權忠光
一、前 言
隨著中國加入WTO，中國逐漸融入到全球化的進程當中。以進入WTO為代表，由於中國市場經濟的發展和整個遊戲規則發生了巨大改變，以及全球經濟一體化發展趨勢造成全球資源的重新分配，在中國呈現了兩種跨國並購態勢：一方麵，跨國公司對中國市場正形成新一輪的進入；另一方麵，由於中國的市場迅速向全球競爭開放，中國成為了世界上競爭最激烈的市場，從而減少了中國本土製造商的利潤，於是中國企業出於自衛和生存，在政府的支持下近幾年掀起了海外並購的熱潮，開始學習利用自己的市場優勢去獲取自己所需要的技術、品牌、股權乃至資源，試圖走上全球化的道路。這是經濟全球化時期的中國的必然特征，2004年無疑強化了這一特征。各種行業的外資並購風起雲湧。尤其值得注意的是，外資的並購更加注重產業鏈與產品鏈之間的整合，產業深化的趨勢非常明顯，並在某些行業呈現壟斷態勢，使得本土企業、民族工業遭遇高強度的競爭。隨著跨國公司在華投資戰略的變化，外商通過直接投資和並購方式對某些新興行業進行壟斷，擠占了我國市場，排斥了我國當地的企業，抑製了我國某些行業的發展，如果說把我國改革開放之初的外資並購看作是一場中國經濟市場化的“運營演習”，那麼今天的外資並購更似一場“壟斷侵蝕”，如全球最大的機械設備製造商———美國卡特彼勒公司正在中國展開一場並購擴張風暴，中國機械製造的龍頭企業幾乎都被列入其並購計劃中；其目標在於整合並壟斷中國整個機械製造業。特別是由於跨國公司對我國大規模投資導致經濟對外依存度提高，一定程度上增大了我國經濟的脆弱性，增強了外部經濟風險向我國的傳遞，降低了我國政府實施的一些宏觀經濟政策效應。特別是2006年中央提出了建立“創新型國家”的目標，大力提倡“自主創新精神”因此，如何有效應對外資並購浪潮，引導我國企業有效利用外資發展，認真研究外資並購對我國經濟的影響已迫在眉睫，急需拿出對策。
二、發達國家跨國並購法律環境情況介紹
（一）中國企業海外收購遭遇東道國的國家經濟安全審查
正當中國政府鼓勵中國企業實施“走出去”戰略時，不期然遭遇了東道國的國家經濟安全審查。最新的一例是，2004年12月8日，聯想集團與美國IBM共同簽署了雙方醞釀達13個月之久的轉讓協議：聯想將斥資12.5億美元購入IBM的全部PC（個人電腦）業務。收購完成之後，占全球PC市場份額第九位的聯想將一躍升至第三位，僅次於戴爾和惠普。但隨後該計劃遭遇了政治障礙。美國眾議院有3個委員會的主席敦促布什政府對此交易進行正式調查，以確定它是否對美國國家安全構成威脅。他們擔心此交易可能會使中國政府獲得先進技術，並且會導致美國政府的某些合同受中國公司擺布，他們還要求政府簡要說明此交易對國家安全、技術許可以及合同的影響。根據當時的政府認定，隻有當交易涉及高技術時方可正式提出國家安全方麵的憂慮。美國政府對這筆相對低技術水平的交易的審批表明美國政府有意加強對外國企業並購行為的國家安全審查。
而在2004年9月，中國五礦集團準備以50億美元收購諾蘭達礦業公司的另一起案例中，加拿大政府在外資並購其本國資源問題上也表現出與美國政府同樣的態度。加拿大工業部長表示：“加拿大對於中國並購該國自然資源公司的前景感到憂慮，並且正在醞釀采取更嚴格的投資保障措施。如果外國政府即將接管一國某個部門的重要部分，你難免會問，對這個特定部門的支配控製權大到何種程度就會危及國家利益。”加拿大政府正在考慮是否修改法案，讓議會對並購過程具有更大的控製權，以期在外國實體收購加拿大企業的時候維護本國利益。目前，在加拿大任何價值超過2億美元的並購協議都必須經過政府批準方可生效。
（二）發達國家對外資並購的法律製度環境
以上兩例最新的例子顯示美國等西方發達國家具有很強的國家經濟安全意識，對外國投資者並購其本國的各行業企業采取各種措施甚至立法加以嚴格審查以防止國家利益受到侵害。以下是西方大多數發達國家在長期的企業並購實踐中形成的針對外資並購的法律製度安排，對於我國有一定的借鑒意義。
1.美國有關外資並購的法律體係。
由於美國沒有獨立的外國投資法律體係，因此美國的並購法律體係同時適用於國內企業並購和外國公司對美國公司的並購。它主要由聯邦反托拉斯法、聯邦證券法和跨國並購審查法律三部分組成。美國在某些涉及國家安全和社會公共利益的外商投資項目時，對外資對國內企業的跨國並購作了一些特殊的限製。
2.德國對外資並購行為的法律規範。
德國《公司法》中規定，跨國收購中，當國外公司收購德國公司25%或50%以上股份或表決權時，必須通知聯邦卡特爾局，當收購產生或加強市場控製地位時，這種收購將被禁止。
3.日本有關外資並購的法律規範。
日本的《外彙和外資管理法》規定，外國人取得日本上市公司10%的股份，必須經過申報；並且，如果並購嚴重影響日本的國家安全、商業利益和外彙收支平衡時，外國人將被嚴禁購買10%以上的股份。如果並購涉及國防、原子能、農業、森林、漁業、石油、礦產等敏感行業時，並購人必須向大藏省或其他機關事先申請，經審查批準才能進行投資。
4.發達國家外資並購立法經驗借鑒。
（1）以反壟斷作為外資並購立法的基本目標。
各國對企業並購的控製之重點始終放在反壟斷上。如前所述，美國對企業並購的法律監管是從反壟斷法開始的。正是由於美國對企業的並購行為製定了一套較為嚴密的監督措施，雖然美國是世界上最大的國際資本流入國，但外國資本對美國企業的控製程度並不嚴重。尤其是在高新技術產業中，更是美國公司（比如微軟）獨霸天下，傲視群雄。
（2）對外資並購適當限製。
大多數發達國家的並購立法皆對外資並購實施一定的限製，主要表現為規定的審批製度和外資的市場準入製度等，這與“國民待遇”標準不相衝突。凡是外資並購東道國重要企業或國有企業，一般均需履行審批手續。盡管各國審查標準存有差異，但主要集中於考查申請人規模、投資領域與期限，對東道國相關市場及被並購企業潛在影響等方麵。此外，對外資並購的限製還表現在各國立法都嚴格限製外資在“敏感產業”中的並購活動。