代理人具有訴訟行為能力、委托事項尚未完成等，是委托訴訟代理人代理權得以存續的基礎。在下列情況下，由於委托代理權存續的基礎發生變化，委托訴訟代理人的代理權將歸於消滅：（1）委托訴訟代理人死亡或喪失了訴訟行為能力；（2）委托人解除了委托或者委托訴訟代理人辭卻了委托；（3）訴訟結束，訴訟代理任務完成；（4）被代理人死亡。
關於被代理人死亡是否屬於委托訴訟代理權消滅的原因，學界有不同認識，認為被代理人死亡後，讓委托訴訟代理權繼續存續不會損害當事人繼承人的利益，而且繼承人如果對原訴訟代理人不滿意，完全可以在訴訟繼續進行時予以變更或解除。本書認為，委托訴訟代理人的代理權是基於其與特定委托人達成的合意和特定委托人的授權而產生的，因此，一旦該特定委托人死亡，則委托訴訟代理人的代理權即失去了存在的基礎。但考慮到委托訴訟代理人的受托事項和任務尚未完成，當事人繼承人如果願意重新授權，則該訴訟代理人應當繼續履行其代理職責。
第四節指定訴訟代理人
一、設立指定訴訟代理人的必要性
指定訴訟代理人是我國《民訴法》（試行）中所規定的一種訴訟代理人。但在修改後的《民訴法》中，刪除了原《民訴法（試行）》第49條關於“沒有法定代理人的，由人民法院指定代理人”的規定。
這一變化，直接導致了我國民事訴訟法學理論界對指定訴訟代理人的存廢之爭。一種意見認為，目前我國已不存在當事人無法定代理人而需要指定訴訟代理人的情況，因為《民訴法》明確規定法定訴訟代理人由監護人擔任，而根據《民法通則》規定，在我國監護人的範圍十分廣泛，幾乎不存在未成年人和精神病人沒有監護人的情況，原來“沒有法定代理人的，由人民法院指定代理人”的規定已經失去了存在的基礎和必要。另一種意見認為，現行《民訴法》未對指定代理人作出規定並不意味著指定代理人製度在實踐中已無存在的必要，實際上訴訟實踐紛繁複雜，需要在法定代理人之外為無訴訟行為能力的當事人指定訴訟代理人的情形時有發生，為適應保護無訴訟行為能力人的特殊需要，不應將指定代理人排除在訴訟代理人之外。
本書認為，是否有必要在法定訴訟代理人之外另設指定訴訟代理人，應當從有利於維護無訴訟行為能力人合法權益的需要來加以考慮，而不應僅限於對法條的簡單注釋。持否定意見者的主要理由是《民法通則》規定的監護人範圍十分廣泛，已不存在當事人無法定代理人而需要指定訴訟代理人的情況。但是，一方麵，司法實踐中，確有需要在法定代理人之外為無訴訟行為能力人指定訴訟代理人的特殊情形。另一方麵，《民法通則》規定的監護人實際上可分為兩大類：一類是與被監護人關係密切的近親屬，另一類則是經有關單位同意、指定或選派的非近親屬。如果說前一類監護人基於與被監護人之間的近親關係，通常會最大限度地積極維護被監護人的合法權益，但後一類由非近親屬擔任的監護人，則難免出現對被監護人的利益采取懈怠、無所謂甚至有意損害的態度，如果訴訟法不加區分地允許後一類擔任與前一類同樣享有幾乎不受限製代理權的法定訴訟代理人，實際上是放任損害的發生。因此，可考慮將後一類非近親屬的“角色”轉為由法院指定的指定訴訟代理人，從而使其代理權由幾乎不受限製回歸到接受法院的監督審查。因此，本書認為，有必要在法定訴訟代理人之外另設指定訴訟代理人，並應適當調整二者的適用情形和任職資格。值得關注的是，江偉教授主持的《民事訴訟法典的修改與完善》課題組完成的《民訴法》修改建議稿（第三稿）中，又新增了關於指定代理人的規定並詳細說明了理由。
二、指定訴訟代理人的概念、適用與選任
所謂指定訴訟代理人，是指在無訴訟行為能力的當事人沒有法定代理人，或者其法定代理人不能行使代理權的情況下，由法院依職權為該當事人指定的訴訟代理人。指定訴訟代理人不同於對法定訴訟代理人的指定，《民訴法》第57條中規定的“法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟”即屬於後者，其本質仍然屬於法定訴訟代理人。
與法定訴訟代理人、委托訴訟代理人相比，指定訴訟代理人的代理權既非源於對被代理人的親權或監護權，也非源於被代理人的授權委托，而是在特殊情況下基於法院的指定而獲得的。指定訴訟代理主要適用於以下情形：一是他人以無訴訟行為能力人為被告提起訴訟，但被訴的無訴訟行為能力人沒有法定代理人，或者雖有法定代理人但不能行使訴訟代理權。二是無訴訟行為能力人為原告，需要以他人為被告提起訴訟，但沒有法定代理人或者雖有法定代理人但不能行使訴訟代理權。法定代理人不能行使訴訟代理權，包括法律上的不能，例如法院宣告停止其親權；以及事實上的不能，例如法定代理人與案件存在利害衝突。
由於指定訴訟代理人往往與被代理人非親非故，為確保其有最大限度維護被代理人合法權益的能力和積極性，對指定訴訟代理人的選任應當特別慎重，一般而言，應當符合以下條件：
1指定訴訟代理人必須具有訴訟行為能力。這是擔任指定訴訟代理人的最基本條件。
2指定訴訟代理人應當具有良好的品行和一定的法律知識與訴訟經驗。為此，選任指定訴訟代理人時，應當優先考慮當事人的親友、律師、社會公益組織或維權團體，如婦聯、消費者協會、工會、法律援助機構等。
3指定訴訟代理人須與該案不存在利害關係，不存在可能損害當事人利益的情形。與當事人存在直接或間接利益衝突的人，不得被指定為訴訟代理人。
4指定訴訟代理人自願同意接受指定，願意為維護被代理人的利益服務。如果對於法院的指定持消極、抵觸態度，則不宜指定為訴訟代理人。
三、指定訴訟代理人的代理權限與訴訟地位
由於指定訴訟代理人是在當事人無訴訟行為能力的情況下，由法院從對被代理人不具有親權或監護權的人員中指定產生的，當事人根本無力對其授權委托予以限製，訴訟活動事實上隻能全部由指定訴訟代理人代為進行，因此，應在禁止其損害被代理人合法權益的前提下，賦予指定訴訟代理人廣泛的代理權限，準許其代理被代理人實施一切訴訟行為，如起訴、應訴，承認、放棄和變更訴訟請求，進行調解或和解，提起反訴、上訴等，以及依法處分被代理人的訴訟權利與實體權利。但是，對於與當事人實體權利聯係緊密、直接影響到當事人實質利益的訴訟行為，包括承認、放棄和變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，應當由法院進行必要的審查和監督，確認其是否合法有效。
指定訴訟代理人與法定訴訟代理人、委托訴訟代理人均屬於訴訟代理人，代理權限界於二者之間，在訴訟中處於相對獨立的其他訴訟參與人的訴訟地位。
四、指定訴訟代理人代理權的取得與消滅
指定訴訟代理人是法院在特殊情況下為了無訴訟行為能力人的利益而指定產生的，因此，其代理權自法院指定時取得。為了明確指定訴訟代理人與被代理人的訴訟代理關係，便利指定訴訟代理人以當事人代理人的身份行使職權和履行職責，應當由指定的法院向指定訴訟代理人出具書麵的訴訟代理人指定書，並通知對方當事人。另外，由於指定訴訟代理中的被代理人是沒有訴訟行為能力的人，法院的指定也依當事人的訴訟地位而有所不同：在該當事人是被告的情況下，受案法院可直接依職權為其選任；在該當事人欲作為原告起訴的情況下，則隻能由有關單位或個人在起訴前提請有管轄權的法院進行指定。
指定訴訟代理是僅在特殊情形下適用的一種訴訟代理，在下列情況下，指定訴訟代理人的代理權即消滅：（1）指定訴訟代理人死亡或喪失了訴訟行為能力；（2）無訴訟行為能力的當事人取得或恢複了訴訟行為能力；（3）無訴訟行為能力的當事人有了法定代理人或其法定代理人已能行使代理權；（4）在訴訟過程中，法院取消指定或指定訴訟代理人辭卻指定；（5）訴訟結束，訴訟代理任務完成；（6）被代理人死亡。
［示範案例］
2007年8月2日下午，劉歡（1975年5月8日出生）在經過紅旗村村民吳剛家樓下時，吳剛的女兒吳小蘭（1989年9月18日出生，高三學生）突然從樓上扔下來一包垃圾，正巧砸在劉歡的頭上，導致劉歡受傷並住院治療6天。2007年8月10日，劉歡委托了表弟張明（授權委托書上僅寫明“全權代理”）向法院提起訴訟，要求被告吳小蘭賠償醫藥費、誤工費等損失共計4158元。2007年9月15日上午，法院進行了開庭審理，但由於張明在法庭上大聲吵鬧且不聽勸阻，法院被迫停止庭審，並決定對張明的行為處以500元罰款。9月20日上午，法院進行了第二次開庭審理並進行調解。
根據上述案情，請回答下列問題：
12007年9月15日法院開庭審理時，吳剛處於何種訴訟地位？
2劉歡是否可以不出庭參加訴訟？
3法院於9月20日第二次開庭時，張明與吳剛當庭達成調解協議：吳小蘭一次性賠償劉歡3000元，訴訟費由被告承擔。該協議是否有效？為什麼？
4法院所處的500元罰款，應當由誰承擔？為什麼？
分析：
1吳剛處於被告吳小蘭的法定訴訟代理人的訴訟地位。
2劉歡既可以與張明一道出庭，也可以不出庭。
3該調解協議無效。因為吳小蘭已獲得了訴訟行為能力，吳剛的法定訴訟代理權已消滅，張明也不具有調解的代理權限。
4罰款應由委托訴訟代理人張明承擔，而不得轉嫁給被代理人。
［測試題］
（一）選擇題
1甲公司拖欠乙公司的貨款而被乙公司訴至法院，乙公司的委托代理律師王某未經乙公司特別授權，有權實施下列哪些訴訟行為？()
A表示同意甲公司延期1個月還款
B要求書記員趙某回避
C陳述案情、出示證據
D提出管轄權異議
2鄭某因與某公司發生合同糾紛，委托馬律師全權代理訴訟，但未作具體的授權。此種情況下，馬律師在訴訟中有權實施下列哪一行為？()
A提起上訴B提起反訴
C提出管轄權異議D部分變更訴訟請求
3在民事訴訟中，下列何種人可以作為委托代理人？()
A受過刑事處罰的人
B限製行為能力的人
C可能損害被代理人利益的人
D法院認為不宜做訴訟代理人的人
4下列關於民事訴訟中的法定代理人與委托代理人的表述，哪些是正確的？()
A委托代理人的訴訟權利不可能多於法定代理人
B法定代理人可以是委托代理人的委托人
C法定代理人的被代理人是無訴訟行為能力人
D委托代理人的被代理人是有訴訟行為能力的人
（二）思考題
1訴訟代理人有哪些特征？
2法定訴訟代理人與委托訴訟代理人有何區別？
3委托訴訟代理人在訴訟中的代理權限和訴訟地位如何？
［擴展閱讀］