樊林波
國際商法是由國際商事慣例和商業實踐發展而來的一門實踐性極強的法學學科，它從實踐中脫胎其教學和研究的最終目的也必然是為國際商業實踐服務。英國國際貿易法專家施米托夫（Schmi tthoff）教授曾言，國際商法（Interna tional Business Law）的出現是法學發展中的重大事件之一。從國際層麵上講，國際商法經曆了中世紀的商人習慣法（Law Merchant）、近代商法的國內化和當代商法的國際化三個階段。早在路易十四時期法國就有了《商事條例》（1673年）和《海事條例》（1681年），拿破侖一世時期又有了《法國商法典》（1827年），日本早在1899年便有了《日本商法典》，德國早於1897年就有了其《商法典》，美國的《統一商法典》雖晚在1952年才頒布官方文本，但其發展和影響卻是後來居上的。由於兩大法係迥然不同的法律文化背景和法律思維模式，國際商法的出現在大陸法係和英美法係是沿著兩條不同的進路實現的。但無論是運用大陸法的抽象分析法，還是從英美法的實用主義角度出發，由於國際商法建立的基礎是國際商業活動統一實踐和世界各國商人的共有常識，新商人法（國際商法）對參與世界貿易活動的各國是有普適性的，它同時也為兩大法係的法學工作者的彼此溝通提供了一個平台。正是基於此，國外學者一直都非常重視國際商法的教學與研究。從二十世紀60年代以後，國際上有些學者就主張把國際商法作為一個獨立的法學領域加以研究，並在一些大學中開設了“國際商法”課程。就我國國際商法教學的情況來看，國際商法這個概念在我國應該說最早是對外經濟貿易大學（UIBE，Univer sityof Internat ional Busines sand Economics）法學院沈達明、馮大同兩位教授提出的，大發展於沈四寶等教授，經過幾代學者的努力現在“國際商法”課程已經成為該校和全國各大院校為培養涉外經貿法律人才而創設的一門特色鮮明的品牌（核心）課程。但是就我國目前情況來看，國際商法作為一門獨立法學學科的地位尚未得到正式與普遍的確認。從國際商法課程設置來看，還未能在全國的法學院校被普遍推廣，國際商法的學科發展依然麵臨很大的困境。本文僅從國際商法的教學實踐角度提出作者自己的一些粗淺認識和看法，就教於同仁和師生，希望能對我國“國際商法”的教研和該學科的大發展有所裨益和貢獻。
一、從學科設置看國際商法之獨立性
按照教育部現行的學科設置的劃分規定，在國際法（二級學科）下分為：國際法（國際公法）、國際私法和國際經濟法三個三級學科。目前，在我國的法學教育中，教材編寫、課程設置等均是按照這一學科劃分模式來進行安排的。而國際商法並不被作為一個獨立的學科出現，堪稱我國法學第一考的每年一次的司法考試第一卷中的國際法學部分，也是按照“國公”、“國私”和“國經”這“三國法”來出考的。依作者之見，在現今中國大陸，“國際商法”作為一門獨立課程多設置在經貿、財經或語言類的大學裏的商學院係等，而以法學等社科類為主的大學裏的法學院係一般多將國際商法的內容納入到國際經濟法課程中講授。隨著經濟全球化的日益深入，規範國際經濟活動的國際條約和慣例也隨之日益增多，由於這種區分的不明確，使得近年來國內通用的這兩門課程的教材越編越厚，課程所要講授的內容越來越繁雜，而要把這些內容在一門課程中用72個課時全部講授清楚幾乎是不可能的。所以為了教學的方便和最終實現良好的教學效果，應當對這兩個學科在構成範圍上均作出一些限製，把國際商法作為一門獨立的學科分離出來進行講授是十分必要的。所以這裏就涉及一個不可回避的問題，即國際商法的地位問題，換言之國際商法是否應為一門獨立的學科？對此問題我們可從以下兩個方麵進行探討：一方麵可以從我國現行公認的法學學科劃分標準來探討；另一方麵本文試圖從更廣的視角依據一般學科得以成立為獨立學科所需的構成要素對國際商法的學科獨立性加以考察。
（一）法學傳統理論上學科劃分標準的探討
我國學者一般認為，法律部門既然是指按照法律規範自身的不同性質、調整社會關係的不同領域和不同方法等所劃分的不同法律規範的總和；那麼，法律部門的劃分標準自然就應該是法律規範所調整的社會關係和法律規範的調整方法。從本質上來講，法律部門是根據某一類社會關係的調整需要而創設的，而不同類型的社會關係的性質以及調整方法的特殊化需要，便已客觀地決定了不同法律部門的存在並相互界分。不同社會關係的特殊性決定了不同法律部門的產生，也就是說，法律部門一般是以其所調整的社會關係的性質和內容的特殊性而獲得獨立性的。但是，同一種社會關係可能通過幾個不同的法律來調整。同樣一個法律部門除調整其主要對象之外，還可能調整其他社會關係。至於哪一部分關係由哪個法律部門來調整，這同調整社會關係的調整方法有密切聯係。雖然調整方法不是劃分法律部門的主要依據，但離開調整方法，也不能正確地劃分法律部門。當我們將法律的調整方法作為法律部門的劃分依據時，主要是考慮它的兩個內涵：一是權利和義務的確定方式以及確定性程度；二是主體承擔法律後果的方式。換言之，權利和義務的確立方式以及確定性程度也就是調整某一領域社會關係的法律的實體規則，主體承擔法律後果的方式也就是調整某一領域社會關係的法律的救濟方法和救濟程序。如果一類法律規範，運用自身特定的方法對特定的社會關係進行調整並達到一定程度，以致形成了係統的具備一定規模的體係，則該類法律規範便可成為一個法律部門。下麵作者將從此角度對國際商法的學科獨立性加以考證。
首先，國際商法具有其自身獨特的調整對象：國際商事關係。這可從以下三點作進一步說明：第一，國際商法所調整的社會關係是“商事關係”，即平等商事主體之間的財產關係等。國際商法調整的商事關係，是基於商事活動而形成的經濟關係。商事活動是商事關係產生的前提。商事活動具有如下特點：目的的營利性、主體的商人性和行為的營業性（即商人所進行的營業性經濟活動是不間斷的、反複的、有計劃性的）。從具體的商事關係來看，目前已有的國際文件以及國家立法對“商事”作了比較廣義的解釋。例如，《國際商事仲裁示範法》第一條腳注2指出：對“商事”一詞應作廣義解釋，使其包含不論是契約性或非契約性的一切商事性質的關係所引起的種種事情。商事性質的關係包括但不限於下列交易：供應或交換貨物或服務的任何貿易或交易；銷售協議；商事代表或代理；保理；租賃；建造工廠；谘詢；工程；許可證；投資；籌資；銀行；保險；開發協議或特許；合營和其他形式工業或商業合作；貨物或旅客的天空、海上、鐵路或公路的載運。最高人民法院關於執行我國加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》的通知第二條也指出：根據我國加入該公約時所作的商事保留聲明，我國僅對按照我國法律屬於契約性和非契約性商事法律關係所引起的爭議適用該公約。所謂“契約性和非契約性商事法律關係”，具體的是指由於合同、侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關係。可見，國際商法所調整的商事關係是非常廣泛的，隻要在這些領域中發生了跨國界平等主體之間的橫向經濟交往關係，就應由國際商法來調整。第二，國際商法調整的社會關係是一種具有國際因素或曰涉外因素的商事關係。具體而言，亦即要求國際商法所調整的商事關係中的主體、客體或內容至少有一項具有國際或涉外因素。第三，國際商法所調整的國際商事關係雖然可說是一種經濟關係，但卻不同於國際經濟管理關係。國際商法所調整的商事關係具有極強的私法性質，所表現出的是平等主體之間的一種橫向關係，這與國際經濟管理這種具有公法性質的縱向關係是有著明顯區別的。
其次，國際商法具有其獨特的調整方法：自治性的直接調整法。這同樣可通過以下兩點加以說明：一方麵，從實體規範而言，國際商法的實體規範主要是大量的國際商事慣例和國際商事條約，且就這些實體規則的性質而言應屬於私法規範，在規則的適用上則是取決於當事人的自主協商；就其所涵蓋的範圍而言應包括國際貿易術語、國際貨物買賣、國際海陸空運輸及多式聯運、國際貨物運輸保險、國際票據、國際支付、國際商事仲裁等諸多領域，有效地規範著這些領域的商事交易；同時，在國際私人直接投資、國際資金融通、國際知識產權交易、國際工程承包等領域也正在出現大量的國際商事慣例和國際商事條約。可見，國際商法已具有了大量而獨特的實體規範，成為了一個內容豐富和結構完整的法律規範體係。另一方麵，在對受損方當事人的救濟方法和救濟程序上，國際商法以當事人之間承擔民事責任這種契約法上的私法救濟作為主要救濟方法，以國際民事訴訟和國際商事仲裁作為司法或準司法救濟程序以解決各方當事人之間的商事糾紛。可見，國際商法是具有其獨特的調整方法的。
（二）一般學科理論上學科劃分標準的探討
上述這種從法學理論視角依據調整對象和調整方法對法學學科進行分類的方法是國內法學界劃分法學學科時通用的一種方法。但是，無論就調整對象的取舍挑選還是對調整方法的闡釋都不可否認地具有一定的主觀性，正是基於這種特性各方無論怎樣精心闡釋都難免有“爭山頭”、“劃地盤”之嫌疑。所以本文在以下部分中將試圖從一般學科構建理論的角度對國際商法是否具備構成一門獨立學科的要素進行更深入的探討，或許在這一更為基礎的層麵進行討論會更具有說服力。換言之，如果國際商法能夠滿足一般獨立法學學科的構成要件，那麼就應當賦予其獨立法學學科的地位，讓其自由發展並不斷完善。如果不能滿足一般獨立法學學科的構成要件也自然就無有再爭論的必要。那麼，首先就要回答的問題是：認定一個獨立學科的一般標準究竟應是什麼？作者以為：一般來講要構成一個獨立的學科需要滿足以下標準：（1）具有明確的研究對象和研究範圍；（2）有一群從事研究、傳播或教育活動的人（學者）及有代表性的論著問世；（3）有相對獨立的範疇、原理和定律以及有正在形成或已經形成的學科體係結構；（4）發展中的學科具有獨創性、超前性，發達的學科具有係統性、嚴密性；（5）其地位的不可替代性；（6）能經受實踐或實驗的檢驗和否證；（7）具有適合本學科研究和發展需要的科學研究方法；等等。