正當程序的原初意義本是“實施法律的正當程序”，美國聯邦最高法院通過一係列重大判例和對第十四條憲法修正案的靈活解釋將這項程序性規則變成為一項實質性規則，即對立法權所要達到的目的的“合理性”進行審查，“最高法院顯然逾越了其正當的司法職能，並僭越了一些相對於立法權的權力”[2]（第239頁）。這種僭越使正當法律程序原則獲得了極強的生命力並帶來了“正當法律程序的統治”。這種統治包含的內容在於：第一、正當程序原則由隻約束聯邦議會發展到也約束州議會；第二、由公民的基本權利受正當程序保護發展到公司的財產權也受保護；第三、在完成了由主要保護公民的個人權利向主要保護公司的財產權之後，正當程序又進一步向保護自由權滲透；第四、通過對“正當法律程序”的解釋行使司法審查權，使美國最高法院成為實際上的“第三議院”。正當法律程序原則經過這番改造，其意義已不僅僅在於剝奪公民或法人的人身權、自由權或財產權要經過“正當程序”，而在於人身權、自由權或財產權是受憲法保護的權利，其內涵也可作出相當彈性的解釋。也正因為此，該條款成為了美國自由資本正義時期經濟的基本憲章。而這一部運用“正當法律程序”條款曆史，也就是“一部現代大工業興起、努力對商業進行控製和對這種管理法規實行司法審查的曆史。從那時起，全部的政府活動--無論是聯邦還是各州的--都必須通過實質性正當程序的關卡”[3]（第121頁）。正當法律程序條款的社會作用獲得了爆炸性的增強。（2）國家幹預主義時期的正當法律程序原則。為應付戰爭、擺脫危機，在兩次世界大戰的過程當中，美國公法進行了史無前例的調整，行政權得到了加強，總統居於國家權力的頂峰而被稱為“任期四年的國王”。自20世紀50年代以來，隨著行政權的膨脹，行政機構既有行政權，又有立法權，也享有裁判權。為了實現對行政權的支持與製約，最高法院司法審查的態度發生了變化並導致了“正當法律程序”的法律作用的變化。第一、在經濟領域對社會經濟進行積極的幹預的“實質性經濟正當程序”衰落。第二、正當法律程序條款由以前的幹預社會經濟轉向了強調對公民人身權利的保護。第三、正當法律程序條款在行政法領域、司法領域獲得了發展，表現出了新的生命力。美國行政法是隨著行政權的迅速擴張而在1933年以後獲得發展的。隨著加強行政權的因素的逐漸消除，企業界和律師界開始反對行政機關集立法權、行政權和司法權於一身的無限膨脹趨勢。最初，關注的焦點是在各獨立控製委員會的行政權的正當性上，但最高法院認為這種混合沒有違背憲法，於是人們的注意力便集中到了程序的設計方麵，要求實現行政程序的標準化、正規化和加強司法審查，美國憲法第五條、第十四條修正案所確立的正當法律程序觀念由此開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規範。正當法律程序原則在司法領域獲得的發展集中體現在美國的刑事訴訟法典當中。1868年通過的第十四條憲法修正案中的“正當程序”對美國的刑事訴訟活動影響深遠。在法律傳統上，美國直到1945年才有《聯邦刑事訴訟規則》，該規則以聯邦最高法院的判例為依托，並經過了多次修改。在“馬普訴俄亥俄州案”中確立的排除規則和“米蘭達訴亞利桑那州案”中確立的米蘭達規則是刑事訴訟適用正當法律程序條款的典範，並由此引發了本世紀中期在美國司法領域的“正當程序革命”，對世界各國刑事訴訟司法製度的發展起了積極的推動作用。正當法律程序的基本功能正當法律程序（DueProcessofLaw）有兩個基本功能：一是防止公權力濫用，遏製腐敗；二是保障人權，保護公民、法人和其他組織的合法權益不受公權力主體濫權、恣意行為侵犯。正當法律程序最初源於“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”的“自然正義”原則（NaturalJustice），之後其內涵擴展到包括公開、公正、公平和參與等現代民主程序原則；最初正當法律程序主要適用於司法領域，之後其適用領域擴展到行政領域和其他所有國家公權力領域，甚至擴展適用到社會公權力領域。在中國，由於民主、法治發展滯後，公權力運作領域一直沒有建立起完善的正當法律程序機製，有些領域甚至正當法律程序完全缺位，以至為腐敗滋生、蔓延提供了便利條件。中國是共產黨執政的社會主義國家，是從前社會主義計劃經濟向後社會主義市場經濟過渡的轉型國家。中國在相當長的一個時期內，至少在現階段，不會搞兩黨製，不會搞三權分立。因此，中國的反腐之路不會同於，至少不會完全同於西方國家的反腐之路。中國的反腐主要不是靠權力製約權力（雖然權力的相互製約同樣不可缺少），而主要是靠權利製約權力，靠正當法律程序製約權力。中國必須走出一條有自己特色的反腐之路。正當法律程序的涵義和適用範圍考察西方各國憲法或憲法性法律文本中關於“正當法律程序”的各種不同表述、規定以及學者對“正當法律程序”的界定、論述，對“正當法律程序”的涵義和適用範圍可做以下解析：1、正當法律程序（DueProcessofLaw）起始於“自然正義”（NaturalJustice）。“自然正義”的概念已存在多個世紀，其主要涵義可歸結為兩個規則：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公權力不利行為的影響（特別是刑事處罰或其他製裁）時，有獲得告知、說明理由和提出申辯的權利。根據第一個規則，法庭的判決或其他公共機構的決定如果有與相應判決、決定有利害關係的人或其他有成見，有偏見的人參與，該判決或決定即無效；根據第二個規則，法庭的判決或政府的行政行為在作出時如果沒有預先為受到相應判決或行為不利影響的人提供辯護和異議的機會，該判決或決定亦無效。之後，正當法律程序在實踐中越來越發展，越來越完善，遠遠超越了這兩項規則，如罪刑法定、無罪推定、法不溯及既往、無事前公正補償不得征收私人財產、實施行政行為必須先取證，後裁決等。在現代，正當法律程序不僅是程序性的，而且是實質性的。實質性的正當法律程序強調立法本身的公平正義，非正義的法為非法。同時，實質性的正當法律程序特別強調執法公正。丹寧勳爵在《法律的訓誡》中曾引述英國上訴法院首席法官帕克勳爵在《關於一個香港移民問題》的下述判詞：“好的行政機關和一項誠實的或真誠的決定，不僅需要不偏不倚，不僅需要全神貫注於該問題，而且需要公正行事，……自然公正的法則是一種公正行事的義務”。丹寧勳爵本人在《關於珀加蒙出版有限公司案》的判詞中認為政府大臣任命的稽查員對公司進行調查和提交調查報告同樣要遵守實質性和程序性正當法律程序規則：“報告可能產生廣泛的影響，假如他們認為適當，他們可以對事實做出裁定，這可能對那些被他們點名的人非常不利。他們可以指揮一些人；他們可以譴責另一些人；他們能夠毀壞別人的聲譽和前程。他們的報告可能導致司法訴訟；可能使某些人麵臨刑事起訴或民事起訴；可能使某個公司關門，而使它本身成為關門的材料。……鑒於他們的工作和報告可以導致這樣的結果，認為稽查員必須公正行事，這是他們肩負的義務，正如這是其他機構肩負的義務一樣。盡管他們既不是司法機關，也不是半司法機關，而是行政機關，稽查員也可以使用他們認為最合適的方式獲取情報。但是在譴責或批評某人之前，他們必須給人一個公平的機會以糾正或反駁對其不利的材料”。
11、談法律程序(二)（1 / 2）