一、戰爭罪的曆史演變
戰爭罪是國際刑事法院管轄的犯罪中曆史最悠久的一類犯罪。自1854年7月22日美、俄在華盛頓簽署《關於海上中立權公約》至1998年7月通過《羅馬規約》的期間，國際社會共有70多個相關法律文件涉及戰爭行為或戰爭罪的內容。
雖然1854年《關於海上中立權公約》就已涉及戰爭行為，但戰爭罪的定義直到二戰結束後才得以界定。《紐倫堡憲章》第6條第2款第2項和《東京憲章》第5條第2款第2項規定了戰爭罪的定義。《紐倫堡憲章》規定的戰爭罪來自於“海牙法”，集中於對作戰方法和作戰手段的限製。1946年通過的《紐倫堡原則》原則六第2項關於“戰爭罪”定義和《紐倫堡憲章》的規定大致相同。這些國際法文件隻對戰爭罪作了簡單概括的界定，並且都將戰爭罪限製於國際性武裝衝突中實施的行為，並不涉及非國際性武裝衝突中實施的戰爭行為。1993年的《前南刑庭規約》的戰爭罪包括第2條規定的嚴重違反1949年各項《日內瓦公約》的行為和第3條規定的違反戰爭法和慣例的行為。前者的規定來自於“日內瓦法”，後者的規定來自於“海牙法”，兩者都未提及戰爭罪應適用於何種性質的衝突。前南刑庭的上訴分庭在塔迪奇案中主張前南衝突兼具國際國內兩種性質，並詳細闡明了這樣認定的理由。上訴分庭在對該案的判決中確定了斷定武裝衝突存在的標準：當國家之間發生武裝衝突時，或一國境內的政府當局和有組織的武裝集團之間或這種集團相互之間發生了長期的武裝衝突時，武裝衝突即可成立。據此，可以認為前南刑庭管轄的戰爭罪適用於國際國內武裝衝突。1994年《盧旺達刑庭規約》第4條規定的戰爭罪是指違反《日內瓦公約》共同第3條和1977年《第二附加議定書》的行為。其中所涉及的法律文件隻適用於非國際性武裝衝突。由於發生在盧旺達境內的大屠殺是國內性質的武裝衝突，所以，盧旺達法庭管轄的戰爭罪隻能適用於國內性質的武裝衝突。《盧旺達刑庭規約》和盧旺達刑庭的實踐，突破了傳統意義上的戰爭罪概念，將戰爭罪延伸適用於非國際性武裝衝突，但這種情形具有很強的針對性。在《羅馬規約》的談判中，對於戰爭罪適用於何種性質的衝突存在極大爭議。
二、《羅馬規約》中的戰爭罪
在《羅馬規約》包含犯罪定義的條款中，第8條關於戰爭罪的定義是最冗長最詳盡的。依據該條的規定，可將戰爭罪分為四類：第一，第8條第2款第1項規定的國際武裝衝突中的戰爭罪，即“嚴重破壞1949年8月12日《日內瓦公約》的行為”；第二，嚴重違反國際法既定範圍內適用於國際武裝衝突的法規和慣例的其他行為；第三，第8條第2款第3項規定的非國際性武裝衝突中的戰爭罪，即嚴重違反1949年8月12日四項《日內瓦公約》共同第三條的行為；第四，第8條第2款第5項規定的“嚴重違反國際法既定範圍內適用於非國際性武裝衝突的法規和慣例的其他行為”。
第8條第1款規定，國際刑事法院對戰爭罪具有管轄權，“特別是對於作為一項計劃或政策的一部分所實施的行為，或作為在大規模實施這些犯罪的一部分所實施的行為。”該規定是美國的建議，其目的是防止國際刑事法院對在海外執行任務的美國軍人實施地零星的戰爭罪案件行使管轄權。但是“特別”一詞之後的條件隻是美國限製管轄權的措辭，而不能將其理解為是對戰爭罪犯罪要件的附加要求。事實上，該限製並不能排除國際刑事法院對其他情形下實施的戰爭罪行使管轄權的可能性。
考慮到武裝衝突習慣國際法或者國際人道法的發展，《犯罪要件》關於戰爭罪的導言第2段規定：《羅馬規約》第8條第2款所列戰爭罪要件，應當按照武裝衝突國際法規，酌情包括適用於海上武裝衝突的國際法規的既定框架解釋。該規定是對第8條的補充和完善。
三、關於戰爭罪的爭議
由於《羅馬規約》中有關戰爭罪的絕大部分內容來自於習慣國際法，所以，在《羅馬規約》談判中對這部分內容的爭議較少，但是對一些新近增加的內容存在較大爭議。這些爭議主要包括：第一，對戰爭罪是否適用於非國際性武裝衝突存在爭議。鑒於二戰以來世界各地爆發的大多數武裝衝突都是非國際性武裝衝突，大多數代表團支持戰爭罪應適用於非國際性武裝衝突，但是一些國家，主要是大多數阿拉伯國家、印度、墨西哥、俄羅斯和中國，反對將國內武裝衝突納入《羅馬規約》。其理由為：這將侵犯國家主權，並且適用於國內武裝衝突的人道法還未得到足夠的發展。《羅馬規約》第8條采納了大多數代表團的立場，規定戰爭罪可以適用於非國際性武裝衝突，這是一些國家不加入《羅馬規約》的原因之一。第二，對禁用武器的範圍存在爭議。有些國家支持將核武器和地雷列入被禁止武器的清單中，但遭到了一些國家的強烈抵製，他們認為現行的國際法實際上並未禁止這些武器的威脅或使用。為了獲得大國對國際刑事法院的支持，《羅馬規約》第8條第2款第2項第20目作了妥協性規定：“違反武裝衝突國際法規，使用具有造成過分傷害或不必要痛苦的性質，或基本上為濫殺濫傷的武器、射彈、裝備和作戰方法，但這些武器、射彈、裝備和作戰方法應當已被全麵禁止，並已依照第121條和第123條的有關規定以一項修正案的形式列入本規約的一項附件內。”由於核武器被排除，一些無核武器的發展中國家反對明確禁止“窮人的原子彈”，即生化武器。最終的結果是，一些19世紀禁止使用的低科技含量的武器被列為禁用武器，卻沒有禁止極具殺傷力的核武器、生化武器及地雷。所幸的是，依據第20目，將來可以將第8條第2款第2項第17—19目中未提及的武器增列在被禁止武器的清單中。第三，對第8條第2款第2項第8目存在爭議。依據第8目的規定，占領國嚴重違反國際法既定範圍內適用於國際武裝衝突的法規和慣例，將部分本國平民人口間接或直接遷移到其占領的領土，或將被占領領土的全部或部分人口驅逐或遷移到被占領領土以內或以外的地方，可以構成戰爭罪。以色列認為該條款是特別針對以色列的。以色列在1998年7月17日傍晚舉行的羅馬會議閉幕會議上講到，以色列之所以對《羅馬規約》投反對票，是因為對出於政治上的迫切需要，將不是習慣國際法一部分的犯罪規定在該文件中，感到惱怒。第四，對戰爭罪的管轄權問題存在爭議。在討論國際刑事法院管轄權問題時，一些國家認為，應采取國際法院行使管轄權的模式，即參加《羅馬規約》並不意味著必須接受國際刑事法院的管轄，一國還可以“選擇接受”（opt-in）國際刑事法院的管轄權或某種罪行的管轄權。更多的國家支持在參加《羅馬規約》的同時自動接受國際刑事法院的管轄權。還有國家建議，接受自動管轄權的同時可以“選擇排除”（opt-out）國際刑事法院對某些罪行的管轄權。為了照顧各方的意見，便產生了《羅馬規約》第124條。依據該條的規定，雖然根據《羅馬規約》第12條第1.2款，一國在加入《規約》時便自動接受了國際刑事法院對《規約》所列四類犯罪的管轄權；如果犯罪地國或被告人國籍國是《規約》締約國或接受該法院管轄權的國家，該法院即可以行使管轄權，但是，一國成為《規約》締約國時可以聲明，在《規約》對其生效後7年內，如果其國民被指控實施一項犯罪，或者有人被指控在其境內實施一項犯罪，該國不接受該法院對第8條所述一類犯罪的管轄權。不可忽視的是，根據《羅馬規約》第13條第2款的規定，在安理會向國際刑事法院提交情勢時，不受有關國家是否為《規約》締約國這一事實的影響。因此，締約國根據第124條作出的聲明，隻能排除國際刑事法院對締約國提交的有關戰爭罪情勢或檢察官提交的戰爭罪案件的管轄權，並不能排除該法院對安理會提交的有關戰爭罪情勢的管轄權。第五，在起草《羅馬規約》第8條第2款第2項第26目時稍有爭議。在國際性武裝衝突中“征募不滿十五歲的兒童加入國家武裝部隊，或利用他們積極參與敵對行動。”是戰爭罪中新增加的內容之一。該規定源自於1989年《兒童權利公約》和《日內瓦四公約第一附加議定書》。起草該條款時，幾個阿拉伯國家擔憂該措辭會涵蓋加入“巴勒斯坦抵抗運動”（intifadah）的巴勒斯坦人，為了消除他們的擔憂，在“武裝部隊”（armed forces）之前增加了“國家的”（national）一詞。許多國家認為該規定過於寬鬆。