董鳳國
摘要：本文從我國《合同法》及其《解釋》對代位權構成要件的具體規定出發，論述了我國代位權構成要件為五要件說的合理性，並從我國製定代位權製度的立法目的上肯定了代位權行使要件為五要件說的現實性。
關鍵詞：代位權構成要件合同法解釋
代位權製度來源於《法國民法典》。該法典第1166條規定：“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬於債務人個人者，不在此限。”此後隨之，西班牙民法典第1111條，意大利民法典第1234條，日本民法法典第423條均設有規定。台灣民法典第242條亦仿法日之例而設有此項製度。“傳統意義”上的代位權製度主要是指這些國家或地區所規定的代位權製度。
我國《合同法》就代位權製度的規定因其突破了債的相對性原理，並在代位權客體上做出了限製性要求。特別是《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋》（下稱《解釋》）頒布後，其中之規定已經開始嚐試著對代位權製度賦予新的含義。因此，我國代位權構成要件不可能與傳統代位權的行使要件完全相同。理論界對於代位權的行使要件主要存在四要件說；三要件說；兩要件說。根據上述不同學者的觀點並結合《解釋》第11條的規定，債權人代位權行使要件確定為“五要件”更為適宜。
一、債權債務關係合法
（一）債權人與債務人之間的債權債務關係合法
債權人與債務人之間存在合法的債權債務關係，是行使代位權的首要條件，也是債權人代位權產生的基礎。“如果債權債務關係並不成立，或者具有無效或撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務關係已經被解除，或者已過訴訟時效轉代為自然之債，則債權人不應享有代位權。”但如果合同無效或被撤銷是由於債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還權利，賠償請求權，應認為債權人仍能行使代位權。應當注意這裏的“合法是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格審判之後的最終定性。”
（二）債務人與次債務人之間的債權債務關係合法
債務人對次債務人的債權也必須合法。若債務人和次債務人之間是非法的債權債務關係或者債務人與次債務人之間的合同被認定為無效、被撤銷、已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。但若合同的無效或被撤銷是由於次債務人的過錯所致，債權人仍可對次債務人行使代位權。
在某些情況下，即使債權人對債務人的債權是合法的，仍然不能行使代位權。如“債權人要求債務人不作為的債權（債務人對外保守債權人技術秘密的債務）；或者債權人要求債務人為某項勞務或專業行業的債權”。
（三）債權人的債權應為確定性債權
債權人代位行使債務人的債權還必須是債務人現有的債權，非現實存在的債權，不確定的債權不得成為代位權的標的。因此，法律上的可能不得成為代位權的標的。“不確認的債權應當區分債權人與債務人之間的債的關係以及債務人與次債務人之間債的關係。前者的債權必須確定，但後者則不一定要求債權確定。”之所以如此是為了保護次債務人合法權益及債權人債權順利實現。
二、債務人怠於行使其到期債權
（一）債務人構成怠於行使權利的學理認識