淺談“廢除嫖宿幼女罪”引發的立法思考
法製天地
作者：劉茜
【摘要】近年來，習水嫖幼案、富源嫖幼案、略陽嫖幼案等一係列個案，在帶給司法機關極大壓力和公信力危機的同時，也將“嫖宿幼女罪”這一罪名推上了風口浪尖。從民間輿論的聲討到法學界的激辯，從全國兩會代表委員的提案建議到最高法罕見的措辭表態，主張廢除嫖宿幼女罪，將其劃入強奸罪成為主流聲音。筆者從社會輿論的觀點、嫖宿幼女罪犯罪構成兩方麵探討了嫖宿幼女罪存在的缺陷，並總結出其有理由被廢除的幾點原因，最後，筆者得出結論，廢除嫖宿幼女罪是趨勢，但不能盲從輿論，還應當結合不同情況進行科學嚴謹細致的考量，彌補立法的漏洞和空白。
【關鍵詞】嫖宿幼女罪；強奸罪；社會輿論；犯罪構成
2013年7月，最高人民法院明確表示完全讚成廢除嫖宿幼女罪，認為以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進行了處罰，但也認可了幼女“賣淫女”的身份，這一標簽是對幼女的極大侮辱。最高人民法院希望能夠與社會各界共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名，如果一段時間內該罪名依然未被廢除，最高法院會進一步規範該罪的適用。同時，10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，《意見》第20條規定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關係的，知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關係的，均以強奸罪論處。這兩大舉措的相繼出台，把爭議已久的“嫖宿幼女罪”再一次推上風口浪尖。
種種呼聲表明，廢除嫖宿幼女罪已成社會共識，那麼若嫖宿幼女罪應當廢除，它該如何廢除，就具有了討論的必要。由於刑法上罪名的廢除並非一刪了之，立法者就必須考慮廢除後是否存在治罪漏洞和刑罰真空。例如，如果將嫖宿幼女行為一律歸入強奸罪，那麼在刑罰設計上是否需要考慮犯罪主體的主觀狀態？是否需要對違背幼女意願強奸與幼女同意並存在金錢交易的強奸進行區分？再例如，1997年之前實踐中出現不少個案，一些不滿14歲的幼女發育比較成熟，自己謊報年齡且屬自願行為，將這類“嫖宿”定為“強奸”又亦有不妥。諸如此類，都需要結合不同情況進行科學嚴謹細致的考量，畢竟，觀點上的存廢之爭並不能代替立法的審慎與周延。
一、從社會輿論看“嫖宿幼女罪”的缺陷
一是認可了幼女“賣淫女”的身份，是對幼女的極大侮辱。不滿嫖宿幼女的罪名。最高人民法院認為，刑法規定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”也就是說，隻要與幼女發生性關係，不論是否采用暴力、脅迫等手段，不論幼女是否同意，均構成強奸罪。這是基於幼女身心發育不成熟、尚不具備性決定能力的現實情況規定的，充分體現了法律對幼女性權利的絕對保護。但是，嫖宿幼女罪的規定，又間接承認了幼女可以“賣淫”、具備性自主能力，這不僅不符合幼女身心發育狀況，更與強奸罪的規定存在邏輯矛盾。二是認為嫖宿幼女罪的量刑過輕。在刑法中，奸淫不滿14周歲的幼女，最高可判死刑，如果和幼女之間存在自願性交易，可能會被認定為嫖宿幼女罪，最高刑期是十五年。該罪多年來一直被指為“惡法”，不但罪名構成對受害幼女的人格歧視與汙名化，而且成為奸淫幼女者的保護傘，給犯罪嫌疑人留下一道法律“後門”。三是行為人容易逃脫處罰。容易造成利用權錢將強奸幼女性質變更為嫖宿。四是將有償性關係“一刀切”的按照嫖宿幼女罪處理。例如，有的案件行為人明顯使用了強迫、威脅手段，或者明知道幼女被他人采用了強迫、威脅手段，依法應當屬於強奸罪，但按照嫖宿幼女罪處理了。
二、從構成要件看“嫖宿幼女罪”的缺陷
（一）客體要件
嫖宿幼女罪侵犯的客體是幼女的身心健康和社會風化管理秩序。刑法對嫖宿幼女罪設置在妨害社會管理秩序一章的目的是為了維護社會的性道德風尚，但在我國，一般賣淫嫖娼行為卻隻是給予治安管理處罰，明顯設置在此章節有不妥之處。另外，在我國法律沒有承認賣淫幼女具有性自主權，目的是為了保護幼女的人身權利，因此嫖宿幼女罪更應偏向於侵犯公民人身權利、民主權利。