淺析行政訴訟受案範圍
法學研究
作者：胡悅
【摘 要】文章從行政指導的含義及性質出發，分析我國行政指導被排除在受案範圍之外的依據，進而借鑒國外的經驗，以探究我國行政指導納入訴訟的可行性和必要性。
【關鍵詞】行政訴訟；受案範圍；行政指導
一、行政指導的含義與性質
行政指導是行政機關在其職責範圍內為實現一定的行政目的而采取的複合法律精神、原則、規則或者政策的指導、勸告、建議等不具有國家強製力的行為。學界對於行政指導的含義存在不同的認識，主要有非權力行政執法活動說、非權力行政方式說、非強製性行政管理手段說、權力性行政行為說、非職權行為說、弱權利性行政行為說等，但基本看法還是一致的：第一，行政主體使用非強製手段。第二，取得相對人同意與協力。第三，借以達到行政目的。①雖然行政指導的含義明確，但性質上卻存在分歧，主要爭論集中在行政指導是事實行為還是行政行為。大多數學者認為行政行為與事實行為區分的重要標誌是某一行為對行政相對人的權利和義務是否有影響，其能否引起法律效果的產生。而行政指導是行政主體以建議、勸告、指導等非強製性的方式實施的，但在其背後，卻有著行政權的支撐，也即行政主體未達到管理的目的，會依靠其擁有的行政權、以非強製的方式來達到行政指導的效果。所以行政行為既不同於事實行為，也不同於傳統意義上的行政行為，而是一種新型的服務型的行政行為。②
二、行政指導被排除在行政訴訟受案範圍的依據解讀
對於行政指導不屬於行政訴訟的受案範圍，最明確的依據是最高人民法院《若幹解釋》第1條第2款，其中的第四項把“不具有強製力的行政指導行為”排除在受案範圍之外。學界一般理解“不具有強製力”是解釋行政指導行為的特征而不是作為定語。也就是說行政指導都不具有強製力，而非有強製力之行政指導與不具有強製力的行政指導。這樣的觀點值得商榷。雖然從字麵看來行政指導不具有強製性，但從其內容來考察卻具有事實上的強製力。
行政主體與行政相對人處於不平等的法律地位，這本質上就決定著行政相對人在具體的法律關係中會處於相對不利的法律地位。因為行政主體有行政權的支撐，所以，除去行政相對人自願接受行政指導行為外，即使其不願接受行政指導，也會出於其他方麵的考慮而委曲求全，接受這樣的指導行為。而實踐中，這樣的事例時有發生。這在實質上剝奪了行政相對人的選擇權，使法律所賦予的行政相對人的權利流於形式。所以，僅僅從行政指導不具有強製性進而將其排除在行政訴訟受案範圍之外是不合理的。
三、行政指導納入行政訴訟受案範圍的合理性
1、可以有效的規製行政主體濫用行政指導權
權利導致腐敗，絕對權利導致絕對腐敗。法律在賦予行政主體一項權利的同時就應當有一定的限製措施，唯有如此才能保證權利的正常行使。而行政指導是行政主體所享有的、對行政相對人提出的建議、勸告、指導的權利，因此，也應該在法律上受到一定的規製。如果將其排除在行政訴訟受案範圍之外，行政主體在行使此項權利時沒有任何的顧忌，甚至可以說是毫無拘束，這樣反而不利於權利的行使。美國學者曼瑟爾奧爾森早就在《其集體行動的邏輯》一書中論述：任何一種善治的美好設想如果不加以惡的防範，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。所以，行政指導也是如此。將行政指導行為納入行政訴訟的受案範圍，可以有效地防止行政主體的肆意指導、不負責任的指導，從而為行政相對人合法權利的保護加上一把安全之鎖。
2可以為行政相對人提供相應的救濟途徑
有損害就有救濟是法治的必然要求，完善救濟製度也是對相對人權利的基本保障。然而由於我國立法的欠缺和相對滯後，關於行政指導的救濟存在嚴重的法律空白。依照行政法原理，行政救濟的方式主要包括申訴控告、申請行政複議、提起行政訴訟、請求國家賠償等。但是這些措施均不適用於行政指導。在現實生活中，由於行政指導而使行政相對人權利受損的情況不占少數。因為行政指導被排除在行政訴訟受案範圍之外，因此對於受損失的行政相對人來說，如何維權成為了難題。為此應將其納入行政訴訟的受案範圍，可以為行政相對人提供救濟的途徑，也對行政主體的追責提供了依據。