淺論專利權的創造性
商界論壇
作者：邵盈邵潤
摘要：授予專利權的實質性條件包括新穎性、實用性和創造性，在這三性中最重要也最難認定的就是創造性。從我國現有的對於專利權創造性的規定出發，本文著重分析了專利創造性審查上的兩點主要不足，期望我國能夠盡快建立起立足於國情的專利製度，以真正促進專利的發展和完善。
關鍵詞：創造性；非顯而易見性；顯著進步；本領域技術人員
我國專利法第二十二條規定，一項發明或者實用新型要想被授予專利權，不論是在學界還是在我國的司法實踐①中，都認為其應當具有包括新穎性、創造性和實用性在內的“三性”。專利製度設立的初衷就在於對創新的一種保護和鼓勵，然而創新並不等同於新穎，並非所有稍具新穎的東西都有取得專利保護的特質。美國學者P.D.羅森堡就認為，舊東西與僅僅在技術上或者字麵上新穎的東西之間，差別微不足道，乃至新穎的東西可以輕易地甚至自動地從舊的已知物中推演出來。因此世界各國的專利法中都規定了授予專利的發明創造必須具有創造性，這樣才能避免被授予專利權的是那些微小的、沒有實質意義差別的發明，從而導致出現濫用專利權的情況。
對於創造性而言，我國學者李明德在其著作中指出創造性應當是指“專利申請案中的技術發明與申請日以前的現有技術相比，具有明顯的不同和顯著進步。”②如前文所述，創造性是獲得專利的不可或缺的實質性要件，各國對於創造性的表述不盡相同，例如《德國專利法》很早就規定發明具有“發明高度”，而《美國專利法》第103條也采用了“非顯而易見性”的標準等等。③
而在我國最新修改的專利法中對於創造性作出了明確規定——發明與現有技術相比，具有突出的實質性特點和顯著的進步，而實用新型則具有實質性特點和進步。不難看出，我國法律中對於專利權的創造性是以實質性特點和進步而基礎進行認定，隻不過發明專利的標準比實用新型專利的標準更高，其中，實質性特點是從技術方案本身與現有技術的對比進行評定，而進步則是從客觀的技術效果上進行評定。④在國家知識產局編寫並出版的《專利審查指南》中對於發明專利所具有的突出的實質性特點和顯著進步進行了更為詳細的規定，即突出的實質性特點必須是從本領域技術人員的角度出發，某發明在其看來如果與現有技術相比具有顯而易見性，那麼該發明絕對不應當被認為具有突出的實質性特點；而顯著的進步，則要求該發明比現有技術更能帶來有效和有益的技術效果。
從我國的《專利審查指南》中的規定可知，就我國專利創造性審查原則而言，我國將整體審查和廣泛對比作為最基本的準則。在對創造性相比於現有技術來說是否顯而易見，實踐中通常會采取“三步走”的認定步驟，即確定最接近的現有技術——確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題——判斷申請保護的發明對於本領域的技術人員是否顯而易見。同時《專利審查指南》也指出了四種具有顯著的進步的情形為實踐提供基本標準。⑤
不可否認，對於專利權的創造性的準則和審查認定方法這一問題，我國在專利立法中已經盡可能地作出規定，但筆者認為，仍然存在以下兩個問題，需要我們有所改變。
（一）突出的實質性特點和顯著進步
我國專利法中的創造性標準是由兩個部分組成的，但從國際專利立法而言，在美國專利法中除“非顯而易見性”以外，並不要求“技術進步”，而在《歐洲專利公約》中並沒有明確地，甚至於隱晦地認為能夠取得專利的發明需要某一些技術上的進步，隻要求其具備顯而易見。或許可以說，“顯著進步”是中國專利法中的獨特之處。但是筆者認為，將其作為創造性的判斷標準並不適宜。
首先，“顯著進步”在實踐中缺少明確具體的尺度。何為“顯著”，要以怎樣的標準來衡量“顯著”，都是還沒有具體確定的問題，因為任何東西站在不同角度上所代表的意義是不一樣的。
其次，各國的法律實踐都表明，一項發明創造隻要具有了突出的實質性特點就具有創造性，顯著進步實際上應該扮演的是對創造性進行證明的角色，而不是創造性標準的一部分。
最後，將顯著進步納入專利權創造性標準之中，實際上提高了授予專利權的門檻，而這種提高就現階段的我國而言並不適合。西方國家專利製度的門檻也在不斷提高，但其是以經濟發展為基礎的，而我國的專利製度本來就是一種舶來品，以躍進式方式對專利製度進行管理隻會適得其反，隻有像西方國家專利製度的發展曆程一樣，逐步往高標準高門檻的方向發展才能使我國專利製度保持活力。