第二章商標侵權中的主觀過錯 第一節過錯在商標侵權行為構成中的地位
實踐中對商標侵權行為構成的準確認定，首先有賴於理論上對商標侵權行為的準確定義。而給侵權行為下定義似乎是一項令侵權法學者頗感為難的工作，因為迄今為止尚未有一個被普遍接受的、未被指為有缺陷的定義。有學者根據我國《民法通則》第106條第2款和第3款的規定，將侵權行為定義為："行為人由於過錯侵害他人的財產和人身，依法應承擔民事責任的行為，以及依法律特別規定應當承擔民事責任的其他損害行為。"梅仲協先生將侵權行為定義為"因行為不合法，致加害於他人，依法律之規定，應負賠償責任者"。王澤鑒先生則認為侵權行為是指"因不法侵害他人的權益，依法律規定，應對所生損害負賠償責任的行為"。史尚寬先生的定義是："侵權行為者，因故意或過失不法侵害他人之權利或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之行為也。簡言之，為侵害他人權利或利益之違法行為。"
上述對侵權行為的定義有一個明顯特點，即或將行為與責任掛鉤（有的並進一步與損害賠償責任掛鉤），認為侵權行為就是應該承擔責任（或損害賠償責任）的行為。或將侵權行為與過錯掛鉤，將過錯納入到對侵權行為的定義中。與上述定義不同，"文化大革命"後法學教材編輯部編輯出版的第一部法學統編教材《民法原理》中，侵權行為被定義為"是債的發生根據之一，它是行為人不法侵害他人的財產權利或者人身權利的行為"。《中國大百科全書·法學》對侵權行為的定義具有同樣的特點，其定義為，侵權行為是"指因作為或不作為而不法侵害他人財產或人身權利的行為"。這兩個定義的共同特點是它們既沒有強調過錯也沒有強調責任，但都強調了行為的"不法"性。
在國外，"為了給侵權行為下定義，人們已經作了許多嚐試，但是似乎沒有一個是令人滿意的"。有人認為，"侵權行為的定義是無法提供的。在英國法上，侵權行為隻能用一些不能說明任何內容的詞語來定義。......簡單地說，不存在英國侵權法，隻有英國侵權性行為法，即一份在一定條件下可訴的作為或不作為行為的清單"。美國著名侵權法學者普羅瑟( Prosser)也感歎道："一個真正令人滿意的有關侵權行為的定義還有待人們去發現。"
國外多數學者對侵權行為的定義盡管表述各異，但與國內學者的定義仍有明顯的共同點，即這些定義或強調過錯，或強調責任，或者既強調過錯又強調責任。不少（主要是大陸法係國家的學者）對侵權行為的定義是根據法典中有關侵權行為的條款展開的，而這些條款本身不是侵權行為的定義條款。
侵權行為的定義關係到侵權行為構成要件的確立。根據上述多數學者的定義，侵權行為的構成要件必將包括行為人主觀上的過錯和行為人對責任的承擔。筆者認為，正是上述定義的方法或視角為侵權行為的準確定義製造了困難，並直接導致了我國理論界對知識產權侵權歸責原則適用的認識上的混亂。
首先，關於過錯與侵權行為構成的關係。盡管"侵權行為是過錯行為"，是絕大多數學者的一種根深蒂固的認識，但這一認識卻既不符合侵權法的曆史也不符合現實。侵權行為的本質特征在於其造成損害欠缺法律上的正當性，即學者們通常所謂"違反法定義務"，而不是行為人主觀上有過錯。在侵權法的發展史上，在過錯歸責原則出現之前，造成他人損害承擔責任的依據是結果責任，並不考慮行為人主觀上有無過錯。在過錯責任原則出現之後，不需要考慮行為人過錯的侵權行為也從來沒有從侵權行為的體係中消失過。將過錯作為侵權行為一個構成要件，顯然與侵權法發展的曆史和現狀不符。能夠成為侵權行為構成要件的，是行為的違法性，而不是過錯。過錯隻是表象，違法才是本質。因過錯而實施的侵害他人權利的行為之所以構成侵權行為，是因為這一類行為都具有違法性，而具有違法性和欠缺法律上的正當性的行為並不都是因過錯而實施或發生的，但它們同樣構成侵權行為。就侵權行為的構成要件而言，違法性要件可以替代過錯要件。行為人主觀上過錯的有無不是認定侵權行為時必須考慮的因素。中外侵權法學界之所以長期以來認為過錯是侵權行為的一個構成要件，在筆者看來，乃是基於誤將現象當本質而作出的判斷，而且是一種以偏概全的判斷。由於在絕大多數場合行為人是基於過錯而實施了侵權行為，使得人們誤以為過錯就是侵權行為的一項一般構成條件。正是因為上述錯誤認識，使得理論界對侵權行為的定義要麼過寬，要麼過窄。由此可見，將過錯作為侵權行為的一個構成要件實際上是一種以訛傳訛。
從侵權行為一詞的詞源上看，也很難找到充分的、有絕對說服力的證據，證明侵權行為的概念從其產生時起就與過錯聯係在一起。侵權行為的概念公認來自於羅馬法上私犯的概念。周相先生在其《羅馬法原論》一書中，雖然認為行為人的過錯是私犯的構成要件之一，但他同時指出："羅馬古時，隻要行為不法，又造成了損失，即構成私犯，而不論致害人有無過失。"隻是"隨著法學的進步，才逐漸確立了私犯的過失責任原則，《十二表法》已規定殺人、燒毀房屋等過失和故意行為作輕重不同的處罰"。由此可見，過錯並非自始就是侵權行為（私犯）的構成要件。而且所謂"私犯的過失責任原則"應屬於歸責原則的範疇，與對行為本身的認定屬於不同層次的問題。此處所舉《十二表法》上的殺人、燒毀房屋等行為，已屬刑事犯罪，其與民事侵權行為在主觀要件方麵的要求自應有所不同。因此似也不足以作為私犯的構成要件中已包含過錯這一要素的證據。