淺議商行為
經法縱覽
作者：樊元濤
商行為和商主體是商法的兩個核心概念，共同構建了商法體係。在我國尚沒有一部完整的《商法典》或《商法通則》來規範和統率整個商法體係，關於商法行為，僅有單行的法律法規在規定，雖然這些單行的商事法律法規暫且能夠解決目前問題，但是對於一個成熟的法律體係來說，這是遠遠不夠的。所以研究商法行為對我國商法理論構建與商事立法實踐具有重要意義。
按照大陸法係的思路，商行為可以分成抽象商行為和具體商行為。抽象商行為與具體商行為之間具有概念上的位階關係，抽象商行為是統率、補充、解釋具體商行為的工具。①概念是立法技術之一，所以在成文的商法典中各個國家對商行為做出了定義。不管是主觀主義、客觀主義還是折衷主義，一般認為，商行為是以營利為目的的行為。下麵將從立法的三種主義來探究其區別。
1、 以德國為代表的主觀主義商行為，他們認為商行為是商人做出的行為，即以主體的身份來區分行為是否是商行為。《德國商法典》第343條規定：商行為是指屬於經營商人的營業的一切行為。對於此種立法很多學者都不予認同，任爾昕教授認為這帶有商人身份法的痕跡，同一個行為商人作出便是商行為，非商人作出便是民事行為，違反了私法主體身份平等的理念，給商人創造了特權，不符合現代法治的理念。但是不可否認的是，以主體的身份來確定行為的性質也不是不無道理的，第一，商人的主觀目的是營利，為了獲取利潤，當他作出經營行為時已被推定為是營利的行為，即商行為。第二，便於解決實際問題，法官判斷和處理是否是商業性質的案件，隻需要確定是否由商人作出，這樣不僅節約了司法資源，而且具有較強的確定性，符合法律的精神。
2、 《法國商法典》首創的客觀主義商行為。這種立法以行為的內容作為認定商行為的要件，隻要是直接以追求營利為目的的行為都是商行為，而不問主體是誰。隨著商業的發展，商事種類越來越繁雜，不僅僅限於典型的買賣交易，現代商業領域中的很多行為例如公司的內部管理經營行為等為直接商行為服務的行為也應該屬於商行為。有時行為的客觀內容並不能直接反映營利的性質，但卻是為營利而服務和做準備，所以客觀主義商行為的規範太過狹窄。
3、 以日本為代表的折衷主義商行為。即采用主體和內容的雙重標準。《日本商法典》第501條和502條對絕對商行為做出了明確列舉，任何主體實施以上行為都受商法調整。同時503條又規定：（一）商人為其營業所進行的行為，為商行為。（二）商人的行為推定為為其營業實施的行為。並稱為附屬商行為。折衷主義考慮比較周到，兼顧了行為的表象和本質，方便司法實踐從多角度入手，來綜合判斷行為是否具有營利性。
總之，商行為的本質是具有營利性，是資本經營的行為。
商行為的法律特征：
一：商行為是主體以營利性為目的的法律行為，這是商行為與民事行為的本質區別。營利是商人的直接追求目標，商人作出的每一項商事行為，勢必都是為了追求某種利益。從哲學上來看，私是生物有生俱來的本性和本能的總和，而人的私是能動的私，人的選擇具有算計性，從而計算成本和結果。商人從效果和成本計算，如果投入資本小於獲得利益，則他會主動進行和追求這項行為，反之則排斥該行為。司法實踐中，常常借助於主體的身份而推定該行為是否具有營利性。商法中很多製度都在努力實現著商人的營利目標，比如商事合同從簽訂到履行再到違約救濟製度，保險法中的有關保險公司的運營製度等。但是，在追求營利的同時法律也在注重協調商人利益與社會利益，所以也才介入了不少公法因素，以此來規範商行為。
二、 商行為具有經營性。經營性也被稱為營業性，表明商行為是商主體在某一段時間內連續不斷地從事某種統一性質的營利活動，是一種職業性的活動。②經營性又主要體現在營利性、獨立性、計劃性、不間斷性、反複性，持續性，是一種穩定的有時間性的行為，因此，一般的主體偶爾做出的營利性的活動不是商行為，而是民事行為。經營性與營利性密不可分，經營的目的是為了營利，同時，要想營利就必須進行有計劃有體係的經營活動。