楊蔚東 張波
不同的經濟體製下，政府監管與行業自律在市場監督和管理方麵的分量和作用是不同的。在計劃經濟體製條件下，市場監督與管理均由政府職能部門完成，符合大政府小市場的經濟結構；市場經濟體製下，政府專注於市場的宏觀監管職能，市場參與者自律組織實施具體的微觀市場管理職能；在經濟轉型時期，經濟體製由計劃經濟向市場經濟過渡，一方麵政府的市場管理職能弱化與監督職能加強，另一方麵市場的行業自律組織建立和壯大，逐步承擔起市場規範和管理的職能。
我國現階段正處在由計劃經濟向市場經濟轉變的轉型時期，政府主動進行經濟結構調整，逐步縮小國有經濟占國民經濟的比重。此時，與經濟轉型時期相配套的經濟監督與管理必須及時跟上，否則將嚴重拖延經濟轉型的時間及影響轉型經濟效率。
證券市場經過10多年的發展，正麵臨極端困頓的局麵。市場指數在低位徘徊近4年時間裏，並有繼續走低的動能。主要原因是：證券市場的市場化進程大大落後於其他行業，證券市場的計劃經濟比重是不斷在提高的，且占絕對優勢。雖然證監會一直在嚴厲監管證券市場，但卻無法同時完成監督與管理的雙層職能。要解決證券市場發展停滯的現狀，應首先處理好證券市場監督與自律管理問題。
本文擬從以下五個方麵：證券管製強化與管製權力的重新分配、行業自律與市場管製關係、行業自律管理框架、行業自律與內部風險控製、建立完善的證券市場監管機製等對證券市場管製與行業自律關係問題進行深入分析，目的是從理論上探討法律管製和行業自律的分界，各自的優勢與劣勢，並提出相應的對策。
一、證券管製強化與管製權力的重新分配
（一）證券管製強化理論依據
1.市場失靈理論。
凱恩斯以前的經濟學家和政府普遍認為市場是完善的，市場這隻“看不見的手”會自動以最佳方式進行資源配置，使人們在追求自身利益最大化的同時，也完成了社會公益最大化，反對政府對自由競爭的任何幹預。然而，這種理論是建立在若幹假設基礎之上，如假設市場中信息完全對稱、市場完全競爭、交易成本可以忽略不計、交易當事人完全理性等。但事實證明由於市場內在功能缺陷和外部條件缺陷引起市場機製在資源配置的某些領域運作不靈，導致上述假設不可能在現實經濟中完全實現的，即所謂的市場失靈。市場失靈表現為以下幾個方麵：
（1）不完全競爭。市場具有壟斷的傾向，在沒有幹預的競爭條件下，企業成長、擴大，最終導致壟斷，形成對產量和價格的操縱與影響，對消費者不利或消費者剩餘最小化。
（2）外部性導致市場不能有效提供公共產品。由於公共產品具有非排他性和非競爭性，且成本高昂，收益有限，私人將不願意提供此類產品。
（3）不完全信息。市場上並不存在競爭者和消費者完全了解和掌握市場信息的情況，即存在著信息不對稱的事實。且市場參與者也不可能做到完全理性。
市場失靈理論是市場幹預理論的基礎，適當的市場管製有利於克服市場失靈的缺陷，在提高市場資源配置效率、維護市場秩序和消費者利益方麵起到重要作用。由於我國證券市場存在嚴重的信息不對稱和市場參與者非理性現象，證券市場的政府幹預和管製就更加重要。自證券市場建立以來，市場參與各方均有大量的違法、違規行為，給投資者造成極大的經濟損失。因此加強證券市場管製，加大違規查處力度是十分必要的。
2.法律的內在不完備理論。
法律的內在不完備理論是指：由於法律被設計成要長期適用於大量的對象，並且要涵蓋大量不同的案件，那麼它必然是不完備的。隻有當社會經濟和技術變革的過程靜止時，法律才可能完備。 而社會經濟和技術變革的過程是無法靜止不變的，在經濟全球化和信息技術廣泛應用的現代，社會經濟和科學技術正以前所未有的速度發展，法律也必然總是處於相對的不完備的狀態。
根據法律不完備理論，法律的不完備性體現在兩個方麵：一是法律沒有對特定的行為進行詳細的規定；另一類是法律雖然明確了應予以製止的行為，卻不能涵蓋所有的相關行為。在存在法律不完備性的前提下，解決這個問題的基本思路是采用剩餘立法權理論，將立法權和執法權在不同機構之間進行最優分配，以提高法律運作的效率。剩餘立法權相對於原始立法權都屬於立法權的範疇。原始立法權是發展新的法律的原則的權力；剩餘立法權是解釋和發展現有法律的並適用新案例的權力。剩餘立法權和執法權的分配不僅包括立法機構，還包括執法機構。執法機構包括法院和其他監管機構。在此，監管者被賦予極為重要的地位，即監管者能夠以不同於立法者和法庭的方式來製定和執行法律。監管者與法庭的區別是：監管者是主動執法，而法庭是被動執法。法院根據不告不理的原則，行使相關執法權；而監管者，在其職權範圍之內，麵對可能的違法行為，可以主動采取行動，行使監督、調查、禁止及行政製裁等一係列職能。
相對於立法者而言，監管者同樣具有比較優勢。與立法者嚴格的製度約束和冗長煩瑣的立法程序相比，監管者可根據實際發展的需要，來調整和變革相應的規則。雖然監管者比立法機構和法院具有更靈活和更主動的特征，卻不代表監管者權力越大越好。因為監管者本身可能因過於激進或無知導致監管過度或監管不足。監管者主動執法的效率取決於對監管者管轄權的合理界定，即剩餘立法權和執法權在不同機構間的有效分配。
（二）證券市場管製權力分配
根據《證券法》規定，國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理。在國家對證券發行、交易活動實行集中監督管理的前提下，依法設立證券業協會，實行自律管理。《證券法》將證券市場監督管理職能賦予證監會，證監會享有剩餘立法權和執法權。證券業協會和證券交易所均為《證券法》規定的行業自律組織，但在《證券法》中，沒有明確的規定其剩餘立法權和剩餘執法權。交易所的監管職能僅限於對異常的交易的情況提出包括核對上市公司披露信息進行監督；證券業協會的監督職能僅限於對會員的違法、違規行為的紀律處分。但無論是交易所對信息披露問題的警告或證券業協會對證券公司的紀律處分，均缺乏法律的威懾力。而對市場違法、違規行為真正具有威懾力的證監會，由於其無法集中力量發展和行使其剩餘立法權與執法權，使證監會的市場管製效率未能充分發揮。
隨著證券市場的快速發展，證監會麵臨錯綜複雜的市場變化和各種違法行為，已經顯示出疲於應付的態勢。鑒於這種情況，證監會應集中主要精力於旨在維護市場秩序和嚴厲查處違法行為的立法權與執法權的有效行使方麵，將其他權力合理分配給證券市場的其他行業自律機構。這涉及到《證券法》的修改，一方麵削減證監會的管理職能，即將管理市場的職能和的權力移交給證券業協會，增加其監管職能；另一方麵，增加證券業協會的管理職能和自律協調職能，保證證券業協會的法律地位，使協會發揮其促進市場發展的積極的行業自律作用。
二、行業自律與市場管製關係
自凱恩斯之後，市場幹預理論被一貫主張自由經濟的西方發達的工業國家接受；而同時期以原蘇聯為代表的社會主義國家則長期以來堅決的奉行計劃經濟體製，實行全麵的政府管製或法律管製。改革開放以後我國的計劃經濟體製開始逐步向市場經濟過渡，西方的自由經濟和中國的計劃經濟都朝著有適當的幹預的市場經濟發展。這說明市場經濟離不開幹預，或者幹預是市場經濟發展的需要。幹預是市場實現其目標的必要途經。但哪一種幹預更好？是政府幹預還是行業自律？或者自律是更為重要的選擇。
自律在西方似乎已經成為企業和人的行為習慣，是資本主義經濟有序發展的內在保證。經過幾百年的資本主義的發展，建立了牢固的個人信用體係和企業信用體係，及龐大的權威性的自律性的行業協會組織體係。行業協會在促進行業發展、提高行業形象、規範行業紀律、提高行業競爭力、維護消費者利益等方麵起到積極作用。
自律的本質是對市場的參與者行為的規範以及規範的執行和監督。規範本身是由被規範管製的人製定的。它是市場參與者單個或集體自願參加的並且認為會對行業的未來發展帶來利益。
自律有兩種形式：法律的、強製的和自願的。自律有來自外部的壓力，也有來自內部的需求。自律本身也是一種管製。除對欺騙和欺詐需要法律管製外，對市場其他行為的管製態度始終是波動的。對不同的時期對管製的支持或反對的力量是不同的。綜觀管製的起伏交替，有以下周而複始的趨勢：即由自由競爭市場—自律管理—法律管製—良好的法律管製—管製放鬆—自由競爭市場。而良好的法律管製要求法律法規具有以下特點：法律法規的透明度、法律法規的置信度、法律法規的目的明確性、法律法規的一致性和法律法規的適度性。
證券市場行業自律是證券市場規範建設的重要手段，也是證券經營機構實施風險管理，繼而規避金融風險的重要措施。證券行業自律管理，是指證券經營者組建行業自律組織，在國家有關證券法律法規和政策指導下，依據證券行業的自律規範和職業道德，實行自我管理、自我約束的行為。
行業自律是行業協會自主管理、自我發展、自我約束的基本行為。行規行約則是行業自律根本的製度保障，由行業企業共同製定、共同遵守，既要自我約束、又要相互約束，是具有製約作用的行為規範。行規行約依靠行業企業自覺遵守，共同維護，並從中受益，提高凝聚力，振興行業；違反行規行約則會損害行業和多數企業利益，應受到道義譴責和規約懲處。
行業自律的目標通常是以保護消費者為目的的，原因在於使消費者對該行業友好、信任，使消費者的利益確實得到保護。行業中的企業以自律提升在同行的地位，塑造其誠實和有信用的形象，並借此增加競爭力。但行業自律的目的有時也會在消費者和社會及政治利益之間權衡。特別與當時的經濟環境和政治環境有關。以我國證券市場為例，雖然政府一直強調保護中小投資者利益，但有明顯的證據說明證券管製是為社會利益和政治利益服務的。中國證券市場10多年的曆史表明，證券行業普遍缺乏行業自律精神。證券市場的各方參與者習慣於與市場管製的博弈行為，熱衷於規避政策風險的智慧和投機利益，致使整個行業包括證券公司、上市公司、注冊會計師事務所、投資基金公司、投資谘詢公司普遍缺乏誠信，導致投資者大量經濟損失和對證券市場不信任。由於自律組織的缺失或無效率，投資者利益保護便無從談起。