涉外定牌加工中的商標侵權問題辨析
經法視點
作者：韓誌英
摘要：對於涉外定牌加工行為是否構成商標侵權，學術界存在不同認識，實務中卻大多按照侵權行為進行處理，但從商標的基本功能即識別功能出發，運用混淆可能性理論和利益平衡方法予以論證，涉外定牌加工並不會在加工方所在國造成消費者混淆，本質上不構成商標侵權行為。
關鍵詞：涉外定牌加工；商標侵權；混淆可能性
涉外定牌加工指我國境內企業（以下簡稱加工方）接受境外商標權人或商標使用權人的委托（以下簡稱委托人），按照其要求加工產品，貼附其提供的商標，並將加工的產品全部交付給境外委托人的貿易形式。①涉外定牌加工具有促進生產要素合理流動、促進國際貿易發展等重要作用。
法學界與實務界普遍認為涉外定牌加工行為是一種加工承攬行為，但在涉外定牌加工中，如果委托人的商標與我國國內某注冊商標相同或者近似，且核定使用的商品相同或者類似，那麼加工方的行為是否侵犯國內商標權人的商標權？對於這一問題，我國學術界與實務界存在不同認識，而實務界卻多按照侵權行為進行處理。但由於這種處理方式與市場主體所秉持的商業道德觀念以及商標法的基本理論相矛盾，因此，在我國引發了激烈爭論。
一、涉外定牌加工行為的法律爭議
近幾年來，我國理論界與實務界均對涉外定牌加工行為是否構成商標侵權進行了廣泛的探討與研究，並形成了以下觀點：
1.侵權肯定說。此觀點認為，凡是未經我國國內商標注冊人許可，在同一種或者類似商品上標注與其注冊商標相同或者近似的商標，就侵犯了國內商標注冊人的商標權，應當停止侵權行為。主要理由有：根據我國《商標法》及《商標法實施條例》的相關規定，“混淆可能性”並不是構成商標侵權的必要條件，“貼牌”行為已構成商標意義上的“使用”。②
2.侵權否定說。此觀點認為，涉外定牌加工行為雖然有商標侵權的形式，但實質上卻並沒有侵犯商標權，故不應被認定為侵權。主要理由為：加注商標是加工承攬行為的延續，不構成商標意義上的“使用”，且產品全部用於出口，不會引起國內相關公眾混淆和誤認，不符合商標侵權的實質要件。③
3.侵權區分說。此觀點認為，對於涉外定牌加工中加注商標的行為應區分對待，對於在相同商品上使用相同商標的加注商標行為，應認定為侵權，但對於在同一種商品上使用近似商標，或者在類似商品上使用相同或近似商標的，則不應被認為構成商標侵權。④
二、涉外定牌加工商標侵權糾紛的爭議解析
綜上所述，對於涉外定牌加工是否構成商標侵權爭議的焦點為：適用我國《商標法》關於侵犯商標專用權即該法第52條及《商標法實施條例》關於“商標使用”即該條例第3條的規定時，是否應考慮混淆的可能性。
持肯定說的法官及學者認為，是否造成混淆或誤認並不是構成商標侵權的直接要件，隻要有上述兩法所規定的“使用”行為，便可直接認定為侵權，而涉外定牌加工中標注商標的行為已構成商標法上的“使用”，故構成侵權；持否定說的法官及學者認為，涉外定牌加工中標注商標的行為雖由加工方實施，但所涉商標的真正使用者卻為委托方，加工方的行為隻是承攬合同的延續，並不構成商標使用，不應認定侵權。且商標的基本功能在於識別，以免造成混淆或誤認，而我國最高法在《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》中，也已將“導致混淆的可能”作為了對商標近似和商品或服務類似的判斷因素，因此，實際上法院也需要考慮“混淆的可能”。
三、涉外定牌加工商標侵權糾紛的理論探討
要對涉外定牌加工行為是否構成商標侵權進行正確判斷，本文認為需要在明確判斷商標權侵權標準、商標使用內涵的基礎上，從利益平衡的角度進行綜合衡量。
（一）侵犯商標權判斷標準
顯著性是商標的固有屬性，而商標的首要功能即識別，因此，可以說，商標保護實質上即保護其識別功能不被破壞。而實現中，雖然侵犯商標權的行為多種多樣，但本質上卻都是在破壞識別功能，即造成消費者混淆或誤認，帶給經營者信譽降低等不利益。因此，評判某一行為是否構成商標侵權的關鍵就是，該行為是否可能導致消費者混淆商品來源。雖然我國《商標法》雖未明確規定混淆、誤認為是構成商標侵權的實質要件，但最高法已在相關司法解釋將“混淆的可能”作為認定侵犯商標權行為的必要條件。而且將混淆可能性作為商標侵權的判斷標準也符合國際發展趨勢。