賈莉薔
一
判例法是英美法係國家法的重要淵源，從曆史上看，諾曼人1066征服英格蘭後，名義上保存了盎格魯撒克遜人原有的習慣法，同時為了加強中央集權，將同皇家利益有關的案件交由國王任命的皇家法官處理。由於皇家利益具有超越地方利益的普遍性，大約公元13世紀就形成了在全英國適用的習慣法，即普通法，又被稱作“判例法”。但是，當時各地方政權為了防止王權擴張，又盡力限製皇家法院的管轄權，要求案件在審理過程中必須保持穩定性、連續性，因此，法院在審理案件時，必須盡力回顧同類案件的處理方式和結果，久而久之，就形成了一種先例的拘束力。“遵循先例”成為判例法製度的基本原則。因而，判例法在英美法係國家法的淵源中處於明顯優越的地位。
了解了判例法的形成背景後，我們再從判例法的特點入手，分析判例法的積極性所在。
首先，判例法的內容具體，有針對性。判例法的生成，本身就是在解決個別糾紛的過程中發展起來的，法官在審判案件時要援引以往的判例，受先前經驗的製約，同時又要對新的問題提出解決辦法，使法的一般規則與個案的解決相一致。如果以往的判例已明顯的落後於現實生活，法官還可以根據法的精神或法律原則去創製新的判例。因而判例法能有效的發揮法官的主觀能動作用，促使法官去積極思考，總結法律，從而保證案件審理的公正與高效。
其次，判例法的運行機製具有普遍性。所謂法的普遍性，最基本的價值內涵就是法律麵前人人平等，同事同處，同罪同罰，任何人都不能享有淩駕於法律之上的特權。在判例法國家，判例並不是單個案例的集合，也不是法官隨心所欲的產物，而是法官在遵循先例基礎上的創造。每一個新的判例都包含已有的類似判例，又成為新的判例的基礎。其次，遵循先例不僅是縱向的，即受曆史上判例的約束，而且是橫向的，在特定時空內，判例也具有約束力。這樣，既維護了法製的統一和尊嚴，也體現了法律麵前人人平等的原則。
最後，判例法具有極強的說理性。在判例法國家，法就在判例之中。判例法的發展本身就是一個反複論證與推理的過程。判例公布以後，不僅要接受公眾評論，而且還要經過其他法官、律師、專家學者的討論和檢驗。判例如果缺乏說服力，很快會被新的判例推翻。因而，法官們在形成自己的判決時，對於判決的理由要給予有力地闡明與論證，同時要進行詳盡的法理分析。因此，凡是曆史上有影響的判例，同時也都具有極強的學術價值。
二
與英美法係國家不同，我國是典型的成文法國家。“判例不是法律淵源”一直是法學領域的傳統觀點。然而，成文法由於本身具有抽象性、概括性的特點，決定了它不可能涉及社會生活的各個方麵和細節，也不可能自動適應變化了的社會情況。再有才智的立法者，其認識能力也總是有限的，因而成文法存在漏洞、空隙等情況也就在所難免。盡管可以通過法律解釋的方法進行完善，由於語言本身的表現力是有限的，這種解釋也就隻能在一定範圍內進行。具體說來，成文法的局限性，表現在以下兩方麵：
其一，在具體司法實踐中，法官審判案件時，既不能援引判例，也不能擅自發揮主觀能動作用，隻能無條件依從那些本身可能並不完善的法律。一旦成文法律中的規定明顯落後於現實生活，不能滿足審判實踐需要之時，隻能通過立法程序創立新法或廢止舊法。這樣，往往容易造成司法實踐中的案件久拖不決，效率低下。
其二，法律麵前人人平等作為一項基本的法律原則，被確立在我國憲法之中，並且要求落實在司法實踐的各個方麵和環節。但在具體的司法實踐中，法官由於受到自身文化素質以及周圍司法環境的影響，對案件事實的評價，對法律條文的理解都可能產生因人而異的結果，最終導致同樣的案件在不同的法院得出相去甚遠的判決。這就產生了一個問題：同一部法律，對不同的人所麵臨的相同問題，如果不能給予相同或相類似的處理，那麼法律的公正性何以體現？由此可見，“司法不一”這種現象是成文法的施行在實踐中遇到的又一問題。
通過上述分析，我們不難發現，成文法的局限主要源於它的固有特征：內涵清楚，而外延不明確。具體的講，內涵清楚，是指成文法條對法律行為的本質屬性做出了高度簡練的概括，其語言是一種抽象的、原則性的描述。外延不明確，是指成文法條對法律行為的種種具體表現形式沒有做出明確的規定。在具體的司法實踐中，法官如果隻能依據內涵清楚的成文法條據以定案，那麼由於缺乏操作性與可比性，他在審判案件時的裁量權就會不自覺的擴大。這樣，產生“司法不一”這種結果也就在所難免。要解決這一問題，判例的作用顯而易見。因為判例法針對的總是個別問題，它作為外延明確的法律，能對法律行為的種種具體表現形式做出有針對性的描述。試想一下，如果能夠將成文法與判例有機結合，法官在審判案件時，既要引用法律法規、司法解釋，又要援引同類案件的判例，這種演繹與歸納思維的結合，既規範了法官的法律選擇權，又規範了法官的案件裁判權。使“以事實為根據，以法律為準繩”成為可以實踐的基本原則。從而也為最現實的司法公正――同樣案件得到同樣處理提供了保證。