實用主義的法學貢獻
實用主義運動賦予法律現實主義與它自身相同的知識形態與內容。隨後，實用主義消亡了（或者說融入了其他哲學運動而失去了自身的不同身份），法律現實主義也消亡了（或者說同樣地被其他法學流派所吸納而得到超越）。最近，實用主義得到了複興。我在本文中所要討論的問題是：實用主義的複興是否已經或者可能導致一種新的法學理論的誕生？而這種新的法學理論與新實用主義之間，以及法律現實主義與舊實用主義之間，有著相同的聯係。基於以下兩點，我的答案是否定的。新實用主義和舊實用主義一樣，並不是和其他哲學有著明顯區別的哲學運動，而是對許多種類的哲學思想傾向的統稱。並且，新、舊實用主義所指稱的是相同的思想傾向，所謂新實用主義並不新。這些思想傾向中構成實用主義傳統的那一部分，已經被法律現實主義（主要通過霍姆斯和卡多佐的著作）富於成效地吸納；而其餘部分以前沒有，現在也不會有任何出路。那些許多年前被法律現實主義富於成效地吸納的思想傾向，確實有助於一種新的法學理論的形成，但這裏的“新”主要是指對法律現實主義中幼稚的政治學和其他的不成熟之處及誇大其辭的拋棄。這種經過清理的、現代化了的現實主義極少或者完全不應歸功於新實用主義——如果確實存在新實用主義這樣的事物，但我對此表示懷疑。
通常認為，實用主義的曆史始於皮爾士（CharlesSandersPeirce），雖然他自己將基本觀點的功勞歸於一位律師朋友格林（NicholasSt.JohnGreen），並且可以在更早的年代（比如在伊璧鳩魯身上）發現這些觀點的端倪。從皮爾士那裏，指揮棒（按照通行的描述）傳給了詹姆士（WilliamJames），然後是杜威（JohnDewey）、米德（GeorgeMead），以及英國的希勒（F.S.C.Schiller）。與實用主義同時發展並受實用主義的影響，法律現實主義登台亮相了，它由霍姆斯（OliverWendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGrey）和卡多佐（BenjaminCardozo）的著作激發而產生，最終完成於那些自我標榜的現實主義者——例如弗蘭克（JeromeFrank）、道格拉斯（WilliamDouglas）、盧埃林（KarlLlewellyn）、柯恩（FelixCohen）和拉丁（MaxRadin）——的著作當中。在杜威論述法律的論文中，實用主義和法律現實主義得到了結合。但是到了二戰末期，實用主義哲學與法律現實主義都成了隔日黃花，前者為邏輯實證主義和其他“堅實的”分析哲學所取代；後者為法律主流，特別是在1958年因哈特與薩克斯的《法律過程》而達到頂峰的“法律過程”學派所吸納。隨後，從六十年代開始，邏輯實證主義逐漸凋零，實用主義又隨著羅蒂（RichardRorty）衝殺回來，接著是七十年代的法律批判運動——法律現實主義的激進後裔，到了八十年代則是新實用主義學派,包括米諾（MarthaMinow）、格雷（ThomasGrey）、法布爾（DanielFarber）、弗立克（PhilipFrickey）以及其他學者。這裏的其他學者包括我本人，並且如羅蒂在對本文所作的評論中指出的，可能還包括德沃金——雖然他在表麵上反對實用主義——甚至昂格爾。這一學派中意識形態的多樣性確實令人注目。
在我上麵提供（但並不讚同）的描述中，實用主義，無論是原始的還是其新變化的形態，都逐步更加堅決地拒絕啟蒙主義的兩元論，諸如主觀和客觀、思想與肉體、感覺與實在、形式與內容。這些兩元論被視為是一種保守的社會、政治與法律秩序的支柱。
這幅圖景實在是太簡單了。在十七和十八世紀，科學（特別是牛頓物理學）的勝利使絕大多數思想者確信：物理世界具有一個能為人的理性所把握的統一結構。人性和人類社會體製似乎也可能具有同樣的機械結構。這種新出現的世界觀將人類裝入一個觀察的模子。通過感覺、測量和數學，人類的思想能夠揭示自然（包括作為自然之一部分的思想本身）的奧秘以及社會互動的規律（自然的，而不是實在的）——包括決定平衡統治、符合供需原則的經濟行為、道德和法律原則（基於不變的心理學原則和人類行為）的規律。心靈是一架記錄自然和社會活動以及其他諸如此類活動的照相機，也是一台計算機器。
這種觀點從廣義上講是科學的，但也浸染了柏拉圖意味的世界觀，即在混沌的感覺印象背後隱藏著一個有序的世界秩序。這種觀點受到了浪漫主義詩人（例如布萊克和華滋華斯）和浪漫主義哲學家的挑戰。他們強調世界的可塑性，特別是人類想象的融合力。他們藐視對人類渴望的製度約束和其他限製，認為這些都隻是暫時的；他們覺得科學太沉悶了；他們讚美人的潛在能力與社區歸屬感——嬰兒所感受的那種無限潛力感和與人類及自然的同一感。他們是普羅米修斯式的人物。這個學派在美國的主要代表是愛默生。他在皮爾士和霍姆斯身上留下了思想印記。愛默生在歐洲的對應人物（也是他的崇拜者）是尼采。在精確的意義（如果有這種精確意義）上，皮爾士、霍姆斯或者尼采都不是浪漫主義者。他們隻是都希望將注意力從觀察著的主體與客觀實體——無論是自然還是社會實體——之間的一種被動的、思考的關係轉移到努力著的人類與那些困擾著他們、又是他們希望克服的問題之間的積極的、創造性的關係上來。對這些思想家來說，思想就是意誌發揮作用，是實現人類某些欲望的工具（在此，我們可以看到實用主義和功利主義之間的聯係）。社會製度——無論是科學、法律或宗教——是人類不斷轉變的欲望的產物而不是外在於這些欲望的客觀實體。人類不是隻有眼睛，而且擁有雙手。
無需進一步論述，我們就會發現：對實用主義者來說，“真理”是一個有問題的概念。真理的基本含義是觀察者的獨立性，而這正是實用主義所傾向於否認的。因此，實用主義者在定義真理時所捅的刀子就毫不足怪——真理是從長遠來看人們注定會相信的東西（皮爾士）；真理是相信了就會有用的東西（詹姆士）；或者真理就是各種互相競爭的觀念當中的幸存者（霍姆斯）——都為悖論所撕裂。實用主義者的興趣完全不在於真理本身，而在於為社會需要所證明的信仰。
這種方向的轉變並不必然使實用主義對科學不友好（應對科學采取何種態度？這在實用主義內部存在重大分歧）。但它將科學哲學的重點，從通過觀察發現自然的規律，轉移到由人類預測和控製他們的環境的願望所激發的關於自然的理論上來。這種在潛在的含義後來在庫恩（ThomasKuhn）的著作當中變得明顯了，即科學理論隻是人類需要和欲望的功能而不是自然界中事物的本來麵目，因此，在某個課題上理論的前後相繼無需使我們更加接近“終極的實在”（但這不是否認科學知識可以穩步增長）。這裏扯得太遠了，讓我們暫時停留在1921年，考察卡多佐在那一年出版的《司法過程的性質》中對實用主義的簡潔表述。卡多佐在本書（以及其他地方）所說的絕大部分已經隱含在霍姆斯那些富於啟迪的、但又是零散的、並且經常是含混的學術著作、司法意見與應景之作當中。但這本書作為法律實用主義明晰、簡潔而明智的宣言和現實主義運動的先驅，自有其價值與重要性。
卡多佐寫道：“法律的最終根據是社會的福利。”對那種有著明顯的科學淵源與自負，視法律為不變的原則體係的形式主義觀念來說，這已經足夠了。然而，卡多佐並不是說，法官“可以自由地以他自己關於理性與正義的觀念替代他所服務的大眾的觀念。它們的標準必須是客觀的。”——但這是指實用主義意義上的客觀，而不是指符合外在實體意義上的客觀。“在這些問題上，重要的不是我相信是正確的東西，而是我合理地認為其他具有正常智力與良心的人們可能會合理地視為正確的東西。”
最為重要的是，法律規則應當從工具主義的意義上來理解。這隱含著法律的可爭論性、可修改性和可變化性。
“在我們的時代，很少有規則如此確定，以致不會在某一天要求它們證明自己作為適應一個目的的手段而存在的合理性。如果它們不再發揮作用，就是染上了疾病。如果它們患了疾病，就不必再繁衍。有時它們將被完全割除。有時它們將帶著繼續存活的影子而離開，但卻被閹割了、截斷了，不再為害。”
與此相關的一點是，法律是向前看的。這一點隱含於工具主義的法律觀——這是實用主義的法律觀，即視法律為人類需求的奴仆，並且和亞裏士多德極有影響的校正正義理論形成鮮明的對照。那種理論是典型的向後看的法律觀。作為校正正義的法律的功能是回複到先前的權利平衡，而在卡多佐的描述中，“最重要的不是源頭，而是目標。除非我們知道道路通向何方，否則我們對道路的選擇就沒有任何智慧可言。……有出色功能的規則將獲得認可的證書……。對法官來說，最後的挑選原則……是適合某個目的。”這裏提到的“證書”特別值得注意，對那些要求顯示某條法律出自某個權威的出處以表明法律是有“門第”的，因而是正當的形式主義者來說，這是一個嚴厲的抨擊。
法官從何處尋求估量建構法律的社會利益所必須的知識呢？“我隻能回答，他必須從經驗、學習和反思中，簡單地說，就是從生活本身獲得這種知識。”法官不是法律的發現者，而是法律的創造者。馬歇爾“在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記；我們的憲法之所以具有今天的形態，是因為他在憲法仍然具有可塑性的時候以他自己強烈的信仰之烈焰鍛造了它。”
《司法過程的性質》所關注的是普通法，但是從上麵引用的最後一段話中，我們可以看到卡多佐並不認為麵對文本解釋的挑戰，司法想象的創造力必定會退縮。雖然那些自稱的現實主義者（卡多佐意識到了他們的誇大其辭，因而小心地與他們保持距離）並沒有在卡多佐及在他之前的霍姆斯所作闡述的基礎上增加任何內容，拉丁在一篇著名的論文中對製定法與普通法作了辯析，並由此強調了兩者的相似性。的確，法官不能如自由地修改某條普通法規則那樣去修改一項法規。但是，解釋是一項創造性的而不是思考性的工作，事實上，法官在決定疑難的製定法案件（當然包括憲法性案件）時，擁有與決定疑難的普通法案件同樣的自由度。
然而，盡管有拉丁那篇著名的論文和現實主義者將學術研究的關注點從普通法轉到新出現的製定法占主導的法律世界的有益努力，立法最終證明是現實主義傳統難以抵抗的挑戰。這個傳統始於霍姆斯，到十九世紀四十年代逐漸消亡，而在五十年代則被法律過程學派所取代。麻煩源自霍姆斯的法官是空隙立法者的著名描述，卡多佐在《司法過程的性質》中回應了這種描述。這隱含著法官和立法者是同類型的官員，他們都受相同的目標、價值、動機與製約地指導與控製。如果這一點是正確的，司法的作用將被大大地簡單化了；它主要是幫助立法機構鑄造正確的政策。這是不正確的。立法過程所受到的利益集團的壓力在司法中是少見的。結果是法律體係並沒有如現實主義者在新政策的全盛期及之後所相信的那樣體現正確的政策判斷。再也難以想象一位優秀的實用主義法官會作為立法機構的忠實代理人行事。事實上，法官作為忠實代理人的概念已經成為現代形式主義的明顯標誌——法官應作為忠實的代理人，盡管他們所解釋的許多法律存在反常之處。