第二章商標侵權中的主觀過錯 第二節商標侵權責任的歸責原則
在確立了無過錯的加害行為也構成侵權行為之後，接下來要解決的問題是：無過錯的加害人是否應承擔責任？有學者根據我國《民法通則》第106條第2款的規定，認為侵權行為本身並不一定導致民事責任的產生。對此筆者不敢苟同。侵權行為是一種違反法定義務的行為，而違反法定義務的後果即法律責任的產生。因此，任何侵權行為都是與特定的民事法律責任相伴隨的。違反法定義務卻不一定產生法律責任的說法是很難被接受的。如果上述學者的真實意思是侵權行為不一定產生損害賠償責任，則是可以接受的。因為《民法通則》第134條第1款規定了10種民事責任，當然不是每一種侵權行為都會導致損害賠償責任的產生。
既然無過錯的侵權人應當承擔民事責任，就必須解決其應當承擔何種民事責任以及承擔具體民事責任時應適用何種歸責原則。這也是我國知識產權法學界爭論的實質所在。筆者認為，歸責原則的確立，實際上是立法者對不同的社會利益進行權衡的結果。對某些民事責任，立法者認為即使行為人無過錯也令其承擔仍是公平的，此即無過錯責任；而對另一些民事責任，立法者認為隻有在行為人有過錯時令其承擔才是公平的，此即過錯責任。因此，在商標侵權領域，籠統地談論商標侵權應適用何種歸責原則是不妥當的。知識產權侵權行為所產生的民事責任可分為物權性責任和債權性責任兩類。物權性責任主要是停止侵害、恢複原狀、返還原物、排除妨害、消除危險等，債權性責任則為損害賠償。對物權性責任，一旦行為被確認為侵權，此種責任隨即產生，並不需要考慮行為人此前的行為是否有過錯，即對物權性責任應一律適用無過錯責任原則。否則，法律對物權性責任的規定可能就失去意義。對此，我國民法學界在認識上並無分歧。而對債權性責任即損害賠償責任，理論界有人認為應以過錯責任為主，輔之以無過錯責任；另有人則認為應以一般過錯責任為主，輔之以一定條件下的過錯推定責任。筆者認為後一主張更為可取，理由如下：
首先，從侵權法上歸責原則發展的曆史看，過錯歸責一直處於主導地位，無過錯歸責隻是例外。在人類社會的早期，不考慮行為人過錯的結果責任與原始的血族複仇、同態複仇有著密切的淵源關係，是人類文明尚處於不發達時期的產物。而在現代侵權法上，對損害賠償適用無過錯責任的範圍大致有兩種類型：一種類型可以說是"曆史遺產"，即屬於從人類社會早期延續下來的，如動物致人損害時動物所有人或管理人的賠償責任，被監護人致人損害時監護人的賠償責任。這一類型的責任雖與早期的結果責任有著相同的曆史淵源，但當它被納入到現代的無過錯責任體係時，其與原始的結果責任在性質上仍屬不同，它不再是一種絕對的責任。另一類型則是現代"工業文明"的產物。隨著生產和技術的發展，出現了一些其本身即給周圍環境帶來超常危險的作業，這些作業一方麵給社會公眾帶來福利，另一方麵又伴隨著危險。要求這類作業者承擔無過錯責任的合理性在於：一方麵可以促使作業者高度注意以避免事故的發生，另一方麵，由於這類作業者通常購買了責任保險（有些甚至是強製性的保險），作業者可以將保險費攤人成本，從而由公眾分攤這種風險。而對這類作業者適用過錯責任的不合理性則表現在：在作業者無過錯時，享受這種現代文明所帶來的福利的是社會公眾，而承擔其損害的則是個體社會成員。相對於過錯責任原則，無過錯責任原則在適用範圍上始終屬於例外。對知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則既不是"曆史遺產"，也不是現代文明的產物。因為非權利人對知識產權的利用並不是一種本身即對他人利益具有超常危險的作業。在知識產權侵權損害賠償問題上突破無過錯責任原則的現有適用範圍，缺乏充分的正當理由。