第七章代理行為與債權債務 2
債的擔保概述
擔保一詞，隨著我國改革開放的深人，經濟持續的高速增長，已經進入了廣大官兵的日常生活。如為親朋好友結婚貸款、買房擔保，等等。然而，正是由於對擔保相關法律知識的不了解，往往產生了一些不必要的擔保糾紛，不但影響了廣大官兵正常的生活、工作，更甚者帶來經濟上的損失。因此，為了避免擔保糾紛和風險，維護自身合法利益，學習擔保法律製度具有重要意義。
債的擔保的概念
債的擔保，是指為確保債權得到清償而設立的各種法律措施。債的擔保有一般擔保與特別擔保之分。債的一般擔保，是指債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一項債務，而是債務人麵向債權人成立的全部債務。此種擔保在保障債權實現方麵有明顯弱點，即在債務人沒有責任財產或責任財產不足的情況下，債權人的債權便全部不能或不能全部實現。所謂特別擔保，即通常所說的“擔保”，在現代法上包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。
債的擔保的種類
1．人的擔保
人的擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的總擔保。保證是人的擔保的典型方式。
2．物的擔保
物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，並從中優先受償的製度，主要有抵押、質押、留置等。廣義的物的擔保，還包括所有權保留。所有權保留，是在分期付款買賣中，標的物的所有權不因交付而轉移，而是隨著買受人付清全部價款而轉移，從而使買受人積極支付價款，保障出賣人獲得全部價款的製度。
3．金錢擔保
金錢擔保，是債務人在約定給付以外交付一定數額的金錢，該金錢的返還、喪失與債務履行與否聯係在一起，使當事人雙方產生心理壓力，從而促其積極履行債務，保障債權實現的製度。其主要方式有定金、押金。
4．反擔保
所謂反擔保，是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式而由債務人或第三人向該擔保人提供擔保，該新設擔保相對於原擔保而言被稱為反擔保。擔保法第4條第1款規定：第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。關於反擔保的範圍，擔保法第4條第1款僅規定債務人為反擔保的提供者，忽視了第三人向原擔保人提供反擔保的情形。《擔保法解釋》中規定反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的第三人。
在我們基層官兵的日常生活中，比較常見的擔保方式是人的擔保和金錢擔保。
保證
保證的概念和特征
保證，是指第三人和債權人約定，當債務人不履行或不能履行其債務時，該第三人按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這裏的第三人稱為保證人；債權人既是主合同的債權人，又是保證合同中的債權人；“按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任”稱為保證債務，也稱為保證責任。
一般認為，保證具有以下法律性質：
1．附從性
保證的附從性，具體表現在以下幾個方麵：首先，成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，於其存續中附從於主合同。保證雖對於將來或附條件的合同也可成立，但這並非附從性原則的例外。其次，範圍和強度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的範圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大於或強於主合同債務。保證債務與主合同債務畢竟屬於兩個債務，它們的範圍和強度當然可以有差異，但是，因保證債務具有附從性，故不得超過主合同債務的範圍和強度。最後，變更、消滅上的附從性。主合同債務消滅時，保證債務也隨之消滅，例如，主債務因主合同解除而消滅、因適當履行而消滅時，保證債務也隨之消滅。主合同債務變更時，保證債務一般隨之變更，但不得增加其範圍和強度。擔保法第24條規定：債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書麵同意，未經保證人書麵同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
2．獨立性
保證債務雖附從於主合同債務，但並非主合同債務的一部分，而是另一個獨立的債務，在附從主合同債務的範圍內有獨立性。因此，保證合同可以約定保證債務僅擔保主合同債務的一部分，保證債務的範圍和強度可以不同於主合同債務，可以有自己獨立的變更或消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務約定違約金。
3．補充性或連帶性
按照擔保法第17、18條等條款的規定，保證分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，先由主債務人履行其債務，隻有在對其財產強製執行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就主債務人的財產依法強製執行無效果前，保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。這是補充性的保證。在連帶責任保證中，不存在上述履行的前後限製，主債務人不履行債務時，債權人可以請求主債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
保證的種類
1．一般保證與連帶責任保證
這是依保證人在保證關係中所處地位的不同所做的分類。所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。所謂連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。這兩種保證之間最大的區別在於保證人是否享有先訴抗辯權。在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強製執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。而在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權，即“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任”。
2．單獨保證與共同保證
以保證人的人數為標準，保證可分為單獨保證和共同保證。單獨保證是指由一個保證人擔保同一債務的保證。除非另有指明，通常所說的保證是指單獨保證。共同保證是指由數個保證人擔保同一債務的保證。具體而言，一是保證人必須二人以上，至於是公民還是法人抑或法律認可的其他組織，在所不問；二是數個保證人擔保同一債務，如果數個保證人分別保證各自的債務，彼此之間無關聯，仍為單獨保證，而非共同保證。
擔保法第12條規定：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。本條規定了共同保證的兩種基本形態：按份共同保證和連帶共同保證及其不同效力。
最高人民法院《擔保法解釋》第19、20、21條對共同保證做了如下規定：（1）兩個以上保證人對同一債務同時或分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。（2）連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿時沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的平均分擔。（3）按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任後，在其履行保證責任的範圍內可對債務人行使追償權。
3．定期保證和不定期保證
依保證是否有期限，保證可劃分為定期保證和不定期保證。定期保證是指保證合同規定有保證人承擔保證責任的期限，保證人僅於此期限內負其責任，債權人未在此期限內對保證人主張權利的，保證人即免負其責。不定期保證是指保證合同未約定保證期限，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內請求保證人承擔保證責任的保證。
4．有限保證和無限保證
依當事人是否約定保證擔保的範圍，保證可劃分為有限保證和無限保證。所謂有限保證，是指當事人約定了擔保範圍的保證。當然，該約定的範圍不得超出主債務的範圍。所謂無限保證，是指當事人未特別約定保證擔保的範圍，而是依據法律的規定確定該範圍的保證。
5．既存債務的保證和將來債務的保證
依被擔保的債務是否為既存債務，保證還有既存債務的保證和將來債務的保證之分。前者是指為已經存在的債權債務設定的保證，這是保證的常態；後者是指為將來發生的債權債務設定的保證。
6．最高額保證
最高額保證，是指保證人對債權人與債務人在一定期間內連續發生的若幹筆債務，在最高限額內承擔保證責任的保證。擔保法第14條對此做了規定。
最高額保證的主要特點是：（1）最高額保證所擔保的債務在保證設立時可能已經發生，也可能沒有發生，最高額保證的生效與被保證的債務是否實際發生無關。（2）最高額保證所擔保的債務為一定期間內連續發生的債務。（3）最高額保證約定有保證人承擔保證責任的最高限額。（4）最高額保證所擔保的不是多筆債務的簡單累加，而是債務整體，各筆債務的清償期僅對債務人有意義，並不影響保證人承擔保證責任。
最高人民法院《擔保法解釋》第23、37條分別就最高額保證的保證額和保證期間做了規定：（1）最高額保證合同的不特定債權確定後，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任；（2）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償債務期限屆滿之日起6個月；沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或債權人保證人終止保證合同的書麵通知到達之日起6個月。
保證的設立
1．保證人的條件
（1）保證人的代為清償能力。擔保法第7條規定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。保證人為債務人向債權人提供保證，目的在於保證債權能夠得到實現，或者說債務能夠得到清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本條件。
代為清償既包括代為金錢性質的清償，也包括代為履行其他給付。根據擔保法的規定，保證人承擔保證責任的形式包括代為履行債務和承擔債務不履行責任兩種，二者在一定條件下可以互相轉化。最高人民法院《擔保法解釋》第13條規定：保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。需指出的是，擔保法關於保證人資格的基本要求並非強製性規定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同不具有法律效力。為此，最高人民法院在《擔保法解釋》第14條規定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同後，又以自身沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。