法學家的研究方法、貢獻與爭議
本文分析了蘇力先生對中國法學研究的方法、特點和貢獻，認為他的方法和特點主要是：信守有限的理性主義和進化的理性主張；堅持從中國實際出發，在中國的特定“語境”中發現真問題；主持實用主義和多元主義的法律觀。文章從建構理性主義的法治觀與法學家的職責，法學的實用性與合法性危機，法律的多元主義與法治秩序的生成等方麵進行友好商榷。
當今中國法學界，很少有人象蘇力先生這樣引起爭議。圍繞著他的本土資源論、法治觀、研究方法、學術貢獻，一些人在追隨他、信奉他，一些人在誤解他、攪渾他；也有一些人在擠壓他和攻擊他。我本人深受蘇力先生一些觀點的影響和啟發，對他法學研究中所表現出來的勤勉與執著對他的論述方法、敘事風格和智識挑戰以及研究中所呈現的問題意識和反思、質疑、創新的勇氣極為感佩。我願意在眾多的聲音和議論中，學著走近蘇力，立足本土，閱讀秩序。我注意到，自蘇力出版了《法治及其本土資源》一書後，一個不太引起法學界矚目的蘇力出名了，有人抓住了“本土資源”。這個詞，大做文章，說蘇力是傳統的、保守的、後現代的，誤解和曲解很多，犯了蘇力不願看到的“影子拳擊”的錯誤，沒有擊中要害。當然在眾多反駁蘇力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的觀點。本文不想加入這些吵鬧的行列中，更不想炒作蘇力，隻想結合自己研究法律的學習體會，談談我對蘇力法學研究的看法，談談蘇力對推動中國法學所作的貢獻，以及蘇力觀點中的一些在我看來還可以值得商榷的地方，提出我對法律研究中自己的一些理解或困惑，真誠求教於各位。
一、蘇力對中國法學研究的方法、特點與貢獻
中國法學被冠以“幼稚”，實屬是對我們每個法學研究者的壓力。然而在幼稚麵前，我們卻多少有些裹足不前，差勁得很。正統的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表達和認識充斥在整個法理學界，我們陷入各種“陳見”甚至偏見的包圍中，我們失去了自己獨特的、新穎的聲音，我們不敢思考和麵對我們自己應對法學的貢獻。蘇力在《法治及其本土資源》一書中，直麵人生，質問我們每一個法學研究者“什麼是你的貢獻？”，這一問？震撼了我們每一個理論研究者，催發我們必須思考一個長久在心中的疑問，我們每一個法學研究者的貢獻在那裏？我們能為中國法學貢獻什麼？我體會：蘇力先生對中國法學的研究有這樣一些方法、特點和貢獻：
1、信守有限的理性主義和進化的理性主張
哈耶克把近代以來學者們的研究路徑歸納成兩類，一類是以笛卡爾、盧梭等為代表的建構理性主義，一類是以休謨、托克維爾為代表的進化理性主義。前者認為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明”而後者認為“製度的源始並不在於構設與設計，而在於成功且存續下來的實踐”。如果將這兩種研究路徑運用到法律中來顯然有不同的意味，持建構理性主義立場的法治觀往往認為，法律和法律秩序是人在其理性和智識的作用下精心設計的結果，法律是人為創造的產物，因而法律是人類可以駕馭的和積極、主動擴展的策略。近現代以來，中國持續的反傳統、革命情結、戰略設計都帶有一點過分迷信和推崇理性建構能力的味道，從依法治國到依法治鄉的提出，從政府推進型法治的實施，從立法過分膨脹的勢頭中，我們充分體會到了建構理性主義法治的主導性和影響性。在這種情形下，蘇力先生似乎找到了某種要攻擊的目標。他指出當前中國法治建設中存在的問題就是這種以建構理性論為基礎的現代法律製度，它對“一種人人知道的知識以及其他的可能性”的進化理性知識形成了一種限製，中國法治要想取得成功就必須破除這種對“大寫的真理”的迷信，破除對建構理性主義的盲目運用，而應著眼於社會自生自發秩序的培養、形成和采納，換句話說，中國的法治不是可以憑想象和按照某種意誌而隨意塑造和加以複製的。比如他說“我們不能誤以為現代法治必定要或總是要以製定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和製度的一部分，因此也是其法治的構成性部分，並且是不可缺少的部分。”一個國家的“秩序是在社會中形成的，是人們在自身的行為方式變化後相互間的預期和行為方式的磨合；這並不是個別人的才智或洞察力所能完成的，而需要時間的鬼斧神工。”如果“立法者或法學家對理性的過分迷信，即將法律等同於立法，同時將那些社會自生的習慣、慣例、規則完全排除在外，這種做法實際上不利於社會秩序的內部生成和自發調整。在這一進路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現代化的目標、原則而隨意塑造的東西。” “從思想入手，從觀念入手，從純粹理性入手的法治建設的進路至少是不完全的。” “對知識分子以其理性建構社會秩序的力量，我抱有一種溫和的懷疑態度。” “理論有時對實踐也起作用，但這並不是因為理論真實地再現了社會或其他研究對象實體，而隻是它有這種效用。”
可以這樣說，蘇力先生“本土資源論”及“語境論”的提出，表明了他分析法律的邏輯出發點在於經驗而非思辯，在於對中國變化著的社會實際的關注，而非對一般性、普適性法律原則和價值的把握，他的研究理路給寂靜和沉悶的中國法學界送來了一股清風，即它的研究範式、話語風格、敘事方法是對我們曾經深信的法律理論和曾經不可動搖的觀念，進行著一種“反思”、“挑刺”或者知識“解構”。因而，我體會，他對我們中國法學研究的貢獻更多地是研究方法的貢獻，而不是為了得出一個研究結論和具有規律性、普適性的真理，顯然，他所進行的這種研究是要得罪一些人，是會令一些人不舒服的。因為，在某種意義上講，他是在對“權威”提出挑戰，是對那種“唯我獨尊”的研究路徑和所謂“神聖的”、“真理性”的法律觀提出了挑戰，是對所謂“大寫的真理”或其他任何強製形式進行了懷疑與否定，是對我們習以為常的大理論的進行懷疑與反擊，讀他的東西，會在不知不覺中對我們曾經確信無疑、認為理所當然天經地義的“大真理”、“大理論”變得不確信。他的研究方法往往從人們不在意的地方或容易忽略的地方，創新性地提出對法律進行的另一類“話語解釋”，因而他的研究充滿著對主流法學界所持觀點的一種“較勁”或“抬杠”，他屬於另一類不和諧的聲音，這聲音是對“遺忘的”“受壓製的”“不成主流的”“沒有再現的”生活知識的揭示和強調。
當然蘇力不是完全反對建構理性主義的法治觀，15作為一種方法，他隻是提醒我們注意進化理性主義法治路徑的重要性和可貴性，立足本土，從實踐中、從生活中觀察法律的實際運作和經驗，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的東西。與建構理性主義的衝動激進、居高臨下的精英設計和普適天下的努力相比，顯然進化理性主義顯得溫和、緩慢、保守和消極得多。在中國學者多少有些一邊倒向“建構理性主義”路徑的時候，蘇力表現了他的確實與眾不同的貢獻，他的貢獻顯然帶有一種提醒、反思和解構的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所謂“書本的法律世界”和“邏輯世界”中進行精心論證與設計，而是反對和消解理性狂妄，以一個參與者的身份去關注現實的人及其真實的“生活世界”，用他的觀察和實證理解真實的法律，實現了“從書本上的法律”到“行動中的法律”的轉化，用趙曉力的話說就是“我們需要在反思中前進，而不是在一味的高歌猛進中迷失方向，迷失自我”。講到這個份上，應當說，現代社會法學派能在中國被接受，形成氣候、有一定影響，除了有前輩大批學者的努力、奠基和推動外，我認為最大的貢獻要數蘇力。從中國實際出發，在中國的特定“語境”中發現真問題
蘇力先生對“行動中法律”的貢獻在於提醒我們研究中國法學時必須從中國的國情和實際出發，在堅持“語境論”的前提下著力解決中國法律麵臨的實際問題或本土問題。比如他批評說：“我們現在基本上是用‘進口’的法律術語在研究中國，但如果中國的法學要真正成為中國的，能夠解決中國的問題，而不是從理論到理論，從概念到概念，或跟著外國學者的思想走，也許我們更應當‘求諸野’。” “在介紹西方學術時，我們不應將之作為真理或作為中國傳統法律思想或思想之落後的陪襯來介紹，如果這種心態不改變，學術的引進就隻會造成許多錯誤、誤解，望文生義，擇其一點，不及其餘，令人慘不忍睹。”他說“任何借鑒的目的隻能是為了在中國的建立和確立法治，使之成為人們的社會生活的一部分，而不隻是了解一點外國的情況。不能把外國的東西視為一種“放之四海而皆準”的最終真理或永恒真理。其實外國的東西也都是一種地方性知識，即其有效性也是與一定的時空相聯係的。” “對外國學者的理論，我從來都是將其作為我研究的注。” “中國的法製建設，也許更重要的是要研究中國人，特別是農民的思想、行為和心態，他們的習慣和偏好，以及製約這一切的社會背景。在此基礎上建立起來的製度也許是更有生命力的，更符合國情的。” “中國法治近代化在很大程度上又都是不斷借鑒外來的傳統，歐陸法、日本法、前蘇聯法以及英美法都在中國近代法治的形成發展中扮演了重要角色，作為受這些外來傳統教育和影響、並因此往往更認可這些外來法律傳統的法學家來說，往往在努力建立法治的過程中忽略了對與中國社會生活影響最大、製約法製運作及其有效性的本土的‘活法’” “中國當代正式法律的運作邏輯在某些方麵與中國的社會背景脫節了。”變成了一種“讓其他語境化的定義、思想做法都臣服於它”的“大寫的真理”。
嚴格說來，他的這種擔憂並不是沒有道理。近現代以來，我們基本上是“一邊倒”地向西方學習，借鑒、吸收和移植西方法成為我們不加思索的選擇，在西方思想占據著主流話語的時代，我們幾乎完全委身於西方的話語和視野之下，討論西方人的中心關切，從西方的武庫裏吸取一切現成的東西，中國人的精神世界演變成西方思想交火的戰場，“西方做為一種異文化，變成了東方社會文化發展的自我之前景”，我們進行社會科學研究的方法論和知識論、解釋論以及話語形式上充斥著西方的東西，出現了根本性的表達危機，我們成了“巴結者”，然而，所有這些努力和作法都無法真正從根本上解決中國法治的出路問題，也就是說中國本土自身的法律問題，沒有也不可能通過西方的分析範式中得到根本性的解決，在西方話語和思路的“套”中說“套”外話，弄不好，有可能使我們陷入不知道在替誰思考,不知道想的是誰的問題的精神虛無狀態中，戴著西方的鐐銬跳著中國的獨舞，我們總是尷尬和無奈的。
蘇力先生留美多年，回國後，他沒有借“歐風美雨”的強勢話語中形成知識霸權，用自己的留學優勢和掌握國外先進法律的知識優勢指責別人，挑戰他人，難能可貴的是他回到了中國的“語境世界”中，回到中國的具體生活場景中，立足於本土和中國實際，注意與中國社會和中國法律的關聯域，來讀懂中國這本“無字之書”。應當說，蘇力的研究是對中國法學和法治盲目“西化”、盲目“移植”、盲目“全球化”的“反叛”和“牽製”，是對過份西化、不注中國實際，不從中國實際出發的一種“糾偏”與“撥正”。他提醒我們多少注意“一個民族的生活創造了它的法製，而法學家創造的僅僅是關於法製的理論”，注意不能僅滿足於以西方的理論框架、概念、範疇和命題來研究中國，因為這樣弄不好隻會把中國人的經驗裝進西方的概念體係中，從而把對中國問題的研究變成一種文化殖民的工具。他的這種努力，提醒了我們今後在把外來的法律理論和法律成果從一個特定語境世界中移植中國時，必須放在中國特定的法律語境中進行重新語境化，或者說，我們的研究方法、理論範型、價值取向始終是根據中國的法律語境作出調整，在自己本土曆史與社會環境中找到屬於中國法律的“真問題”。當然，蘇力先生的研究中盡管也充滿了太多的西方話語和分析思路，他的思想也被西方的學術模式“格式化”了，充滿了太多的悖論與矛盾，然而他的這種提醒卻是非常有益的。因為他使我們知道，分析法律問題包括任何問題時，僅靠孤零零地抓住幾個詞或相同的規則是無濟於事的，關鍵的問題是要看隱藏在法律背後的與特定時空相聯係的那些無法言表的深層意義，他讓我們知道，法律作為“一種地方性知識”，有的是無法從西方剝離出來或轉讓、複製的，在建設中國法治的道路上，關鍵的問題是要明白西方曾說了些什麼，又實踐了些什麼，而什麼是我們自己的？我們該作些什麼？
實用主義的法律觀
在中國法理學的研究中，著實充斥著很多的“假”、“大”、“空”的話語，顯露著太多的意識形態情結和政治色彩，法學研究體現不出強勁的獨特品味與自我研究範式，有很多相同和相似的言不由衷的“過失的”、“多餘的”貨色，我們轉述這個主義，介紹這個思潮，精細的感覺在幹巴巴的理論教條的壓迫下日漸萎縮，我們許多善意的命題經不起推敲，意識形態化的語言在消滅一切差異與矛盾。蘇力對中國法學的研究更多地稟承了實用主義的研究基調，注重從實用、經驗、觀察的角度研究中國的法律和法治問題，在他的文章中，處處充滿著實用主義，他的實用主義，其一，是以經世致用為目的，對一切形而上的理論和抽象原則不感興趣，甚至抱懷疑態度，對純思辨的研究不以為然，按他的說法，他的“分析並不必然隱含著什麼規範性的應然判斷”而是追求對司法活動的實際指導和指導司法的效率，針對中國目前法學研究的現狀，他認為“有許多值得中國學者認真反思的問題，許多學者總是習慣或容易把語境化的概念、命題、論斷和實踐一般化、普適化；總是認定所謂的曆史的必然與真理，認定真理與謬誤的截然對立；總是抱著自己的專業知識津津樂道而忽視日常生活中的常識，認為需要對民眾啟蒙；拒絕對日常生活中細小瑣碎問題的深思和反思。”其二，他不把法律當作一個自主自治的學科，即不把法律看成一個相對穩定和封閉的體係，而是把法律看成是不斷吸收、接納其他社會科學、自然科學和人文學科的研究成果，根據具體案件而綜合地運用這些人類知識來解決問題。因而在他的文章中，他理解的法律和法治具有獨創性和新穎性，有自己的東西。他反感和厭煩一些大而空的問題，很少談論法律的價值和理想，具有理想主義的自然法色彩和對法律的終極關懷被放在了一邊，真正體現了“少了主義，多了問題”的北大風格和胡適做法，把法律問題具體化為實際問題、現實問題，把法學研究還原到毛澤東解決中國問題所堅持的“實踐論”和小平同誌倡導的“實事求是”的軌道上來，體現了解決實際而非理論、具體而非抽象的開拓勇氣。用他評論福軻的話來評論他是很合適的，“他注重材料，注重細致地深入地分析，他反對大理論，反對按大理論原則對曆史材料的組織和對曆史的演繹；而是力圖展開一個更廣泛的充滿偶然性的社會圖畫。”