認定輪奸是否要求既遂
法學研究
作者：李太貴
【摘要】強奸罪是刑法中一個常見罪名，但對該罪中輪奸這一加重處罰情節的成立條件，不論是理論界還是實務界均頗有爭議。此文以一個司法案例為入手點，試圖厘清輪奸這一加重處罰情節的成立條件，以期起拋磚引玉之效。
【關鍵詞】輪奸；法益保護；既遂
一、案情簡介
2013年4月18日22時許，蘇某、劉某兩人與朋友在KTV喝酒、唱歌，席間蘇某邀來一女性朋友阿花（化名），並對該女子下藥（其自認為有催情效果的春藥）。後兩人見該女子已起藥效反應，進入昏睡狀態，即一同將該女子用摩托車載至一旅社，開了房間，欲與該女子發生性關係。蘇某在該房間內將阿花褲子脫掉，並脫掉自己的褲子，使用生殖器欲與阿花發生性關係。阿花已漸有意識，緊夾雙腿拒絕。蘇某感覺其給阿花吃的藥並沒有產生效果，隻得作罷。蘇某走出房間對劉某說，阿花不肯，自己沒得逞。劉某隨後進入207房間，撫摸阿花的胸部，欲與阿花發生性關係，因阿花拒絕並反抗，劉某尚不及脫自己衣褲即離開房間。
二、案件的爭議焦點
本案屬強奸未遂不存在爭議，但認定輪奸是否要求既遂是爭議的焦點。
三、主要分歧意見
第一種意見：成立輪奸隻需要兩人以上持有輪奸的故意，並且有強奸的實行行為，不管實行程度即可成立。本案兩犯罪嫌疑人均有輪奸的故意，並有強奸的實行行為（對阿花下藥、帶去開房、先後進入房間欲強奸），即應當認為實施了輪奸行為，成立輪奸，可依照刑法第236條第3款有關強奸罪加重處罰情節第（四）項“二人以上輪奸的”的規定，對被告人處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，但本案係強奸未遂，依法可以從輕或減輕處罰。
第二種意見：認定輪奸應當以兩人以上強奸既遂為前提，該案兩犯罪嫌疑人強奸行為均未得逞，故不成立輪奸。隻能以一般強奸罪（未遂）在3年以上10年以下量刑處罰。理由如下：
（1）從法條語義分析得出，“二人以上輪奸的”法條規定強調的是“二人以上”、“輪流奸淫”，故不能將僅有強製行為而沒有奸淫行為的也認定為輪奸，認為隻有二人以上強奸既遂才視為“輪流奸淫”。
（2）從法益保護角度分析得出，若兩人以上隻有暴力、脅迫等強製行為，但未強奸得逞的，並沒有對婦女的性自我決定權造成很大的侵害，若將兩人以上隻有輪流強製行為的也認定為輪奸，將使法條之間罪刑不協調，因此認定輪奸應當以兩人強奸既遂為前提。
（3）從1979年刑法（下稱舊刑法）及其相關司法解釋與1997年刑法（下稱新刑法）關於輪奸的規定進行比較，得出舊刑法規定有輪奸行為的依照強奸從重處罰，成立輪奸不需要以強奸既遂為前提，但新刑法予輪奸加重處罰，若不從嚴掌握輪奸，即以兩人強奸既遂為前提，將不能做到罪責刑相適應。
第三種意見：刑法236條規定的“兩人以上輪奸的”強調的是輪流奸淫行為，認定輪奸情節應當以兩人以上持輪奸之故意，而各自親自實施了奸淫的行為為限。輪奸的成立當以兩人以上持輪奸之故意並各自親自實施了使用自身生殖器與同一婦女性交的行為為基準。但是否構成了強奸的既遂標準在所不問。本案蘇某有奸淫行為，劉某尚未著手奸淫，故不成立輪奸情節，本案僅成立普通強奸罪（未遂），應在三年以上十年以下量刑，因係犯罪未遂可以從輕或減輕處罰。
四、意見評析
（1）筆者不同意第一種意見，理由如下：
第一種意見未注意區分強奸罪實行行為中有兩類不同性質的行為。學界認為，強奸罪是典型的複合行為犯，包括強製行為和奸淫行為。這是兩類不同性質的行為，可以說強製行為是手段，奸淫行為是目的，是實質。仔細考察輪奸這一類案件個案的具體實行程度，也可以分成強製行為和奸淫行為兩類。第一類是隻有實行強製行為，包括隻實行到共同的強製行為和已實行輪流的強製行為的情形。第二類是有實行奸淫行為，包括均實行了奸淫行為但都強奸未遂和有實行奸淫行為且有人強奸既遂的情形。
（2）筆者僅同意第二種意見中將強奸罪的強製行為與奸淫行為相區別的觀點，認為兩人以上僅有強製行為在法益侵害上未達到刑罰升格的必要以及據1979年刑法及其司法解釋，輪奸成立是不需要以強奸既遂為前提的觀點。但對第二種意見中認為隻有兩人強奸既遂才算“輪流奸淫”的觀點不同意，並認為該觀點沒有法律依據，也沒有邏輯基礎。