1.1 法律的不完備性研究
1.1.1 法律的概念和法治的原則——理論的基點
（一）法律的概念
本文探討的是法律不完備性及其在金融領域的解決途徑問題。因此，在開始論述之前，有必要弄清楚法律的概念，即法律是什麼？隻有弄清楚這個問題，我們才能說明這種“法律”是如何不完備的，這種不完備的“法律”會產生什麼問題以及如何解決。
法律究竟是什麼？這是中外法學界從未停止過爭論，但直到如今仍然莫衷一是的問題。不同的主體由於政治、經濟、文化、曆史等方麵的原因，對法律是什麼會有不同的答案。在西方，就有自然法概念、神權法概念、哲理法概念、實在法概念和社會法概念4.
自然法概念可以溯源於古希臘時期，亞理士多德認為自然法概念等於人的本性，即一種“非靜態且具有內在傾向去尋求自我保存和滿足”的本性5.自然法的曆史也可以從羅馬時期的法學家觀點中獲得證實，例如西賽羅（Cicero ）指出有一種真正的法律是構成“世界國家的憲法”， 這種真正的法律就是一種正義的理性（ right reason ）6.根據西賽羅的看法，自然法是放諸四海皆準，對所有人類和國家都具有相同的拘束力。自然法概念強調理性，主張理性力量支配著人類生活的各方麵，理性是永恒的，對所有人都具有約束力。自然法觀
7 李乾寶：《法治需要與法的概念》，載《寧德師專學報》2005年第2期。
8 [美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第110頁。
念對後世法學影響至深，後來很多法學流派的關於法律概念的思想和理念都或多或少同自然法相關聯。
神權法概念認為，法律分為四個等級，即永恒法、自然法、人法和神法。法律隻能是體現神的意誌的永恒法和神法，人法隻能服從永恒法和神法。7在西方神權法思想更多的是表現為宗教法思想。在宗教法學中，法律是神靈的作品，因之，我們隻有透過對宗教的信仰才能窺知法律的來龍去脈。在宗教思想盛行的時代和國家，甚至國家的世俗法也要無條件地受神靈降示的節製。神靈的安排是一切世俗法律得以成立的價值宗旨和基本原則。中世紀的歐洲就是神權法盛行的時代，即使在當今世界，這種法律概念還具有實踐效力。最為典型的表現是在某些伊斯蘭國家中。
哲理法的概念是在批判繼承自然法的基礎上提出的。在哲理法學家看來，法律就是個人的意誌，個人自由，法律律令隻不過是道德律令的宣告而已。
實在法概念則是從實證主義出發，認為法律不過是某個曆史時期由現實國家製定的法律規範的總和。實證法基於法律的“實證”品格，主張嚴格區分法律的必然與應然，因此法律與道德相區分，法律與道德無關，所以惡法亦法。正如法理學家博登海默所言，“法律實證主義者認為，隻有實證法才是法律，而所為實證法，在他們看來，就是國家確立的法律規範。套用匈牙利法學家朱利葉斯·穆爾(Julius Moor)的話說，’實證主義認為，法律是在社會發展的曆史過程中由統治者製定的。這種觀點認為，法律僅僅是統治者所命令的東西，從而基於這種條件，統治者所命令的任何東西，也就都是法律。’法律實證主義者還堅持嚴格區分實證法與倫理和社會關係，並傾向於認為正義就是形式合法性，亦即服從國家所製定的規則”。8
在社會學法學的概念中對法律進行了社會學的分析，即對法律的社會來源、社會目的、社會作用和社會效果等進行考察、研究後形成的一類概念的總稱。這種觀點認為，法律在本質上是一種社會秩序，真正的和主要的法律不是國家立法機關製定的法律規則，而是社會立法中的秩序或人類聯合的內在秩序；法律與國家之間並沒有不可分割的聯係，它並非一定由國家機關特別是立法機關
9 李乾寶：《法治需要與法的概念》，載《寧德師專學報》2005年第2期。
所製定和實施，在沒有國家的時侯和地方也存在著法律；法律絕非僅僅是規則的體係，而是由規則、原則、政策 多種複雜的要素構成，法律的本身必不是單純的一種規則；法律不僅是一個規則體係，還是一項過程和事業。
關於法律的概念的上述五種觀點中，其中最重要的是自然法學與實證主義法學的法律概念。從其各自的主張上看，自然法學和實證法學是相互對立的：在自然法學看來，法律直接來源於自然、人的本質。法律應該存在於萬事萬物的本質中，而不是由國家的立法者來製定。與此相反，實證主義者認為，法律是國家立法者製定並（或）由法院適用的規範的總和。9
我國目前法律體係、理念、概念、術語等法律要素，從法律文化傳統上來說，並非是由中華傳統法律文化延續而來，而是從西方，尤其是大陸法係移植而來的。因此，我國學者們關於法律概念的觀點也受到西方法律概念的影響。上述概念對於認識法律都具有重要意義。它們分別在一定意義上表明了人們對法律的認識、期許和願望。在本文看來，認識法律的概念離不開現實的背景，正如在歐洲中世紀神權法或宗教法具有很重要的地位一樣。在現代國家中，國家並不是一個虛幻的概念，而是一個切實存在的組織體。在這一組織體中，為了維護組織體成員的利益、組織體的穩定和秩序，必然會由組織體依據一定的程序來製定一定的規則來規範組織體成員的行為。這種由組織體依據一定程序製定的一定的規則就是我們所認為的法律，即我們現在的法律是由一定的國家機關製定的具有普遍約束力的調整主體行為的規範。關於法律概念的這一認識是在實證意義上而言的。
（二）法治的原則
法治是一個與法律密切相關，卻又截然不同的概念。從曆史上看，法治是人們法理念進化的結果。西方曆史上法治觀念始於梭倫變法。柏拉圖在晚年意識到法律在社會生活中的作用，明確提出了法治國的方案，作為未來理想國的方案之一。他說，每一個城邦都應該有法律的支配，如果一個國家的法律處於從屬地位，沒有權威，我敢說這個國家一定要毀滅；然而，我們認為如果一個國家的法律在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之後，其學生亞裏士多德在認真思考“由最好的一人和最好的
10 Dicey A V。Introduction to the Law of the Constitution。London：Macmillan and co，Limited，pp183—201.
11 張文顯著：《20世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第618頁。
12 See：Neumann F 。 The Rule of Law：Political and the Legal System in Modern Society。Berg Publishers Ltd ，1986.275，266—285.
法律統治，哪一方麵較有利”這個問題之後，明確主張“法治應當優於一人之治”，並對法治的內容及其作用作了較為係統的論述。他說：“法治應包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是製訂得良好的法律。”近代以來，戴雪在曆史上第一次明確提出“法的統治”（rule of law），並提出了法治三原則，即“除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害”；“任何人不得淩駕於法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權”；“個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之”。10 戴雪的法治三原則對於反對封建特權，保護公民權利和自由具有重要價值；美國的潘恩、傑斐遜將法治理論在他們的治國實踐中加以運用。他們比其前驅更堅定地宣布：在專製國家中國王是法律、在自由和民主國家中法律應是國王，國家的權力源於憲法，而憲法來自於人民的同意和契約11.學者們將近代以後的這種法治理論稱為形式主義法治理論，因為它們主要強調法律統治國家的形式，而對統治國家的法律的內容如何則較少探討。
現代西方的法治理論基於20世紀以來社會狀況的急劇變化以及兩次世界大戰給人們造成的痛苦，提出了修補形式法治理論的實質主義法治理論。德國學者韋伯對資本主義法律合理性的探討拉開了實質主義法治理論的序幕。自韋伯之後，法蘭克福學派的代表人物之一紐曼繼續了對形式法治轉向實質法治的觀察，並將韋伯關於現代法發展會出現反形式主義的預見向前推進了一大步。1220世紀50年代以後，越來越多的人開始關心實質法治問題。1959年印度德裏法學家大會所通過的《德裏宣言》就包括實質法治價值取向。如在其關於法治三原則的主張中，第一條就明確提出“法治不僅要保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、文化條件。”美國學者德沃金作為當代西方最有影響的學者之一，從他關於權利的論述中，我們可以看到他對形式法治的明確挑戰：他主張道德權利，強調個人可以“良心拒絕”和“非暴力反抗”國家不正義的法律；他反對孤立的形式平等，主張給予
13 [美]德沃金：《認真對待權利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第200頁、270頁、256頁。
14 徐顯明：《論“法治”構成要件—— 兼及法治的某些原則及觀念》，載《法學研究》1996年第3期。
處於不利地位的群體和個人以更多保護；他要求捍衛體現“公平、正義”要求的法律原則等等，都含有明顯的實質法治的精神。13
法治理論和實踐的演化史表明，法治是治理國家的一種方式，在這種意義上，法治就意味著法律之治，即法律統治國家。我國1999年3月15日由九屆全國人大第二次會議所通過的憲法修正案，明確規定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”從而從憲法上把我國確立為法治國家。然而，法治並不是僅僅通過法律規定就可以確立的，綜合西方法治理論的發展和我國法治建設的實踐，法治必須遵循以下原則：
首先，確立法律至上原則。人類幾千年來的文明發展史表明，一個社會必然存在一個最高的權威。在不同的曆史階段，人們確立的社會最高權威是不一樣的：奴隸製時期“一切皆從天子出”的天子至上，封建製時期“天下事無大小皆決於上”的君主至上，西歐中世紀“朕即國家”、“國王便是法律”的國王至上以及三十年代德國的納粹黨至上、國家至上和希特勒元首至上。14事實上，上述權威存在的實質是權力的存在，換言之，權力成為社會最高的權威。法治社會中法律至上原則的確立就是在法律與權力的相互作用過程中確立的，具體地說：雖然法治社會是近代以來的事情，但是法律的存在卻同人類文明史一樣古老。因此，社會中存在法律並不意味著就存在法治。在權力至上的社會中，雖然存在法律，但是法律都是隨執掌權力人的意誌被隨意塑造的，法律具有很大的隨意性和強烈的非理性，法律成為權力的奴仆。在法治社會中，則與之完全相反，權力成為法律控製的對象，掌權者掌握的權力必須在法律框架內行使，在權力與法律的相互作用中，法律成為最高權威，權力成為法律的奴仆。正如洛克所論證的：法治的真實含義就是對一切政體下的權力都有所限製。
其次，法律建立在民主之上。法律建立在民主之上，意味著法律是通過民主的程序製定的。法律的製定者是誰，直接關係到法治的確立。如前所述，在任何一個文明社會中都存在法律，但是如果法律的製定權僅僅掌握在某個人或者某個利益集團手中，那麼法律就成為其手中的玩物。因此，法治社會中的法律必然是在民主程序中製定的。通過民主程序，社會成員參與到法律製定中來，
15 徐顯明：《論“法治”構成要件—— 兼及法治的某些原則及觀念》，載《法學研究》1996年第3期。
使製定的法律能夠在最大程度上反映其利益，而不僅僅是反映某個個人或集團的利益。
第三，法律麵前人人平等。在現代社會中，法律麵前人人平等幾乎人人都耳熟能詳。然而在現實生活中，做到法律麵前人人平等並不是很容易。一般來說，在法治社會中，法律麵前人人平等意味著以下幾點：一是在形式上沒有人享有超越法律之外的特權。法律不能規定某些主體享有某種特權，拒絕其他主體享有。同時，執法時，執法機關也不能選擇性執法，對有些主體的違法行為視而不見，或者降低懲處力度，而對另外一些主體的同樣行為卻嚴加懲處；二是在實質上處於不利地位的群體和個人應獲得更多保護。處於不利地位的群體或個人是弱勢群體。這些主體由於能力、財產等方麵的原因，在市場交易過程中處於被動地位。法律麵前人人平等就需要對這些主體給予特殊保護。
第四，法律的根本目的是為了保障權利和自由，實現正義。為了保障權利，法律需要對權利進行宣告15，即明確規定哪些是個人的權利，目的在於通過權利宣告防止權力，尤其是國家權力對個人權利的侵害。在現代社會中，對個人權利的最大侵害來自於國家權力的濫用。法律規定，尤其是個體權利的規定越不明確，就越為國家權力侵害個人權利留下了邊界。除了宣告權利之外，保障權利的另一重要措施是權利救濟，“沒有救濟就沒有權利”，隻有有效的救濟製度的存在，才能有效預防權利被侵害。在法治的要求上，權利和自由分別代表著不同價值。個體享有的權利隻有一個來源，即法律的規定，而個體享有的自由卻不局限於法律，在法律不禁止的地方存在著大量的自由。權利對待權力，既有限製的一麵又有依賴的一麵，離開國家權力的幫助是無法實現的。自由對待權力，則隻持一種態度，即防範與排斥。自由要求權力把限製減到最低限度，這便是自由原則。這個原則表明：（1）自由除了受法律的限製之外，不再受任何限製；（2）自由不僅存在於法律之中，還存於法律之外，法不禁止即自由；（3）法律意義上的自由，指的是受法律保障的自由，而不是法律範圍的自由，法律是無法窮盡個體的自由的。法治對於自由的價值表現為以法律束縛權力以防其對自由的幹涉和限製，而不是去為自由劃定範圍。
最後，政府權力受到製約。如前所述，法治的發展史表明，法治的目的在
16 卡塔林娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，載吳敬璉主編：《比較》第3輯，中信出版社2002年版，第116頁。
17 參見卡塔林娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，載吳敬璉主編：《比較》第3輯，中信出版社2002年版， 116—117頁。
18 參見卡塔林娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，載吳敬璉主編：《比較》第3輯，中信出版社2002年版， 119頁。
19 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版， 137頁。
20 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版， 137—142頁。
於以法律製約國家權力，以保護個體權利。在所有國家權力中，行政權力是最桀驁不訓的，因為相比司法、立法權力它是唯一不需要借助程序就能行使的國家權力，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間。嚴格的法治，首先應建立對政府行政權的嚴格控製製度，而控製行政權力的有效辦法是權力分立和以權製權，法律上確立這樣的製度和原則，可以有效的避免行政權力對個體權力的侵害。
1.1.2法律不完備性的一般表現
（一）概念的厘清——法律不完備與法律的局限性
法律不完備是不完備法律理論的核心概念。在不完備法律理論中，法律不完備這一概念是在與法律完備相比較時被提出的：法律如果能夠準確無誤地規定出所有相關的適用情況，而且隻要證據充分即能切實地加以執行，則被認為是完備的。這就要求法律能夠自我說明（即所有的法律的適用對象都能對法律的含義持相同看法），並且不需要進行司法解釋。否則，法律就是不完備的。16法律不完備被用來概括這樣一種現象：法律對一些相關問題未作規定或者規定不清。17在不完備法律理論提出者看來，法律不完備有兩種情形：一是法律對特定行為進行界定或僅列舉了少數行為，使得對行為結果的限定很寬泛（第1類不完備法律）；二是法律雖明確了應予製止的行為，卻不能涵蓋所有相關行為。18
事實上，不完備法律理論中所描述的法律不完備的情形在法學界早已被探討，即法律的局限性問題。在法學上，法律局限性是指“法律基於其防範人性弱點工具的特質在取得其積極價值之同時不可避免地要付出的代價，是法律由於其技術上的特點不能完善地實現其目的情況。”19這種局限性具體表現為不合目的性、不周延性、模糊性和滯後性。20因此，本文將法律不完備與法律的局限性在同一意義上使用。
（二）法律不完備的一般表現
21 [英]梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，15頁。
從本質上說，法律是一種社會調控的手段，並且從曆史上看，到目前為止，無疑是最理想、最符合人類社會實際、最具權威的調控手段。但是，這並不是說法律是完美的，正如世界上不存在盡善盡美的事物一樣，法律以及法律運行仍然存在諸多缺陷。那種主張法律萬能，可以包攬和調整一切社會關係的“泛法治主義”論者，其基本思想包含著一種不切實際的浪漫理論前提：法律在道德上是高尚的，代表了人類社會的一般價值判斷和正義理念；法律在理論上是科學的，完全符合社會規律和人類理性；法律在執行中是公正無私的，每個司法執法者都能忠實地運作法律；法律在實施結果上是理想的，法律規製下的社會必然會形成良好秩序。但現實社會中的法律並不能承載法學家所賦予的過多過大的社會重任，並不能完全按照法學家所設定的理想模式進行運轉，相反，無論是在立法，還是在司法與執法過程中，它都存在著自身難以克服的諸多局限性。從立法和司法的角度而言，法律的局限性主要有：
1、時滯性。法律作為人類意誌的產物，其滯後於社會現實乃是客觀必然現象。麵對豐富多彩、生動複雜而又不斷變化發展的現實社會，法律總難免會表現出相對“滯後”與“僵化”的特征。梅因指出：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前麵，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們談到的社會是前進的。”21所以，基於人類主觀認識的有限性與外部世界（尤其是人類社會）發展的無限性之間永難解決的矛盾，立法本身必然存在著自身無法克服的內在局限——無論立法者的認識水平和立法技巧多麼高超，要想做到與不斷發展、變幻無常的社會現實保持一致，並將所有社會利益關係及其客觀需要囊括殆盡，將是非常困難，幾無可能的。所以，麵對複雜多變的社會生活，法律常常表現出難以應對的尷尬。
2、非全真性。在法治社會中，無論我們把法律看得多麼神聖，都不能回避這樣一種事實：法律調整社會關係的實質是在社會各主體中間進行利益分配。社會中的各主體在法律的創製、運行過程中進行博弈以維護自身的利益，在此過程中，掌握了話語權（立法權）的統治集團必然會通過法律來反映其利益。換言之，法律實際上受製於各種利益關係，是統治集團綜合平衡社會各階層利