舒洪水 崔楠
一、定義恢複性司法
（一）恢複性司法的犯罪學基石——對犯罪含義的再詮釋
1977年，RoBarnett在其發表的《賠償：刑事司法中的一種新範式》（《Restitution：A New Paradigm of Criminal Justice》）一文中，首次出現Restorative Justice一詞。此後，西方學者便以超乎尋常的熱情關注研究這一課題，科研機構、試驗基地、評估機構如雨後春筍般紛紛建立。迄今，其熱度非但未減，反而有愈加強烈之勢。而理論界、實踐界對Restorative Justice定義的概括，也是紛紜雜糅。雖然概念的角度和側重點各異，但無一例外都有共同的基石，而所有的衍生論斷也都建立於這一基石之上。因此，如果想正確理解什麼是恢複性司法，就必須正確認識這一犯罪學基石，否則會失之毫厘，謬以千裏。
傳統意義上，犯罪通常被認為是對國家利益的侵害，或是對公共規則的違反，或是對抽象法秩序的侵害。國家壟斷公權力，處理犯罪、實施刑罰、或隔離或康複犯罪人，而忽視修複被害人承受的傷害。然而，理解恢複性司法的犯罪學基石，則要突破傳統的界定，在一個新的層麵上重新認識犯罪。犯罪首先是對人們以及人際關係的一種侵犯，是對社區和平與安全的威脅，是對社區公共秩序的挑戰，其次才是對政府及法律權威的蔑視與挑釁。但是，法律也是保障人際關係中的安全與公正，因此，犯罪最重要的還是破壞人際關係。這種理解有其合理性，因為我們都是相互聯係的。這一思想沿亙古今，湧動於人類文化曆史發展中。從蒙昧時代人類對造物主和整個環境相互之間和諧共處的想象，到現在多元文化背景下都存在描述人際和諧的語詞，人際關係是社會的基本建築材料，並且“自我隻有存在於與他人的動態關係中”，納瓦霍人有一個詞語大致就可翻譯為“生活在正常的人際關係中”。犯罪是對社會的傷害，當其打破理想狀態，割裂社會關係後，即使是一個犯罪的傷害，也會波及整個社會，正所謂牽一發而動全身。犯罪行為的出現就是社會關係失衡的顯著標誌，犯罪後的當務之急就是恢複和諧融洽的社會關係。
眾所周知，有損害就應當有彌合，犯罪後就會產生恢複違法破壞之狀態的核心義務。在恢複性司法理論看來，對犯罪的合理反應機製，應當盡力減少犯罪造成的不利後果。如果僅單純地采用報應性手段，不僅會增加社會總體所遭受的痛苦，而且會懈怠於滿足被害人的需求，潛藏頻發爭端的危機，同時也背離了促進公共安全的美好夙願。但如果采用純粹的康複性手段，也是不明智的，因為它回避了犯罪人應當負的責任。因此，對犯罪的合理反應，應當全麵地考慮：既讓犯罪人承擔責任，承擔修複傷害與促進和平的義務，還要享受作為一個社會成員所應有的權利。事實上，犯罪既是一個危險，也是一個機會。說其危險，是因為犯罪發生後，社區、被害人受犯罪行為的影響而對犯罪人采取疏離態度，社區缺乏凝聚力、喪失安全感，被害人則默默承受著損害、鄙棄、擔驚受怕以及孤獨，而犯罪人也被鄙視、隔離和貼上“犯罪人”的標簽。危險與機會並存，關係的破壞既是犯罪的後果，又是引發犯罪的原因。平時，我們或許會忽略這種深深隱晦的原因，隻有當原因激化顯現、發生犯罪後，人們才會認識到人際關係中存有的病害，認識到社會的失衡以及非正義。而當人們采取賠償、寬恕、恢複平衡等一係列積極措施後，當一切病因被找到、一切誤會被澄清後，犯罪人、被害人和社區則會迎來一個更安全、更尊重、更團結、更協作、更健康的人際關係。
（二）恢複性司法定義的多元理解
“恢複性司法”這一術語鋪天蓋地。英國學者卡洛林·霍伊爾和理查德·楊說：“研讀有關文獻後發現，恢複性司法的定義比實施恢複性的計劃還多。其中有的是強調核心價值和原則，有的是集中在後果和目標上，還有的是把這個詞語用到了具體的程序或計劃。”我們就依照這一表述，將恢複性司法的定義分為以下幾類：
1.強調核心價值和原則的恢複性司法定義
Chrisopher Bright將恢複性司法定位為關於犯罪和犯罪反應的另一種思維模式，它強調賠償被害人損失，要求犯罪人對其行為造成的損失負責，發展社區和平來預防犯罪。在社區和政府的合作下，實現犯罪人與被害人重新整合進社區的目標。Shereen Benzry Miller與Mark Schacter認為恢複性司法的定義應當包括：（1）公平公正地對待每一個人，無論其社會地位、年齡和種族；（2）恢複的製度是由市民公眾和社區成員製定，而非由一些不相關的人製定；（3）犯罪人應當對被害人及社區造成的傷害負責；（4）犯罪人對被害人及社區造成的損失應補償到被害人與社區滿足的程度；（5）被害人與社區成員應當對犯罪人保持寬恕與包容；（6）恢複性司法的結果是犯罪人接受被害人與社區的恢複治療後能再次完整地回歸社會。
2.強調後果和目標的恢複性司法定義
John Braithwaite以“可融合性恥辱”理論為基礎，認為恢複性司法程序就是讓犯罪人能夠真正感受到對犯罪行為的羞辱，同時強調對被害人、犯罪人和社區的恢複。此程序的目的是：首先是恢複被害人遭受的物質損失、身體傷害以及人格尊嚴；其次是實現人們對司法的真正控製；最後，贏得社會支持和認同，在正義得以真正實現的心理基礎上恢複社會的和諧。Susan Sharpe則歸納了恢複性司法的五個目標：（1）鼓勵充分協商和參與；（2）尋求治愈因犯罪造成的創傷。在所有的恢複性過程中需要關注的一個中心問題是“怎樣使被害人在被害後創傷得到愈合，痊愈或者重新得到一種安全感”？一方麵，被害人可能需要向犯罪人表達憤怒，可能需要賠償，另一方麵犯罪人也需要從罪過和恐懼中解脫出來；（3）尋求直接和充分的責任。責任不是簡單的指犯罪人必須麵對犯罪的事實，接受刑罰懲罰，還必須麵對被他們傷害的人，對被害人解釋和溝通，采取盡可能的措施彌補損害；（4）尋求整合已經造成的分裂；（5）強化社區以預防進一步的傷害。恢複性司法不僅賦予受犯罪行為影響最重要的主體以作出主要決定的權利，使司法過程具有補救性的特征，而且可以降低再犯罪的可能性。而Howard Zehr認為既然犯罪導致了恢複事物原狀的義務，那麼恢複性司法就是涉及被害人、犯罪人和社區三方的司法，目的在於尋求促進賠償、和諧和安全。Kevin認為恢複性司法是旨在修複被害人的損失和達成敵對雙方之間和解的一種犯罪反應範式。除此之外，還有學者綜合恢複性司法的特殊目的性和對受害法益的補償性，認為它是側重於對被害人、社區所受傷害的補償和對犯罪行為人改造的犯罪反應係統。以及有學者將恢複性司法定義為使受害人、犯罪人及社會恢複原來狀態，以受害人為中心的刑法公義製度。
3.強調程序或具體計劃的恢複性司法定義
Tony Msrshall從整個程序動態的的角度考察，認為恢複性司法是一種與特定犯罪行為有利害關係的當事人聚集在一起共同決定對犯罪的後果及一些將來事宜處理的程序。同樣，Russ Immarigeon也認為恢複性司法是一種程序，在該程序中，犯罪人與被害人碰麵，犯罪人告知被害人有關犯罪的背景和事後的感想，被害人講述犯罪對其造成的傷害。最後，雙方在互相理解的基礎上達成協議以結局犯罪問題。
4.聯合國界定恢複性司法的定義
早在1999年7月28日，聯合國經社理事會在題為“製定和實施刑事司法調解和恢複性司法措施”和第1999年第26號決議中就首次出現“RestorativeJustice（恢複性司法）”的概念，提議預防犯罪和刑事司法委員會考慮是否應製定調解和恢複性司法領域的標準。次年初，加拿大和意大利政府向聯合國預防犯罪和刑事司法委員會提交一份提案，提議製定一個有關幫助其他國家采納恢複性司法程序的國際性行動綱領。同年4月10日至17日，維也納召開第十屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會，在題為“犯罪者與受害人：司法過程中的責任與公正問題”議程項目下就恢複性司法進行討論。在很多國家的讚同與支持下通過《關於犯罪與司法：迎接二十一世紀的挑戰》的維也納宣言。該宣言第27條規定，我們決定為支助犯罪被害人而酌情實施國家、區域和國際行動計劃，包括調解和恢複性司法機製，並將2002年定為目標年份，各國在此年份以前須重新審查其有關做法，進一步發展被害人支助服務，開展宣傳活動提高對被害人權利的認識，考慮設立被害人基金，並製定和執行保護證人的政策。第28條規定，我們鼓勵製定各種尊重被害人、犯罪人、社區以及其他各當事方的權利、需要和利益的恢複性司法、政策、程序和方案。於是，在2000年7月27日，聯合國經社理事會在其2000年第14號決議中就發布了《關於刑事事項中采用恢複性司法基本原則宣言要素草案初稿》，請秘書長向會員國、有關政府間組織和非政府組織及聯合國預防犯罪和刑事司法委員會各研究所征求意見，以了解製定在刑事事項中采用恢複性司法方案共同原則的可取性和方法。後來，近40個國家和多個國際組織提交了意見書，2001年10月29日至11月1日，恢複性司法專家組在加拿大渥太華討論恢複性司法問題。
具有裏程碑意義的是2002年4月16日至25日，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會在第十一屆會議的臨時議程“刑事司法改革：實現效能和公正”的討論中通過了《恢複性司法：秘書長的報告》。該報告簡述一些國家對恢複性司法機製的回應，其中墨西哥、菲律賓、日本等國都建議應當對恢複性司法的定義進行界定。隨後由專家會議提出《關於在刑事事項中采用恢複性司法方案的基本原則》，這是迄今為止對恢複性司法作出係統規定的第一個國際文件。在“術語的使用”一節中明確定義幾個關鍵詞。“恢複性司法方案”是采用恢複性程序並尋求實現恢複性結果的任何方案。“恢複性程序”則是通常在調解人幫助下，被害人和犯罪人及受犯罪影響的任何其他個人或社區成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序，可能包括調解、調和、會商和共同定罪。“恢複性結果”係由恢複性程序而達成的協議，包括旨在滿足當事方的個別和共同需求及履行其責任並實現被害人和犯罪人重新融入社會的補償、歸還、社區服務等對策和方案。“當事方”為被害人、犯罪人和可能參與恢複性程序的受到犯罪影響的其他任何個人或社區成員，而“調解人”即為公平、公正地促進當事方參與恢複性程序的人。該《原則》隻為各國司法部門適用恢複性程序提供一個行動綱領，各國可根據各自不同的法定刑事訴訟程序，在證據充足、雙方都同意參加，或者在雙方對基本事實都沒有疑問的情況下，可在任一階段使用。適用時，要考慮到因雙方分歧而可能導致的不公傾向、雙方之間的文化差異以及參與各方的人身安全等問題。如果案件的實際情況並不宜適用恢複性司法程序，應該及時地采用正式刑事訴訟程序審理案件。當然，各國應該有保障程序正常進行的基本規定。例如在國家法律的許可下允許案件審理的參與者獲得法律幫助，告知法律援助者在參與此程序時的權利，禁止使用暴力或以暴力相威脅情況的出現，協調者應該公正地發揮自己的作用，尊重參與者的尊嚴，並應充分理解當地民族習慣及社會的文化背景。同時還要督促、推動各國接受使用恢複性司法製度，保證正式刑事訴訟程序與恢複性司法程序之間的協調，正確評價恢複性司法運作的結果，並不斷創新發現有利於矯治罪犯的新方法。