正文 第30章 分勞動用工中的風險管理(2)(3 / 3)

因此,企業規避簽訂無固定期限勞動合同,若處理不當,可能會反受其害。

(第四節)試用期勞動合同簽訂的風險管理

試用期是對企業的一個保護期,企業應該善用、用好試用期,在員工的試用期內對員工進行多角度的考察。但是,如果企業不能依法約定試用期的相應條件,錯誤的理解試用期可以不需要理由與勞動者解除勞動合同,也會給企業帶來糾紛並可能敗訴。

一、試用期是勞動合同的組成部分

試用期是企業與員工可以協商的條款,雙方可以約定也可以不約定試用期。如要約定試用期,試用期包括在勞動合同期限內,僅約定試用期是不成立的。按《勞動合同法》第十九條規定,勞動合同期限在三個月以上一年以下的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一個用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。可見,試用期是勞動合同期限的組成部分。用人單位與勞動者約定試用期的,試用期應在勞動合同中約定,而不能將試用期從勞動合同中剝離出來。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。試用期和勞動合同期限是掛鉤的,用人單位不得隨意定試用期。如果用人單位隨意定試用期,超過法定期限的話,需要承擔賠償責任。《勞動合同法》第八十三條規定,用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。這就意味著,超期使用需要向勞動者支付雙倍的工資。

還有一些單位存在錯誤認為,試用期雙方的勞動關係還沒有完全固定下來,可以不簽勞動合同。《勞動合同法》第七條規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。第十條規定,建立勞動關係,應當訂立書麵勞動合同。第八十二條規定,用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書麵勞動合同的,應當向勞動者每月支付2倍的工資。由此可見,用人單位與勞動者之間,自用工之日起即與勞動者建立勞動關係,建立勞動關係即應依法訂立勞動合同。如果企業用工不與勞動者簽訂書麵勞動合同的(無論是否在試用期),不僅是違法的,而且還有可能需要支付勞動者雙倍工資,甚至成立無固定期限勞動合同。

二、試用期的工資不得低於當地最低工資

很多企業壓低新員工在試用期的工資,以減少因招聘不適合員工帶來的風險。但是,這種做法是違法的,隻要員工投訴,企業就會敗訴。《勞動合同法》第十五條規定,試用期工資不能低於勞動合同約定工資或本企業相同崗位最低工資的80%,也不能低於企業所在地的最低工資標準。第二十條規定,勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。第八十五條規定,用人單位低於當地最低工資標準支付勞動者工資的,由勞動行政部門責令限期支付其差額部分;逾期不支付的,責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

三、試用期也必須繳納社會保險

用人單位認為試用期的員工不穩定,如果給他們辦理社會保險,在員工離職後公司又要辦停保手續,所以用人單位一般都不願意為試用期的員工辦理社會保險。實踐中,許多企業要麼是不為新人辦理社會保險,要麼是推延至試用期滿,“轉正”後再為其補交。其實這兩種做法都是錯誤的。根據《勞動法》規定,用人單位必須為勞動者繳納基本養老保險、失業保險、醫療保險、工傷保險、生育保險等社會保險。而勞動合同一旦簽訂,勞動者就是公司的員工,簽訂的年限就包含試用期時間,所以,試用期間用人單位也應該為勞動者繳納社會保險。如果用人單位不為勞動者繳納社會保險,根據《勞動合同法》第八十三條規定,勞動者可以解除勞動合同,而且還可以要求用人單位支付經濟補償金。

案例4: