第一節 概說
關於外交(diplomacy),學者曾下過不少定義。例如,“外交就是用談判的方法來處理國際關係;是大使和特使用於調節和處理國際關係的方法;是外交官的特權和技巧”(尼科爾鬆)。布朗利認為:“外交是國家通過其授權代表,建立或保持相互關係,互相通訊,或辦理政治或法律事務所用的任何手段。”從國際法上看,外交似可認為是國家為了實現其對外政策,通過其主管機關或官員,用談判、通訊、會議、參加國際組織和締結條約的方法,處理其對外關係的活動。
二、外交關係與領事關係
國際法意義上的外交關係(diplomatic relationship),主要是國家為實現其對外關係,由外交機關通過訪問、談判、締結條約、設立常駐代表機構、參加國際會議和國際組織等方式,在國際交往中形成的一種關係。
領事關係(consular relationship)是指一國根據與他國達成的協議,相互在對方一定地區設立領事館和執行領事職務所形成的國家間的關係。
與此相應,外交和領事關係法,主要是指調整國家之間外交及領事關係的原則、規則和製度的總稱。
調整外交和領事關係的國際法規則產生於體現在內國立法規定和司法裁決中的久已確立的國際習慣,此種法律規則已分別編纂為1961年《維也納外交關係公約》和1963年《維也納領事關係公約》。世界上絕大多數國家已分別是該兩公約的成員方,無疑兩公約目前是有關外交和領事關係的最主要國際法淵源。
第二節 外交關係法
一、使館及外交代表
(一)外交關係和使館的建立
國家之間建立外交關係和互設使館,必須經過雙方的協議,這是一項久經公認的國際習慣法規則。1961年《維也納外交關係公約》重申了這一原則,其第二條規定:“國與國之間外交關係及常設使館之建立,以協議為之”。至於協議采取什麼形式,則由有關國家決定。過去多采用締結條約的形式,近來多用換文、照會、聯合公報等形式。
一個國家同哪些國家按什麼條件、采取什麼方式建立外交關係和互設使館,屬一國主權範圍內自由裁決的事。
(二)使館的職務
作為全麵代表本國的使館,其職務十分廣泛。在習慣國際法的基礎上,《維也納外交關係公約》第三條將使館的主要職務規定為下列五項:
第一,代表,即“在接受國中代表派遣國”。這是使館的最重要和最基本的職能。
第二,保護,即在國際法許可的限度內,在接受國中保護派遣國及其國民的利益。
第三,談判,即與派遣國政府辦理交涉。
第四,調查(了解)和報告,即以一切合法手段調查接受國的狀況和發展情形,並向派遣國報告。
第五,促進,即促進派遣國與接受國間的友好關係和發展兩國間經濟、文化和科學關係。
上述五項是使館的主要職務。但是使館還可以在不違反國際法的前提下,執行其他職務,如執行領事職務。《公約》第三條第(二)款即明確規定,《公約》任何規定不得解釋為禁止使館執行領事職務。此外,《公約》第四十六條規定,派遣國經接受國同意可以受托保護未在接受國派有代表的第三國及其國民的利益。
(三)使館人員的類別
過去使館人員統稱為使節和使節的隨從人員。現在,一般將使館人員分為外交人員、行政和技術人員、服務人員以及其他人員。
外交人員也稱外交職員、外交代表,是具有外交職銜的人員,包括館長、參讚、武官、秘書(一、二、三等秘書)和各種專員。
行政和技術人員,是承辦使館行政和技術事務的職員,如譯員、會計、打字員、無線電技術人員。
服務人員,也稱事務人員,指為使館仆役的人員,如司機、傳達員、廚師、信使、維修工、清潔工等。
此外,使館人員還可以雇傭私人服務員,即私人仆役,如保姆等。但私人服務員不屬於派遣國的工作人員。
(四)使館館長的等級和優先位次
1961年《公約》第十四條將使館館長分為三級,即:(1)向國家元首派遣的大使或教廷大使,及其他同等級位的使館館長;(2)向國家元首派遣的使節、公使或教廷公使;(3)向外交部長派遣的代辦。依公約第十五條,使館館長所屬的等級應由有關國家商定。如我國在加入這一公約時,就聲明對關於教廷使節的規定加以保留。
同時,公約第十四條還規定,除關於優先位次及禮儀事項外,各使館館長不應因其所屬等級而有任何差別。
大使被認為是國家元首個人的代表(雖然其職權可由其本國法規定),因此,享有特別尊榮。大使還有權要求別人稱他為“閣下”;據說他在任何時候都可以要求晉謁駐在國的國家元首。
(五)使館人員的派遣與接受
根據國家主權原則,國家有權自主決定其使館人員,尤其是館長的人選。而且外交人員的人選通常是具有派遣國國籍的。但是由於使館人員,特別是使館館長,對派遣國與接受國之間的關係有較為重要的影響,使館人員,首先是館長的人選,應是接受國能夠接受的。因此,為了讓派遣國可以行使任命使節的權力,同時,又使接受國的權益得到保障,外交關係法有必要對使館人員的派遣和接受規定一定的程序。
1961年《維也納外交關係公約》第四條規定了如下程序:
二、派遣國對於擬派駐接受國之使館館長人選必須查明其確已獲得接受國之同意。接受國無須向派遣國說明不予同意之理由。
關於陸、海、空武官的人選,接受國可以要求派遣國事先征求其意見(第七條);其他使館人員,原則上由派遣國自主派遣。但是,接受國對於使館任何人員,不論是在他到達接受國之前還是就任以後,均可隨時宣告他為不受歡迎或不能接受的人,並且可以不加解釋(第九條)。
使館館長到達接受國後,應立即拜會接受國外交部長,商定遞交派遣國書或委任書的事宜。所謂國書(派遣國書)是派遣國國家元首致接受國國家元首用以證明大使或公使身份的正式文件。國書由元首簽署,外長副署,由大使或公使向接受國元首遞交。委任書則由派遣國外交部長簽署,由代辦向接受國外交部遞交。
使館館長通常在呈遞國書或將國書正式副本遞交於外長後開始執行職務。
(六)使館人員職務的終止
根據《維也納外交關係公約》有關規定和國際實踐,使館人員職務的終止主要有以下情形:
(1)職務終了;
(2)派遣國召回;
(3)接受國要求召回(不受歡迎或不能接受);
(4)派遣國與接受國外交關係斷絕;
(5)派遣國或接受國發生革命而成立新政府;
(6)派遣國或接受國的滅亡及使節的死亡。
三、外交特權與豁免
(一)外交特權與豁免的概念和根據
外交特權與豁免,是指按照國際法或有關協議,在國家間互惠的基礎上,主要是為使一國的外交代表機關及其人員在駐在國能夠有效地執行職務,而由駐在國給予的特別權利和優惠待遇。
關於其理論依據,一直頗有爭議,主要有下列三種學說:
(1)治外法權說。該說以擬製領土為核心。
(2)代表性說。該說不能確切地說明為何對外交人員的非公務行為也給予豁免等問題。
(3)職務需要說。