王兵
賄賂犯罪是世界各國國內法都明確規定普遍打擊的罪行，它嚴重侵害了國家機關正常管理活動及公務人員的廉潔性，具有極大的社會危害性。從國際職務犯罪及我國反腐敗工作的趨勢上看，賄賂犯罪越來越成為國內外各種職務犯罪中最嚴重的問題，縱跨古今、橫越中外，成為當今社會國際性犯罪中主要犯罪形態之一，賄賂犯罪明顯呈上升趨勢，成為職務犯罪的主要種類。錢權交易成為目前我國社會問題中的主要症結。
由於我國偵查技術的落後，針對賄賂犯罪多為一對一的現實問題，現有的偵查方法已趕不上賄賂犯罪的發展，造成取證困難，打擊不力，助長了犯罪分子的囂張氣焰；再加上實體法對賄賂犯罪的構成規定標準要求較高，以及賄賂犯罪的獨特特點，我國對於證據證明標準的規定過高，程序法規定的不配套等，造成我國賄賂犯罪偵查取證中的一係列問題。本文試從我國賄賂犯罪偵查取證的現狀入手，分析我國目前司法實踐中對賄賂犯罪偵查取證的缺陷及其證據、證明標準上的不足，並分析缺陷產生的原因。借鑒國外大陸法係及英美法係的一些做法及規定，試圖在賄賂犯罪案件偵查技術的完善，證據及其搜集、證明標準等方麵能有所突破和發展。
一、我國賄賂犯罪偵查取證的現狀
（一）實體法中的規定與偵查取證之困境
我國刑法規定的賄賂犯罪，有受賄罪、索賄罪、間接受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪等。本文僅以典型的受賄、行賄為例，敘述實體法的具體規定給偵查取證帶來的困難。
1.我國刑法第一百八十五條規定：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。第三百八十九條：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。從賄賂罪來看，其主要把握點是國家工作人員身份，再是利用職務上便利，三是索取他人財物或非法收受他人財物，為他人謀利益。
從這兩條法律規定中，最難掌握的標準是受賄罪中的“為他人謀取利益的”，及行賄罪中的“為謀取不正當利益”的主觀動機。這種利益隨著社會的發展，變得越來越具有隱蔽性，從一次目的性，到細水長流，賄賂的時間越來越集中到事前或事後，並且目的性越來越隱蔽，這樣，很難找到具有針對性的為他人謀取利益；而行賄的“為謀取不正當利益”也在長期投資中表現得很隱諱，這種行賄受賄的主觀動機並不明確，偵查中要求的“為他人謀取利益”及“為謀取正當利益”的主觀上取證，要求行賄人及受賄人要承認其隱蔽於內心的犯罪動機，或是挖掘犯罪人的潛在意識及思維，實際上造成了偵查的難度。
2.從行受賄犯罪的特點來說，行賄與受賄之間本是一對矛盾，具有相互利益性，現在索賄越來越少，大多是行賄人為了給自己謀利益而行賄，受賄人心照不宣為他人謀利益並取得好處，因此，行受賄雙方如實交代自己的問題，都意味著自證其罪。辦理賄賂案件必須突破行受賄的雙重阻礙，其難度相對加大。
（二）偵查取證的程序規定及其困境
我國《刑訴法》在偵查程序上有關規定的不足使偵查取證困境加深。
1.有些偵查程序過於繁瑣，阻礙了偵查時機。例如：A。立案程序上，我國政治體製是黨管幹部，根據《最高人民檢察院關於檢察機關反貪汙賄賂工作若幹問題的決定》第二十條要求：“堅持查辦要案的黨內請示報告製度。要案初查，需要接觸被查對象或者進行必要調查前，要向黨委主要領導同誌報告，立案要向黨委請示。報告、請示的同時要向上一級檢察院備案。上級檢察院應當加強協調。偵查終結時，案情發生重大變化的要向黨委報告。其他重要案件，在查辦的同時也要主動爭取黨委的領導和支持”。據此要辦理處級以上幹部的有關案件立案要報市委批準，局級以上幹部立案應當報省委批準。就拿市檢察院要立一個局級幹部的案子來說，要經過處務會、局務會、市院黨組會，上報省檢察院反貪局審查，經過省院反貪局會議，省院黨組會，上報省委批準才可立案並采取刑事拘留、搜查等措施。內部請示製度的規定如此繁瑣，延遲了偵查活動的迅速開展；B。在技偵手段的審批程序上，通常要涉及檢察院、公安局、政法委、省委四家單位的審批。例如，對於立案後的處級犯罪嫌疑人開展監聽措施，要先持有關法律文書，行政介紹信到市公安局經技偵處處領導批字，到內勤填寫審批表及檔案，經市檢主管反貪的局長或檢察長批字蓋院章，經市公安局主管局長簽字蓋局章，政法委有關書記簽字蓋章，省委有關書記批字蓋章，對被逮捕的逃犯來說，以現有的通訊、交通條件，可以輕鬆出國。
2.現行強製措施體係不完善，造成實踐操作的困難。例如，監視居住措施應嚴於取保候審。對於監視居住的規定，《最高人民檢察院實施刑事訴訟法規則》（以下簡稱“規定”）第五十三條指出：“人民檢察院應當將監視居住執行通知書送達公安機關執行，必要時檢察院可以協助執行。”而如何監視居住，如何協助執行缺乏明確而具體的規定。使得監視居住這一本利於偵查取證的強製措施，很少使用。
3.賄賂犯罪立案標準過高。按照立案的條件來看，《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規則（試行）》第一百一十三條規定偵查部門對舉報線索初查後，應當分別情況提出意見，報檢察長批準，認為有犯罪事實需要追究刑事責任提請批準立案偵查。《最高人民檢察院關於檢察機關反貪汙賄賂工作若幹問題的決定》中規定：檢察機關認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，應當立案。立案有因事立案因人立案之分。賄賂犯罪均采用因人立案，必須有行賄方或受賄方的口供後才可立案，造成賄賂案件立案證據要求標準遠高於其他類型案件，形成立案與批捕，甚至結案同一標準。
4.實踐操作中將逮捕證據前置到立案刑拘階段，起訴證據前置到批捕階段，給偵查取證帶來困難。《國家賠償法》在賠償範圍中規定：“對於沒有犯罪事實或沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”屬賠償法範圍。《刑事訴訟法》要求拘留則必須“構罪”，在我國刑訴法規定的取保候審、監視居住對犯罪嫌疑人有效製約並不明顯的情況下，且職務犯罪網關係過於複雜，為了查清案件排除幹擾，我們針對犯罪嫌疑人多采用拘留手段。由於《國家賠償法》關於對於拘留賠償規定，辦案人怕承擔責任、怕賠償，懼怕立案拘留後，萬一證據難以達到批捕起訴標準，會造成賠償及錯案追究的後果；而批捕由於害怕賠償，嚴把批捕案件，對證據要求、證明標準提高到起訴標準，惡性循環，造成逮捕公訴證據標準前置，對賄賂案件偵查取證上更為不利。
5.偵技手段的規定不完善造成偵查取證的困難。技術偵查手段，是指偵查機關依據國家賦予的權力，運用各種專門手段和秘密力量收集證據，查明案情的專門偵查手段。具體包括跟蹤監視、密搜密取、秘密辨認、特情耳目、密拍密錄等。技術偵查的特點在於其秘密性和技術性。
1995年《人民警察法》規定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準程序，可以采取技術偵查措施。”1989年《關於公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的通知》中規定：“人民檢察院偵查部門可由公安機關配合使用技術偵查手段。”但我國96年刑訴法，並未將秘密監聽作為法定偵查手段加以規定，有哪些重大經濟犯罪可以采用秘密監聽手段，使用該手段需要履行哪些程序，通過該手段獲取的證據材料在使用時有哪些要求，我國法律均無規定。這種無法可依狀態無論對於正確地運用秘密監聽手段偵查犯罪還是對被監聽者權利保護都是不利的。而且由公安機關配合使用技術偵查手段，不僅不利於案件保密，也不利於檢察機關獨立實施職務犯罪偵查權，更不利於把握偵查取證的時機。
6.關於十二小時詢問犯罪嫌疑人規定與偵查手段不配套造成的困難。《刑事訴訟法》第十九條規定：“一次傳喚持續的時間最長不得超過十二小時。不得以連續傳喚的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”。對於賄賂犯罪，由於行受賄雙方有相互依存相互利用的利害關係和違法行為。十二小時內很少交代，再將這樣的人放回社會，雙方進行串供、訂立攻守同盟，其社會危害性更大，而且嚴重損害反貪的聲望與震懾力。我國規定十二小時傳喚是無可非議的，但是相關偵查措施和手段極不配套，對於賄賂犯罪可以說沒有任何偵查手段和措施保障辦案。這樣，賄賂犯罪取證上更為困難。
（三）證據製度之不足與偵查取證之困境
關於賄賂犯罪的證據種類：
1.從證據種類上看。
我國《刑訴法》第四十二條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”證據有下列七種：物證，書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗、檢查筆錄；視聽資料（視聽資料是指采用先進科學技術，利用圖像、音響及電腦貯存反映的數據和資料來證明案件真實情況的一種證據。視聽資料以其存在形式不同，可大致分為三類：錄音和錄像資料、電腦貯存資料、電視監視資料。）按賄賂犯罪證據頻率特點重要性排列：（1）犯罪嫌疑人、被告人供述辯解（2）證人證言（3）物證書證（4）視聽資料（目前很少）。口供占重要比率，即無供不成案。被告人口供及證人證言處於核心地位。而物證書證少，口供不穩定，翻供率高。
2.從證據法理分類上看。
在訴訟開始前，依據與案件事實來源關係不同作為標準，將證據劃分為原始證據與傳來證據。原始證據指直接源於案件事實的證據；傳來證據指不直接源於案件事實而經過轉手的證據。按照證據與案件主要事實的證明關係不同，將證據劃分為直接證據與間接證據。直接證據指凡是能夠單獨、直接地證明案件主要事實地證據；它以人的陳述為主，具有不穩定性。間接證據是指凡不能夠單獨、直接地證明案件主要事實地證據，而必須同其他證據結合起來才能證明案件主要事實的證據。
據此，賄賂犯罪中
A。直接證據少，間接證據也少。
B。原始證據少，傳來證據通常沒有，即便有也多為第三者聽說。
3.從證明標準上看。
運用證據斷定未知問題的真實性的活動，稱為證明。我國對訴訟證據證明的標準要求，按刑訴法的規定為：犯罪事實清楚，證據確實充分。應該說任何發生過的事情都具有不可逆轉性，無法重現。事後得到的任何調查證據，隻是相近似的事實顯現，人的記憶力與陳述能力各不相同，各種證據會隨時間的推移滅失。要達到事實完全清楚是不現實的也是不科學的。並且，我們所能認定的事實也隻是以所獲得的證據為依據，以法律上承認的有效證據來認定犯罪事實，而非客觀真實的原貌。
以賄賂犯罪為例：其一，賄賂案件大多情況下必須有行賄、受賄雙方的口供、物證，書證少。按照我國目前證明標準要求（1）行受賄雙方必須均談出自己犯罪過程、動機和全部犯罪事實。自證其罪才能做到犯罪事實清楚。（2）必須自己提供證明自己犯罪的全部事實證據，才能做到證據確實充分。其二、犯罪事實清楚往往使起訴部門按此要求對一些細節進行過細的要求，認為一點不清就影響起訴。而現實情況沒有完全查清的事實。例如：受賄人既承認受賄又承認將贓款個人消費了，但如何用款記不清了。其罪行主觀動機均已確定，主要的犯罪事實已清楚，而法院或起訴部門往往要求必須講清贓款去向，具體幹什麼用了，否則提出部分事實不清，證據不足，不能起訴，甚至不能定案。這實際上用枝節問題來否定主要犯罪事實，或是全部犯罪事實。又如：對於多起受賄，非要求查清每一筆賄賂何時、何地、如何收受的，記不清也不行，非要求與行賄人證詞相一致。應該客觀的說，隨著時間的推移，人的記憶不清是正常生理現象，細節上過於要求一致則會導致“做證詞”，這種追求現實生活中根本都不存在的客觀真實，來達到犯罪事實清楚，證據確實充分的做法，是難以達到的。
4.關於賄賂犯罪證據搜集之現狀。
按照《刑訴法》規定證據搜集常規措施，為：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗檢查；搜查；調取、扣壓物證、書證、視聽資料；查詢凍結存款、彙款；鑒定；辨認；通緝。從賄賂案件目前證據搜集現狀看：
（1）搜集證據模式由供到證。首先有行賄、受賄方交代，再根據交代去搜集證據，搜查、調取、扣壓物證、書證、視聽資料或查詢凍結存款彙款。
（2）搜集程序上，也是先有行受賄雙方口供，再根據口供搜查、調證。一方麵賄賂雙方不交代，偵查人員無從掌握犯罪事實也就談不上收集證據；另一方麵搜查、扣押、調查均以犯罪嫌疑人口供為依據，並以此為目標，使得刑事訴訟法規定的偵查手段喪失了其偵查的效力及作用，難以為突破案件提供有效的幫助。
（3）搜集證據方法。A。以刑法和刑事政策的相關規定作為法製教育的基礎，促使行為人自願交代自己的罪行。B。由黨的紀委部門出麵采取所謂的隔離審查方式將犯罪分子先行羈押，檢察機關再采取提前介入的方式參加辦案，以規避法律規定的羈押期限，使其感到較大的思想壓力，從而自覺交代罪行。通過執行較長時間的羈押獲取犯罪嫌疑人的口供就成為一種經常使用的偵查措施。
可以看出，賄賂犯罪以偵查人員攻審賄賂雙方交代罪行為主體，缺乏其他有效偵查取證手段，使得偵查難以獲得有利的證據。為了在短時間內有效獲取口供，迫使雙方自證其罪，往往導致偵查人員刑訊逼供的出現。其二，為了做通行賄人工作，實踐中往往存在行賄人交代後，不予追究法律責任，將汙點證人的口供作為證明受賄人犯罪的有效證據。這其中存在著我國刑訴法並未規定的汙點證人問題和司法交易問題。例如重慶綦江虹橋案，檢察官並未指控行賄人費某某行賄罪既是一例。而偵查人員為了攻審受賄犯罪，在實踐中往往對行賄人采取不予追究的這種做法，屬於什麼性質？偵查人員在目前證據規定及搜集狀況下導致的難以避免的違法行為，迫使偵查人員在辦案中又是一個有違法行為的人，產生偵查人員的執法違法問題。
二、國外賄賂犯罪有關偵查取證的概況
從法律完善的角度看，本文以英國、美國、德國、日本、我國的台灣、香港這幾個國家或地區為主舉例介紹。
（一）國外及港澳台地區關於賄賂犯罪實體方麵的規定
1.新加坡、德國、日本、法國、丹麥等國法律規定：執行公務公職中，公務人員或從事特別公務的人員收受賄賂或其他利益的行為構成受賄罪。受賄與其職務行為有關，與是否為他人謀利益主觀動機無關。香港《防止賄賂條例》在罪行篇規定：任何官方雇員未得總督一般或特別許可而索取或接受任何利益即屬犯罪。並規定：行賄者與受賄者即使目的未達仍屬有罪。公務員隻要非法收受禮物或其他利益，不論其是否與職務相關，也不要求必須履行職務上的行為，都因其收受非法利益而構成受賄罪。也沒有是否為他人謀利益的主觀目的限製。這種實體法對賄賂犯罪在罪行上的明確規定，使得在調查取證上，明顯要比我國大陸要容易操作。