社會的發展與文明的進步有賴於人的創造性,而人的創造性需要社會的合理尊重與保護。我國重視對知識產權的司法保護,在加強民事司法保護的同時,亦注重運用刑罰手段,嚴厲懲處侵犯知識產權的犯罪。《中華人民共和國刑法》第二百一十七條是懲治盜版等侵犯著作權犯罪的刑事法律依據之一。侵犯著作權罪是以營利為目的的犯罪,但不是隻有贏利的情況下行為人才構成犯罪。違法所得數額較大或者有其他嚴重情節,是刑法規定的構成要件。因此,侵犯著作權罪既是數額犯,也是情節犯,二者具有選擇和互補關係。最高人民法院於1998年12月17日頒布的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條,在明確規定了侵犯著作權“違法所得數額較大"和“違法所得數額巨大"的標準後,又明確規定了侵犯著作權“有其他嚴重情節”和“有其他特別嚴重情節”的具體標準,其中行為人非法經營的數額是判定情節是否嚴重和特別嚴重的重要標準。《解釋》第二條規定,個人非法經營數額在20萬元以上,單位非法經營數額在100萬元以上的,屬於刑法第二百一十七條規定的“有其他嚴重情節",個人非法經營數額在100萬元以上,單位非法經營數額在500萬元以上的,屬於刑法第二百一十七條規定的“有其他特別嚴重情節"。這個規定進一步明確了認定侵犯著作權罪的情節標準,對於有效打擊侵犯著作權的犯罪、維護著作權人及相鄰權人的權益和市場經濟秩序均具有重大意義。在以往的司法實踐中,由於對刑法第二百一十七條中“其他嚴重情節"缺乏明確的界定,司法機關一般隻能以行為人侵犯著作權的違法所得數額作為定罪量刑的主要標準,但由於有的複製發行侵權作品數量很大,行為人廉價銷售獲利卻很小;有的尚未銷售或者銷售後未收回貨款,行為人並無實際所得;有的則因作案詭秘或者時間長久等,其違法所得數額難以查清查實等,往往造成司法認定的困難,影響了對侵犯著作權犯罪的有效打擊。《解釋》明確將侵權行為人的非法經營數額作為定罪量刑的標準之一,符合侵犯著作權犯罪的特點和構成要件,體現了我國刑法的立法意圖和世界貿易組織關於知識產權司法保護的基本要求,也有利於司法機關實際操作。
根據刑法第二百一十七條的規定,作為犯罪追究的侵犯著作權行為,必須具有三個特征:一是以營利為目的;二是未經著作權人許可複製發行他人享有著作權的作品;三是違法所得數額較大或有其他嚴重情節。實際上也就是那些出於商業目的、具有商業規模的故意侵權行為。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》第六十一條規定:“各成員應規定刑事程序和處罰,至少將其適用於具有商業規模的故意假冒商標或抄襲版權案件。"這是世界貿易組織對懲處侵犯知識產權犯罪的最低要求,我國刑法的規定與該協議的精神是一致的。因此,在查處盜版等侵犯著作權犯罪案件時,應當正確理解和適用刑法規定的犯罪構成要件,無論是對於“違法所得數額"的認定,還是對於“其他嚴重情節"的把握,都要充分考慮侵犯著作權行為的商業目的和商業規模所反映的非法經營性質,充分考慮其侵權行為對著作權人合法權益的侵害和對市場經濟秩序的危害。對於其“違法所得數額"的認定,既要考慮其複製發行他人享有著作權的作品實際已得的非法利潤,又要考慮其複製發行他人享有著作權的作品後應得的非法利潤;對於非法經營數額的認定,根據《解釋》第十七條規定,經營數額是指以非法出版物的定價乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額,不能以行為人非法經營活動實際發生的經營額來認定。隻有這樣才能準確反映出複製發行行為對著作權人的合法權益和出版市場秩序的危害程度。隻有對於沒有定價或以境外貨幣定價的,才以行為人複製發行的數量乘以實際售價來確定其經營數額。