實用主義的法學貢獻(2 / 3)

與此緊密相關的法律現實主義的另一個敗筆,是對政府的幼稚熱情,這種熱情標明法律現實主義是一個“自由主義”運動(在現代的意義上,而不是十九世紀的意義上),並且是法律現實主義留給當今的新實用主義的遺產的一部分。本次討論會的其他文章、評論和基調討論明顯表明,當今的法律實用主義已被具有自由或激進信念的人所把持,使這個運動看起來(並不隻在他們眼裏)是一種左翼思潮。然而,實用主義者不但沒有內在的政治結合能力,而且那些實用主義者在批判右派的虔誠的同時,又表現出對左派的虔誠(比如種族與性別平等,希望對收入與財富進行更為平等的分配,現代西方社會中廣泛存在的壓迫與非正義)全身心的、不加任何批判的投入。這些人並不是真正的實用主義者。他們是披著實用主義外衣的教條主義者。

法律現實主義的另一個重大弱點是缺少方法。現實主義者知道做什麼——思考的是行動而不是言辭,追尋法律規則的實際後果,平衡相互競爭的政策——但他們找不到如何完成這些事情的線索。這不是他們的過錯。經濟學、統計學和其他相關的科學方法沒有得到充分發展,所以無法對法律采用社會工程的研究方法。

這裏,我要回頭重新拾起實用主義哲學的線索。當《司法過程的性質》麵世之時,杜威是實用主義哲學家中的領軍人物,因此在卡多佐的《司法過程的性質》和其他非司法作品中,最為顯眼的是杜威式的實用主義。在隨後的許多年中,杜威不斷有新作問世,但直到六十年代,實用主義中並沒有什麼新東西。但是這段期間哲學上發生的現象,都證明了實用主義的態度。邏輯實證主義本身因強調可驗證性而敵視形而上學,它要求理論對事實的、經驗的世界產生作用,這是實用主義的。波普爾的證偽主義科學哲學和皮爾士的科學哲學是相近的;兩者都對進步的手段抱有懷疑,而真理是一個不斷後退而不是可以獲得的目標。後期的維特根斯坦和奎因的主題是反基礎主義、反形而上學及對確定性的拒絕,這可以視為是對詹姆士和杜威的觀點的擴展。到了七十年代和八十年代,各種源流融合在了一起,產生了一種成熟的實用主義,其代表人物是分析主義哲學中的戴文德森(Davidson)、普特南(Putnam)和羅蒂,政治哲學中的哈貝馬斯(Harbermas),人類學中的格爾茲(Geerts),文學批評理論中的費什(Fish),以及我在文章開頭提到的法律學者。

然而,稱這種複興的實用主義為“新”實用主義並沒有任何益處,這隱含著至少存在兩種可以分別予以描述與比較的實用主義。舊實用主義也好,新實用主義也好,都不是一個流派。在一個皮爾士和詹姆士式人物之間,或者一個詹姆士和杜威式的人物之間存在著深刻的差異。在當今的實用主義者當中,這種差異無異更加深刻,以致於在“流派”之外比在“流派”之內能找到更多的共性。皮爾士與普特曼比普特曼與羅蒂具有更多的共同點;我與皮亞士、詹姆士、杜威比我和韋思特、費什具有更多的共同點。隻是簡單地觀察我們在今天比三十年前更能理解實用主義的長處,就比試圖辯析與比較新舊實用主義有意義得多。這種更為深刻的理解部分是由於其他替代性哲學,比如邏輯實證主義的明顯失敗,但更是因為逐漸認識到這些替代性哲學的長處恰恰在於它們與實用主義共同的特點:敵視形而上學,對與相信科學的力量可以提供終極的真理相區別的科學方法的意氣相投。

如果新、舊實用主義具有我所認為的同質性,就產生了這樣一個問題:實用主義是否具有某種共同的核心?如果沒有,實用主義這個詞又有何用?用非實用主義的話語來說,實用主義具有三個“本質的”要素(用實用主義的話來說,將實用主義的標簽帖到不具有這三個要素的哲學家身上是沒有任何實際好處的)。首先,無論在認識論、倫理學還是政治學中,對視為確定性保證的形而上學實體(“實在”、“真理”、“本質”等等)的不信任;第二,堅持命題應由它們的作用來檢驗,如果沒有作用,就應棄之一旁;第三、堅持對無論是科學的、倫理學的、政治的或者法律的工程的判斷,應基於它們是否符合社會的或者任何的人類需求而不是“客觀的”、“非個人的”標準。反過來,這些要素也隱含了一種進步的(在向前看的意義上)、世俗的和實驗性的態度。這是一種常識的態度而又不神化常識,因為常識既是偏見和無知的藏身之地,又是智慧的源頭活水。斯利玻(R.W.Sleeper)將杜威的哲學描述為“一種根植於常識,致力於文化轉型和解決那些分裂我們的衝突的哲學”。這是對實用主義哲學態度的有益歸納。同樣恰當的,是韋思特的描述,“實用主義的共同特征是試圖將思想作為有效行動武器的、以未來為導向的工具主義。”

很明顯,我所稱的實用主義的核心、實用主義的特征或態度相當模糊,足以容納眾多在操作層麵互不相容的哲學(誰在看了我上麵給出的例子後依然對這一點心存懷疑,可以回想一下霍克與哈貝馬斯同屬實用主義的頭麵人物),包括眾多互不相容的法學理論。本文題首引用的愛略特的文句所提出的問題:實用主義,特別是法律實用主義是否足夠具體,以便能有任何用處?確實是一個嚴肅的問題。本文的以下部分將討論這個問題。在此,我隻能給出簡明扼要的論述。讀者可以閱讀我即將出版的著作,在那裏對下麵列出的幾點有詳盡地闡述,可以作為必要的參考。

1、至少有一個可以直接運用實用主義的具體法律問題,那就是言論自由的法律保護的基礎和範圍。如果實用主義者是正確的,即客觀真理是不可能的,這似乎可能削弱為自由探究提供特殊法律保護的理由。實際上,理由得到了增強。如果真理是不可獲得的,檢查官就不能以某種更高的真理作為依據,阻止對某一課題的進一步自由探究。相反,自由主義者在抵製思想檢查時,可以訴諸於已經得到證明的自由探究在擴大知識中的作用。我們可以懷疑我們可能永遠也不可能獲得“真理”,但我們無法否認我們的知識在穩步地增長。即便我們今天所接受的每一個科學真理注定要在有朝一日被合部推翻,我們醫治肺結核、開發電力、製造飛機的能力並不因此受到影響。科學理論的更替不但和科學知識共存,而且對科學知識的增長有著巨大的貢獻。實用主義者也傾向於對下列爭辯予以同情,即我們應該保護藝術的和其他非言辭的交流方式,煽動性的“激烈”言辭,甚至國旗和征兵卡的焚燒者。實用主義者懷疑存在確定表達屬性的可證明的、“客觀”的標準而更願意讓市場充當仲裁者。這是對霍姆斯的觀念市場方法——種建立在對存在真理的客觀標準的實用主義式的否認基礎之上的方法——看似有理的擴展。

2、實用主義的態度有助於我們對神秘的實體保持恰當的批判態度,這些實體在許多法律領域,特別是侵權法和刑法當中扮演著重要的角色。在關於刑事或民事責任的爭論中,總是不時地求助於諸如思想、動機、自由意誌和因果關係之類的實體。以實用主義的實際後果標準來檢驗這些實體,他們異常的難以捉摸。即便它們存在,法律也沒有實際的方法找到它們,而且,事實上除了在最表層的言辭層麵之外,都忽略它們。法官或陪審團在認定某宗謀殺是故意的之前,並不在被告的腦袋中仔細搜尋認定的意圖。他們關注的是被告做了什麼的證據,並試圖從中推斷是否涉及事先的計劃或其他表麵有很高的成功可能性的跡象,是否藏匿了證據或者有試圖逃跑的跡象;犯罪的情景是否表明有重複的可能性——所有這些考慮都與危險性有關而不涉及意圖或自由意誌。法律事實的認定者遵循這樣的方法的原因是:對罪犯實施懲罰背後的社會關注是危險性而不是意誌狀態(惡意的或其他);訴訟的方法使事實的認定者不可能去探究危險性後麵如此的難以捉摸、甚至根本不存在的意誌或精神狀態。

同樣地,法律雖然關注後果,因而隱含地關注因果律,法律並不迷信“因果關係”。它不就因果關係的長期哲學爭論中的任何一種觀點表明自己的立場。相反,通過將責任的判斷建立在社會的而不是哲學的考慮之上,繞過了這個問題。那些因計劃被打斷沒有造成任何損害的人經常因為他們的企圖或密謀麵遭到懲罰;行為者的行為既不是損害的必要條件也不是充分條件,也可能被認定應承擔責任(例如兩個被告相互獨立的行為同時導致了損害的發生,而隻有一個被告被起訴);行為者的行為無可爭議地導致了損害的發生,卻因為損害是行為的不可預見的後果而免予承擔責任。不運用諸如思想或因果關係之類的形而上學實體,法律責任的原則可以重新得到表述。這種重新表述是實用主義法學理論工程的重要組成部分之一。當然,這不會使那些認為法律的語義學才是最重要和最有趣的人感到滿意。

刺破法律的形而上學的氣球,並不是一件新鮮事。這是法律現實主義者的最愛。但是,他們是帶著左翼的傾向這樣做的。他們嘲笑公司擁有自然權利的主張,因為公司隻不過是一係列合約的名稱而已。另一方麵,雖然公司不是人,無法承受稅收的負擔,但現實主義者並不譏諷公司稅的概念。公司所得稅的最終承擔者是有血有肉的自然人,當然並不都是有錢人,因為他們當中既有雇員也有股東。

3、實用主義依然是對付形式主義的有效方法。形式主義最近又在最高法院複活了。法律形式主義認為隻需探究概念之間及概念與外部經驗世界的表麵聯係,就可以找到法律問題的答案。因此,它既是反實用主義的,也是反經驗主義的。它不問什麼是行之有效的。相反,它問的何種規則和結果出身高貴,也就是通過邏輯的鏈條與某個無可爭議的權威的法律淵源相聯係,譬如美利堅合眾國的憲法文本。這些規則和結果才是正確的,其餘的則不正確。形式主義是邏輯學家.詭辯學家.托馬斯主義者.猶太法典編輯者的領地。

將知識與觀察相分離的渴望是恒久的,在一定程度上,也是富於成效的。將一連串的彈子投入甕中,我們如果掌握了算術法則,隻要小心地數數,不用朝甕裏看就可以知道裏麵有多少顆彈子。同樣地,如果認為可以從野生動物上不存在非占有所有權(nonpossessoryrights),自動地概括出在所有的易消耗的自然資源上同樣不存在這樣的所有權,這樣,我們無需就開發石油和天然氣進行經濟上的深究,即可獲得關於自然資源財產權利的“正確”規則。實用主義者考慮問題的順序恰好相反。它所問的是:什麼是關於石油和天然氣的適當規則,一個明智的、具有社會福利的正當性、有效率的、公平的規則?實用主義者在探究這個問題的過程中,會參考野生動物的規則,因為這些規則可能有助於對問題的了解。但是一開始,重點便落在經驗的研究上。他們不會通過類推或文義相似的方法,將既存的規則擴展到文義的全部可能範圍,使其獨占極大的事實領域。形式主義傾向於削足適履的將商業慣例和非法律人士套進視為是永恒的、既存的法律概念中去,比如“合同”。實用主義者則認為那些概念應該服從人類的需求,因此希望法律改變自己的類型以適應普通共同體的慣常做法。

4、然而,當今法律形式主義的堡壘不是普通法,而是製定法和憲法解釋。在這裏,我們可以發現通過表麵上與歸納法相似的方法推導出法律結果的最有影響的現代努力。這不大可能成功。文本的解釋並不是邏輯的推演,“解釋”的範圍是如此廣泛(我們想一下,被解釋的文字和其他客體中包括夢境、外文文本和音樂創作)以至於使人不免懷疑這個概念的有用性。實用主義者強調“解釋”結果的地位,“解釋”被謙遜地視為利用文本幫助達到某種結果。例如,他們指出,我們將“我要吃下這頂帽子”解釋為開玩笑的理由之一是吃帽子的後果異常明顯。