加多寶和王老吉戰爭中的商譽問題
智庫
作者：齊曉帆
摘 要：加多寶方在“王老吉”商標許可補充協議被裁決無效後，在媒體上開展大規模廣告攻勢，欲將消費者群體從原來的“王老吉”轉移到現在的“加多寶”，也是將加多寶在17年的“王老吉”商標被許可使用期間全力打造的巨大商譽移植到加多寶。此舉引起知識產權界關於商譽問題的大討論。這種對“後發商譽”的轉移行為並沒有侵犯王老吉方的注冊商標權，也沒有構成不正當競爭。
關鍵詞：商譽 王老吉 商標
一、背景
2012年5月，中國國際經濟貿易仲裁委員會裁定，廣藥集團與鴻道集團簽訂的《“王老吉”商標許可補充協議》和《關於“王老吉”商標使用許可合同的補充協議》無效，鴻道集團停用“王老吉”商標。至7月，王老吉商標糾紛案劃上了句號。
接踵而來是加多寶方大規模的廣告攻勢。“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶，還是原來的配方，還是熟悉的味道！”、“中國每10罐涼茶，7罐加多寶”等。不僅在廣告宣傳上，加多寶方還在產品設計上花費心思：早在2011年就將其紅罐裝潢由兩麵都書寫“王老吉”，改變為一麵書寫“王老吉”另一麵書寫“加多寶”。這明顯是在將其17年中打造在“王老吉”商標上的商譽向“加多寶”轉移的行為。在我國尚沒有關於商譽問題的專門法律，因此這種商譽移植引起了知識產權界的大討論。
二、商譽
商譽目前並沒有統一定義，它具有抽象性、複雜性、隱蔽性和相對不穩定性。從經濟學角度看，“商譽是一種關係利益，是市場經營者在其生產過程、流通和與此直接聯係的經濟行為中經過長期交往而逐漸形成的社會對其生產、產品、銷售、服務等方麵的積極地綜合性社會評價，使企業在同行業中取得優越的地位，在客戶中享有良好的信譽，具有獲得超額收益的能力”；從會計學來看，“第一，商譽是由個人或者企業創造的。第二，商譽總是與特定主體相聯係，不能脫離主體而單獨存在。第三，商譽具有可轉讓性。第四，商譽可以用貨幣來計量。”總體看，商譽是無形資產；能夠帶來利益；不能單獨存在，需要一定載體；是在長期經營活動中創造出來的。
商譽與很多企業經營因素相關：如商標、產品質量、企業文化、售後服務等。商標馳名、產品質量優質、企業文化優秀以及售後服務周到等會增加企業商譽；相反則會令企業商譽丟失。如“三鹿”集團事件，是因產品質量而商譽盡失的一個典型案例。
商譽，可以劃分為“先發商譽”和“後發商譽”。“先發商譽”是指在商標許可他人使用之前，該商標已經具有了巨大商譽。“後發商譽”是指商標在許可他人使用之前，還不具有巨大商譽，其商譽是在商標被許可使用後由被許可人創造積累的。王老吉與加多寶的爭論中，涉及的是“後發商譽”問題。王老吉方於1997年許可加多寶方使用“王老吉”商標，此時“王老吉”商標銷售額低，知名度小；加多寶方在被許可使用的17年間，花費巨資傾力打造“王老吉”如今的巨大商譽，占據涼茶市場巨大的份額，這種商譽顯然是加多寶方的產物。
三、王老吉和加多寶的商譽
加多寶方大規模的廣告和宣傳戰略被認為是商譽移植行為。對於這種行為是否侵犯了王老吉方的注冊商標權、是否構成了不正當競爭，學界有三種主要觀點。