周興生
一、定義、文旨與研究方法
此文所謂判辭是訟判之載體，在物質形式上表現為語言，在篇章構造上表現為書判（Urteil）及陳說（Argume ntation）。陳說即俗語論證或說理。在語言層麵，判辭可更深劃分，譬如判辭可在段落上分成若幹層，在語句構造上劃分為不同的句式等。以上所言訟判的物質形式與篇章構造之間存在緊密關聯。兩者互相滲透，互為依托。從根本上講，判辭分析依賴係統語言知識，及傳統用法理論。諸問題之研究對訟判技術在本質上的進步有巨大推助作用。但傳統法哲學研究尚未供給切實的關於傳統用法的係統成果。故此，筆者在此以域外即德國理論界的係統成果為基礎，探究如何在法理論指導下，維持較高的判辭水準。這在本質上是借鑒類話題。
曆史地觀察，我們撰寫此文有其深刻根源。在學界，德國理論家諸如拉倫茨、考夫曼雖然已經廣為知曉，但由於翻譯界尚未形成通識，一些術語甚至基本的訟判技術的翻譯與判訟工作相去甚遠，故尚難於借鑒。另一方麵，德國法治狀況是有目共睹的。也就是說，在德國法治與所翻譯的德國法學理論之間沒有必然的被指導與指導聯係。這是一種悖反。這種情境要求我們省思，並以實踐為指導，考究如何細致借鑒。借鑒不是自在亦非自為之舉，乃自覺的行為。我們深知，研究目的與生命在於指導實踐，此即題目所言文旨。
又由於德國理論家為數眾多，我們不能全部介紹。顧及篇幅及探討應該具有的實在功能，我們僅擇要介紹。拉倫茨理論是介紹的重點。在他的理論中，原省理論是重中之重。介紹完畢後，我們重點闡述判辭的合理性問題。
關於合理性，這裏有若幹問題需要澄清。諸問題的澄清依賴迄今的研究成果進行。在此，我們將諸成果分成兩類，即宏觀論點與微觀論點。前者是通泛的哲學論點。後者是法哲學論點。
宏觀而論，合理性並非劉凱在《評價合理性的意涵》中所聲言的“合理性是一種新的理性，是理性與非理性的統一”，他所謂“合理性的基礎在於社會事實是事實與價值的統一”在本質上已經將合理性這個判別思維精準與否的標尺重新變成社會事實是否合理性的根基與框架。他的論點在本質上僅是存在等於合理命題的翻版。此外，如我們所知，合理性絕非劉氏所聲言，有新舊之分，相反，它如涓涓小溪，連續從既往淌至腳下，亦必將流向遠方的存在。截斷它等於否認它的連續性。至於如今的人們如何基於其感受而評論既往的合理性，則是時代情景沉入人們意識，意識所能激起的反射。
與劉氏觀點不同，崔月琴在《合理性：精神存在的當代意蘊》文中基於對韋伯、哈貝馬斯等人理論的認識，認定合理性的真實思想蘊涵是被人的工具與手段包含的“合理性精神”。崔氏將客觀存在的，通過思維活動能被認識的合理性通過若幹思想轉換變成赤裸裸的思維存在，於是，合理性具有的對行為的引導變成行為自身，行為迷失方向。
微觀而論，從法律學科近年學術成果觀察，不少學人嚐試探究合理性問題。但是，他們沒有在論文中為合理性下一個定義，坦然宣稱法與理的衝突，譬如金國興，他在《論法律適用的合法性與合理性》中絲毫沒有探究解決這對矛盾的方法。另有一類學人，將法律係統應該包含的正義觀念視為合理觀念，進而將此“合理性”上升為檢查法律內涵的標尺，並為此下了一個廣闊的定義。譬如，周世中在《法的合理性研究》著作中講：“法的合理性就是法滿足人民群眾的需要和法符合社會發展的客觀規律及其自身發展規律的屬性。”此周氏的定義是枝蔓四達的定義。它將人民群眾的需要視為查驗“合理性”存在的尺度。這個尺度的主觀性是他能辨識的，因此，他倡言用“法”存在的外圍衍化的公認的確定性存在以及“法”自身衍化的公認確定性，調節主觀性。固然，民眾如統治者需要法治。這是人類文化史所證實，今日社會所力圖，將來社會亦必追求的治理方式。既然如此，它是公認確定性存在。又由於社會是眾人構成的，社會需求便是眾人的需求，社會的需求包含了人民的需求。兩者在本質上是一個問題的兩個側麵。這樣，周世中的定義方式是用底蘊交相覆蓋的兩個名詞為一個對象定義的方式。這種定義的結果就是，蘊含不清。用這樣模糊的定義分析問題，定義本身必然與問題混淆，不可能成為分析的工具。譬如，他以為，從價值與實現價值的手段來看，法的合理性可劃分為法的價值合理性和法的工具合理性。他在此將法的價值與實現此價值用目的――手段關係紐帶形容，在此基礎上，獲得一個純表象認識的兩個側麵：法的價值合理性與法的工具合理性。乍看上去，此論點似乎無懈可擊。但是，仔細品味，此論點其實是法的價值理性與工具理性的變體。兩者的紐結點仍然是法價值與法工具應該包含的理性。最終，在法律運用層麵，此論點的倡言者以人們普遍的對審判權塑造方式的特別要求搪塞如何在訟判中實現合理這個律令運用中不可避開的關鍵疑問。
此文所講的合理性是狹義的合理性，它僅針對訟判而言，它是律令運用應該具備的基本性狀，不是絕對的表象。性指物性，它是物在質地上的特色。狀謂描摹。它既包含人的認識，又不以此認識為純粹的描述對象，即它以中立的存在為描摹基礎。訟判包含這樣的性狀，訟判是合理的；不具備這樣的性狀，則是不合理的。基於此判斷，這樣的訟判有樣板特點，應該是人們在訟判中力圖滿足的框架。
關於合理二字，這裏僅討論傳統哲學背景下它在訟判中的表現，域外情況不予展開。換言之，它是中國法哲學的核心定義之一。“合”非謂聚或並，但謂對應。理與不少譯文所謂的“理性”沒有本質聯係，僅有從“治玉”（《說文》）之義派生的意蘊，它謂具有某種維度的紋路，這種紋路中立，連續，因此可預見，它似直線，故不枉屈。講某訟判合理僅指訟判與諸特點呼應。無論個人信仰如何，我們不可否認的共同感受是，以枉法“完成”的訟判是不合理的訟判。否則，我們隻能人人自危。基於上述特點，合理依賴理存在，理依賴體存在。它不能逸出訟判實際。判定某訟判合理與否，需要判定訟判是否有理，又由於純粹的訟判是不存在的，它與思維並存，語言是其記錄。因此，我們不能脫離語言談訟判是否合理。憑借語言，即專門語言形體――文體――探究合理性，是不可避免的工作方式。此文體即判辭。故此，此文末部所運用的研究方法多為語言哲學方法。哲學在此謂關於認識的技術。
若有不足之處，請大家指正。
二、拉倫茨理論係統概述
1.訟判方法係統構成
在其影響深廣的《法學方法論》中，拉倫茨用七章的篇幅營造起獨有的理論係統。構成其明顯特點的部分如下：第一章第一節（由“利益法學”到“評價法學”）、第四節（尋求正當的個案裁判）、第八節（法哲學上關於正義的討論）、第五章（法律的解釋）、第六章（法官從事法的續造之方法）。在這些構成部分中，尋求“個案公決”是訟判之終極目標。具體訟判方法是達到此目標之手段。解釋技術是訟判方法指導下給予不足的訟判條件的合理增益。
2.核心方法
在拉倫茨的著作中，如下部分圍繞訟判方法：第一章第六節（法律拘束與“涵攝”模型）、第二章第七節（方法論作為法學在詮釋上的自我反省）、第三章第五節（法律適用的邏輯模型）與第六章前三節。由於第一章第六節與第三章第五節在關鍵底蘊上覆蓋，茲以第三章第五節萃取訟判係統的核心。
第三章第五節有三個要點：其一，單項繹結（Syllog ismus）與多項繹結；其二，以原省（Subsumtion）逐步繹結；其三，以前麵原省所出推導法果（Rechts folge）。繹結謂以演繹獲得結論。它時常被描述成三段論式。
原省術語需要解釋。原省是我國戰國時期道家法律思想中的思維形式。它出自《莊子?天道》。必須運用這個術語的原因是，哲學家馮友蘭基於《天道》中“是故古之明大道者，先明天而道德次之，道德已明而仁義次之，仁義已明而分守次之，分守已明而形名次之，形名已明而因任次之，因任已明而原省次之，原省已明而是非次之，是非已明而賞罰次之”一段的研究認定，原省是一個連續的較長的判案思維程序，這個“程序的後部分正與法家相同”。法家思想實質之基礎則是探討如何運用律令。拉倫茨訟判理論核心是古希臘思維形式與德國偉大的法學家薩維尼設立的，被後世稱為“薩維尼四器”理論的有機綜合。薩維尼四器即以四種認識對象構成的維持思維形式的手段，它們是：言義（Wortsinn），條法係統（Gesetz essyst ematik），條法產生史（Entste hungsges chichte），規範之意（Normzweck）。按照表達習慣，在原省術語中，原即推究，而省謂曉諭，通俗地講，就是明白。汪奠基從中國邏輯思想史的視角出發，也認為《天道》相關段落有邏輯學意義。基於這些研究成果，以及研究者給予道家原省技術的肯定，如下，我們以原省思維形式分析拉倫茨裁判方法體統的核心。
首先，單項繹結謂一個生活事實之名狀僅對應一個法名（Rechts begriff），不管繹結所出為是或非。多項繹結謂一種行為之名狀可與不同條法之條件（法故）吻合。譬如，某甲故意交付劣質材料，導致某乙的產品不合格，此外其設備受損。在此，不僅應該原省甲違約之法果，還應該原省甲造成乙其他財產損失及其法果。這種情況提示法官窮盡待原省的既名狀的事實與條法的其他各種擬有法故與法果的聯係。否則，是非未被盡然原省，其結果將是訟判不公。這些認識顯示，拉倫茨感受法蘊真理的視角是完整的。
其次，一次原省僅是繹結必行程序之一。這點不難把握。繹結是得到結論的思維過程，這個過程需要多次原省支持。陳愛娥用“涵攝”翻譯德國法律邏輯術語subs umieren，這不妨礙我們探究德文術語的底蘊。按照德文杜登字典，這個名詞源於拉丁文，它有兩個組成部分：其一是sub，其二是sumptum，前者謂“在下”，後者謂“曾得”，因為它在拉丁語是第二分詞，表示既完成動作。兩者複合意思應該是“既源自或既處於某物下之物”。此詞本有更廣泛的在陳述相互位置上的用途，隻因它蘊涵精確的“源流”關係的描摹，所以它尤受古羅馬訟判人員的喜好。審判時，法官把名狀生活情實之名詞用於一法規的行為即原省，即他欲推究他是否明白此情實的法律性質，同時參驗他是否明白具體法律，即條法的蘊涵。原省所出乃一結論。原即他推究條法蘊涵，即條法所蘊之法名（Rechts begriff）意蘊，而不能是生活所蘊，否則，生活事實被錯誤地上升為法律。法律在此是中立、抽象的認識標準。它以條法樣式出現。另一方麵，對生活事實之描摹或名狀僅應該作為“流”，即作為法名的部分看待，這是由於法令（總稱）以及條法是生活事實的高度歸納。在此，應該堅持的思維模式是，生活事實之名狀必須與條法所蘊法名在類別上統一，在蘊涵上大小不等。來自生活事實之名狀範圍小，是具體類物之一，而法名則是此物類之並舉。前者至多是“流”。後者是抽象的“源”。兩者一為上，一為下。源在上而流在下。以主觀行為與客觀目的譬喻，“源”是客觀存在；認識“源”是否統屬“流”是認識目的，認識是主觀行為，認識過程是把握“源”統屬“流”的過程。所以，在“原省”時，總是先以法名擬謂。按照《墨子?經說》的名稱體係，這個程序稱為“使令，謂謂也，不必成。濕，故也，必待所為之成也”。譬如，運用德國《刑法典》第242條第1項第1款時，法官欲原省某甲偷盜某乙汽車與否，首先應該看疑犯是否攫取一陌生物（法名），陌生物謂屬於他人之物。因為偷盜針對屬於他人之物進行。在此，我們必須先原省一輛汽車是法名“一物”否：