企業勞務派遣用工的製度困局：實質與路徑
管理創新
作者：倪雄飛
摘要：《勞動合同法》中對勞務派遣從嚴規製的法律條文沒能遏製其爆發性增長，形成了一個勞務派遣的製度困局。西方上百年的發展史表明勞務派遣是一種企業正式用工的補充形式。要解決勞務派遣的製度困局，除從製度層麵把勞務派遣限定為企業正式用工的補充形式外，更要從體製層麵上大力發展公共就業服務機構，用疏導的方式使勞務派遣卸下其不應承擔的重負。
關鍵詞：勞務派遣；勞動合同法；公共就業服務機構
鑒於企業勞務派遣用工對勞動者造成的就業不穩定感、同工不同酬、被派遣勞動者利益廣泛受損等問題，《勞動合同法》對勞務派遣進行了從嚴規製。但令人感到意外的是，自2008年《勞動合同法》實施以來，勞務派遣業卻獲得了爆發性發展，最新的資料顯示，全國勞務派遣人員總數已經達到六千多萬。現實的發展與法律設定的目標背道而馳，形成了一個勞務派遣的製度困局。本文的目的就是要從紛繁複雜的勞務派遣亂象中厘清思路，重新探討勞務派遣問題的實質，在此基礎上，試圖找到解決企業勞務派遣用工製度困局的路徑。
一、 從西方勞務派遣製度的發展看其製度本質
1. 勞務派遣起源及其本質解讀。對於勞務派遣的起源問題眾說紛紜，通說認為20世紀20年代，美國當時有一家名叫Samuel Workman的公司創立了人力租賃的業務模式（Rented help）。當時這家公司雇用一批已婚婦女，在夜間處理盤點的工作，之後又訓練她們使用計算器，然後將她們租賃給企業，讓企業可以應付臨時或短期的人力需求；又有說法稱歐洲是起源地，1926年法國一家業務急救（Business Aid）公司成立，業務範圍包括臨時文書和電話接線生工作2。
我們看到，無論是美國的Samuel Workman公司還是法國的Business Aid公司它們都是為勞動者提供臨時性工作，而企業也正需要這種臨時性勞動者來彌補暫時的雇工不足。所以，勞務派遣的產生是因為企業臨時性用工的現實需要，隻不過企業不是從市場上自己費力的尋找合適的勞動者，而是由另一個企業把勞動者組織起來，並派遣到需要臨時性雇工的企業。勞務派遣正是滿足了企業對臨時性勞動力的需求而產生的。
2. 勞務派遣發展及其本質解讀。西方國家的勞務派遣經曆了從禁止到嚴格規製再到放鬆規製的過程。國際勞工組織1933年製定的《關於收費性就業機構公約》曾規定，禁止勞務派遣業的發展。1949年製定的《關於收費性就業機構公約（修訂）》對34號公約的內容作了修改，允許成員國立法嚴格限製收費性就業機構的設立。最終認可勞務派遣的是國際勞工組織1997年《關於私人就業機構公約》的通過。該公約在承認私人就業機構的合法地位的同時，提出了確保充分保護派遣員工和雇主責任分配的基本法律框架。迫使西方國家對勞務派遣的態度作出重大改變的動力來自於現實的需要。從20世紀80年代開始，歐洲工業化國家紛紛進入老齡化社會，新增勞動力不足，對於境外勞動力的需求急劇增加，而高福利使得這些國家又不願意承擔大量移民所帶來的本已沉重的福利負擔，於是跨境勞務派遣就成了一個可選擇的解決途徑。它一方麵滿足了本國的勞動力需求，另一方麵又不會增大本國福利體係的負擔，甚至有些還降低了本國的勞動力成本。大多數國家的派遣勞動者都不享有正式勞動者所享有的養老、醫療保險和帶薪休假等福利。勞務派遣業雖然在歐洲快速發展，但派遣勞動者占全體就業人員的比例普遍沒有超過5%。
從勞務派遣的產生、迅速發展到現在，它一直是典型雇傭關係的一個補充形式，是滿足企業的臨時性用工需要的用工形式。西方國家對勞務派遣本質認識的一波三折進一步表明，勞務派遣這種用工形式有其存在的價值。現階段歐洲國家正推行“平等待遇原則”，也即淡化派遣用工的特殊性，將被派遣勞動者納入到一般勞動保護製度體係，確保被派遣勞動者與用工單位的雇員在勞動條件和勞動保護方麵的待遇平等。
二、 從我國勞務派遣製度的發展看其製度的錯誤定位
1. 起源分析。
（1）我國勞務派遣的萌芽。我國的勞務派遣起源於向外國駐華機構派遣服務工作人員。1979年11月由國家安全局主管的中國大陸第一家勞務派遣企業——北京人力資源服務有限公司（FESCO）成立，開始為外國企業常駐北京代表機構提供中方雇員派遣服務。80年代又出現了幾家為外資企業駐華辦事處提供招工服務的外企服務公司，如上海對外服務有限公司、中國四達國際經濟技術合作公司（Star）、中國國際技術智力合作公司（Ciic）等。
（2）對我國勞務派遣起源的解讀。勞務派遣在我國的起源不是因為企業對臨時性用工的需要，而是出於國家安全的需要。國務院《關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》（1980年10月30日發布）第十一條規定：“常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理”。政府成立外企服務公司專門負責向外企常駐代表機構派遣工作人員。此隻具有表麵形式要件的“勞務派遣”是政策原因製造出來的勞務派遣。
2. 發展分析。
（1）我國勞務派遣發展概述。勞務派遣的迅速發展來自於20世紀90年代中後期中國經濟環境的大變革的推動。計劃經濟向市場經濟全麵轉軌，國有企業改革引起了大量職工的下崗，以及大量農村勞動力湧向了第二、三產業，這些使得20世紀90年代中後期的中國就業問題非常突出。在此過程中民間營利性職業中介機構不斷尋求發展空間，曆經人事外包、社會保險代理等階段後，選擇勞務派遣將雇主與雇員之間的直接雇傭演變為間接雇傭並使之成為日漸蓬勃的產業。