私募基金份額質押融資的法律風險分析
發展戰略
作者：賀栩栩
摘要：金融界的動力始終先於法律，而經濟的發展需要得到法規範的回應與確認，這就需要法律學者結合現行法規範框架，對私募基金份額質押問題作法解釋論的分解與整合，檢討司法實踐中的偏頗觀點，汲取有益經驗，從而對其上位的“新型權利質押”做統一的司法適用指引，最終提供一個較為體係的法律風險防範方案。
關鍵詞：私募基金；權利質押；擔保物權；風險控製
一、 問題的提出
近年來，現代化社會與市場經濟的深入發展，使得我國的市場成分和主體需求均呈現多樣性的特點。在金融信貸業務從業人員看來，《物權法》、《擔保法》中的“物權法定”原則越來越成為金融創新的障礙。實業資本的融資需求也要求在傳統的不動產抵押、動產質押之外，以所有權保留、讓與擔保、債權資產質押等新型擔保形式補充甚至取代傳統擔保製度中以“占有”為構成要件的動產質押，發展新型擔保形式。僅以動產質押和權利質押作比較，經濟越發展，後者的重要性越凸顯。一定程度上講，動產質押製度甚至與擔保製度的整個功能相悖。因為往往商人仍然有在生產經營中繼續使用動產創造價值的需求，轉移質押財產有礙於商人的日常經營活動。而對於質權人，其往往僅關注出質物的交換價值，取得占有對其而言反而成為一種負擔。質權標的物的動產含有價值的同時，往往也意味著其高度技術化，質權人的占有，使其效用無法得到最大化的發揮。同時，轉移占有之時，風險也隨之轉移，質權人還需謹慎保管出質物，這樣的製度設計違背現代商業社會健康發展的規律。而與此同時，市場上主體財產權利的形式和結構已經發生翻天覆地的變化，除了傳統的所有權、用益物權和擔保物權之外，以債權為代表和派生基礎的股權、股份、基金、收費權、應收賬款等新型財產形式層出不窮。其中，私募基金是近年來在金融市場上異常活躍的一種投資基金形式。它往往以有限合夥的組織形式設立，有限合夥人向合夥組織出資，其出資同時構成私募投資基金的組成部分。在投資人自身有融資需求時，其就將私募投資基金中的份額質押實現融資目的。誠然，允許對私募股權投資基金份額設立質押，有利於銀行金融產品創新、金融業務拓展，然而在實際操作層麵，因擔保物權的類型、內容、登記方式均受到“物權法定”的限製，許多所謂的新型融資方式麵臨著缺乏法律依據、無登記部門、程序不規範等諸多問題。銀行麵臨著擔保物權無法實現的巨大法律風險的同時，最後資金虧空由納稅人埋單。本文將立足私募股權基金質押的規範基礎，厘定權利質押的構成要件，指出此種新型融資方式中潛在的法律風險與操作風險及其防範措施。
二、 有限合夥私募投資基金份額的性質
1. 私募基金的性質。私募基金（Private Fund）是指僅向特定少數投資者募集的資金。與之相對應的是向不特定公眾募集的資金，即公募基金（Public Fund）。除了這種分類之外，按照其投資標的，還可以將基金分為貨幣投資基金、期貨投資基金、證券投資基金、對衝基金以及風險投資基金等。在我國，絕大多數大眾可以購買的基金均為證券投資基金，公募基金因為受證監會監管，投資標的與比例均受到嚴格管製，操作相對規範。而私募投資基金在我國受到較大限製，募集人數以50人為限，加之資金轉入個人賬戶的，性質上即變為“非法集資”。因此私募基金在我國發展非常緩慢，直至2006年《合夥企業法》修改，使得有限合夥型私募基金有了法律上的依據。
2. 有限合夥私募投資基金形式的合法化。目前我國的私募投資基金多采有限合夥這一組織形式設立。我國《合夥企業法》規定“合夥企業”是指，“自然人、法人和其他組織依照該法在中國境內設立的普通合夥企業和有限合夥企業”。普通合夥企業中，合夥人對合夥企業債務承擔無限連帶責任。有限合夥企業由普通合夥人和有限合夥人組成，其中有限合夥人以其出資額為限對合夥企業債務承擔有限責任。普通合夥人負責合夥日常事務的管理，有限合夥人不參與合夥日常經營管理事務，僅在其投資額限度內承擔風險，合夥企業資金（同時也是私募投資基金）由專門的基金經理管理。
盡管如此，對於私募投資基金的出資、融通、回購等各方麵，仍然存在立法簡陋和製度缺失的問題，令司法機關與交易主體無所適從，嚴重影響金融業發展。例如，在2014年最高人民法院公報就刊登典型案例“蘇州高新區通安農村小額貸有限公司訴蘇州成罡鋼鐵貿易有限公司借款合同糾紛案”，暴露了新型財產權質押融資的法律風險問題。本案中，蘇州某小額貸公司與被告張海根簽訂私募投資基金質押合同，將其於凱風萬盛無限合夥企業的投資為成罡鋼鐵貿易公司債務提供擔保，合夥企業合夥人會議決議同意有限合夥人張海根將其實繳出資向小貸公司質押，為鋼鐵貿易公司提供擔保。三方當事人還補充約定，合夥企業進行分紅、張海根退夥或轉讓投資基金份額時，應當通知小貸公司，應當分配給張海根的所有收益在扣除必要稅收等費用之後，全部歸由小貸公司所有。合夥企業也同意小貸公司在實現擔保物權後成為新的無限合夥人。貸款到期後，鋼鐵貿易公司未能按期還款，小貸公司訴至法院，要求對張海根質押的私募投資基金折價、拍賣或變賣，並對所得價款享有優先受償權。 歸納此類案件在司法實務中的分歧，主要有以下幾個方麵：第一，私募投資基金是否可以成為合格的“權利質押”標的；第二，私募投資基金質押的登記是擔保物權成立的生效要件還是對抗要件，如何克服登記機關暫時缺失之障礙；第三，權利質權擴張對“物權法定”原則的限製有何正當性；最後，私募投資基金質押協議若不發生物權法上的效力，至少仍為債法上的合同，其法效果為何，尤其是其對其他擔保物權權利人的影響。這些問題均應得到梳理和澄清。