中國同性強奸入罪合理性研究
法製天地
作者：趙婧文
【摘要】 同性強奸入罪在當前的中國大陸被寄予厚望，其背後表現出的是我國刑法在同性性侵犯問題上的立法空白。本文結合國內國際社會價值與司法現狀，就同性強奸入罪在中國麵臨的難題分析了同性強奸入罪的理論基礎，簡要介紹了同性強奸在中國曆史上與兩大法係中的立法歸置，並提出了幾點立法建議。
【關鍵詞】 同性強奸入罪；同性強奸；強奸罪；同性戀
隨著國內社會對同性戀的態度日趨寬容，同性戀者與同性關係的權益保障漸漸成為各界學者探究的一大問題，而我國現行法律上的種種立法空白顯得格外醒目，比如同性強奸的定罪難題。2012年9月，香港法律改革委員會關於訂立新的強奸罪定義提出，新的強奸罪不應以性別區分，受害者涵蓋範圍不再隻是女性，男性及女性都可以是受害人，以采取性別中立，亦要避免以當事人的性傾向為考慮，避免構成歧視。該建議引起了社會各界對同性強奸入罪合理性的廣泛關注，並為我國同性強奸入罪起了不可小覷的推動性作用。
一、同性強奸入罪的刑法困境
同性強奸固然是對他人人身、性自由、甚至人格尊嚴的侵犯，在社會生活中並不鮮見，但為何我國多年來一直回避將同性強奸納入刑法調整範圍？從刑法角度出發，筆者認為其最主要的問題集中在“認定”與“取證”上。
（一）“強奸”的認定存在爭議
我國刑法理論普遍認為，普通強奸是指違背婦女意誌，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為，並以“插入說”作為普通強奸既遂的認定標準。這意味著強奸隻能指男子的陰莖插入婦女的陰道，一般意義上的性交。但同性強奸往往是以肛交、手交、口交，或者使用器具等方式完成，這種廣義上的性交能否劃入、如何劃入強奸的範圍學界尚存爭議。國內有部分學者認為，同性強奸行為應歸於“猥褻”或“侮辱”，但“猥褻”、“侮辱”的主觀方麵不以奸淫為目的，與強奸的真實意圖不匹配，並且在量刑上強製猥褻罪與侮辱罪很難適應強奸的罪行，筆者認為該觀點並不可取。我國台灣地區1999年修訂“強製性交罪”的內涵，一是性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，二是性器之外其他身體部位或者器物進入他人之性器、肛門之行為，認定為強奸的方式較為廣泛；而“澳門刑法典”第175條強奸罪第二款規定，“以上款所指之方式與他人肛交或者他人與第三人肛交者，處相同刑罰”，僅納入了肛交。就同性強奸的認定難題，各國學者廣為探討卻難以形成較為統一的觀點，這很大程度的阻卻了同性強奸的入罪化。
（二）同性強奸取證難度更大
傳統的強奸罪的證據較為困難，一般以當事人陳述、口供和物證居多，其中以身體檢查、痕跡和女性指認更為重要。但在同性強奸中，身體檢查和痕跡的作用也因同性生理結構和性交方式大打折扣。如在男性肛交過程中，即使雙方自願也很可能對下身造成傷害，而在女性同性強奸中則可以輕易避免留下有足夠說服力的性交痕跡。所以，同性強奸很難直接適用異性強奸的證據標準，從而更難收集證據，我國2005年發生的打工仔被男性老板強奸後為取證再遭強暴的事件便是一例。正因為證據難以收集，所以對證據的要求更為嚴格，相應的單方麵指認說服力也大打折扣，否則很可能縱容誣告，如何才能科學有效地解決尚待進一步研究。可以說，“取證難”堪稱是同性強奸入罪在司法實踐中最大的障礙。
二、同性強奸入罪的理論基礎
除了法學困境，同性強奸入罪還麵臨著社會學等方麵的難題，但這些都不能成為忽視同性強奸的理由。就刑法學而言，將同性強奸定罪處罰符合刑法基本原則，擁有相應的構成要件，並且順應我國立法趨勢，具備了入罪化的理論基礎。
（一）同性強奸入罪是刑法“罪責刑相適應”基本原則的要求
現行刑法規定強奸罪對象隻能為女性而實行犯隻能是男性，實踐中公安司法機關考慮到“罪刑法定”、“法無明文規定不為罪”，無法以強奸罪處理，導致實體正義難以保障。例如2010年10月，廣東深圳一男保安酒後強奸同寢室一男同事後被訴至派出所，卻因無法立案隻得私了收場。