第三章混 淆 第二節商標近似
商標是否相同或近似，在商標侵權案中具有重要意義。一旦爭議商標被認定為不相同或不相近似，侵權的指控即被否定。因此，商標相同或近似是認定混淆侵權的必要條件（不是充分條件）。由於相同商標的判斷一般不存在困難，本節僅討論商標近似問題。
商標近似，是指兩個商標相比較，文字商標在音、形、義方麵有部分要素相同或相似；圖形商標的構圖和顏色以及文字和圖形組合商標的整體結構相似。
由於消費者是在一個現實的甚至是複雜的市場環境中接觸到商標，其對商標的印象是一個整體的印象而通常不會去分析其細節，因此實踐中在判斷爭議商標是否構成近似時，應對商標做整體觀察，並考慮與案件有關的所有因素做綜合判斷。這種綜合判斷的方法在實踐中為各國商標主管部門和司法機構所普遍遵循。歐盟一號指令在其序言第10段即指出："必須結合混淆的可能來解釋相似的概念；混淆的可能構成保護的具體條件，而對混淆的認定取決於多種因素，尤其是商標的市場認同度，商標與已使用或注冊的標記以及商品或服務之間的相似程度。"上述一般原則在歐洲法院的若幹判例中得到具體的表達。在薩貝爾( Sabel)案中，法院指出，"對混淆的可能因此必須作綜合性的判斷，與案件有關的所有因索都應考慮在內"。"對爭議商標在視覺、聽覺或概念上的相似性作綜合判斷必須以商標給人的總體印象為基礎，特別應注意其具有顯著性的和處於支配地位的要素。......相關商品或服務的普通消費者腦海中對商標的感知，在綜合判斷混淆的可能時起決定性的作用。普通消費者通常是把商標作為一個整體來感知，而不會去分析它的各種細節"。這一原則在蘇埃德( Lloyd)案中得到重申。在美國，針對在認定混淆的可能時應予考慮的因素，每一個巡回法院都列出了自己的清單。盡管各個法院列舉的具體因素並不完全相同，賦予各個因素的權重也不完全一致，但這些判斷標準毫無疑問具有一個共同特點，即它們都體現了對所有相關因素的綜合判斷，而不是隻孤立地考慮某一個或幾個因素。《第三次不公平競爭法重述》也認為在分析衝突標誌的相似程度時，應將下列因素進行比較：兩個標誌給人的整體印象( overall impression)；發音；對外語詞的翻譯；對圖形的語詞翻譯；標誌的暗示、含義或意思。這些因素，尤其是其中的"整體印象"，同樣在一定程度上體現了綜合判斷的原則。
我國司法實務部門在判斷商標是否近似時，通常采用所謂"隔離觀察、整體觀察和要部觀察"的方法對兩商標進行比較。這一方法本身並無問題，隻是此處"所謂整體觀察，是指將商標作為一個整體來進行觀察，而不應將商標的各個要素抽出來丹別進行比較"。也就是說，整體觀察僅是指對商標本身的觀察，並未涉及商標以外的因素。而實踐中，商標以外的因素對判斷商標是否近似或近似程度仍可能產生一定影響，因此需要對各種因素進行"綜合判斷"。由此可見，"整體觀察"方法和"綜合判斷"方法是存在差異的。
但是，不管是對商標作"整體觀察"還是"綜合判斷"，商標給人的總體印象畢竟是由各種具體因素引起的，綜合判斷規則並不妨礙實踐中對各種具體因素分別加以比較和分析，隻是在作出爭議商標是否近似的結論時，不能孤立地以對某一個具體因素的分析為依據，而必須對各個具體因素的分析進行綜合，並以這種綜合為基礎來判斷兩商標是否構成近似。以下試對這些具體因素分別加以分析。需要說明的是，除以下討論的因素外，在先商標的顯著性和知名度、在先商標和在後商標並存的時間長度等，也被理論界和實務界認為與商標近似的判斷有關。但本書作者認為這些因素隻是與混淆的判斷有關而與商標近似的判斷無關，故本節對這些因素不做討論。
一商標的顯著部分
商標的顯著部分（或稱要部）是指對商標起主要識別作用，在組成商標的各要素中處於支配地位，從而決定商標的整體形象的部分。對商標顯著部分的觀察也被稱為要部觀察。顯著部分在商標給人的整體印象中占有突出的地位，在判斷商標近似時，顯著部分應占有更大的權重。顯著部分相同或近似與否及近似程度，往往決定商標整體上是否構成近似。歐洲法院在前述的Sabel案中即明確指出，"特別應注意其具有顯著性的和處於支配地位的要素。"歐盟內部市場協調局( OHIM)異議處1999年處理的Rebel's案即體現了對要部觀察規則的具體運用。該案中，異議人的注冊商標為UNLV Rebel's及圖，被異議人申請注冊Rebel文字商標。異議處認為，由於UNLV在發音上存在困難，因此異議人的商標可能被消費者徑直呼叫為Rebel's，或者Rehel's再加上某些東西。盡管異議人和被異議的商標給人的視覺印象明顯不同，但異議處仍因兩者在聽覺上的相同而認定兩者近似。
該案還提出了一個具有普遍性的問題，即在文字和圖形組合商標中，哪一個部分更具有顯著性因而構成商標的要部。在歐洲，有學者認為文字部分可能起著更重要的作用。因為圖形部分無法發音，消費者往往直接以文字要素呼叫這種商標。隻有當文字部分在整個商標中處於微不足道的地位，如其字體很小，位置很不顯眼，以致難以引起注意，而圖形部分在整個商標中處於支配地位時，圖形部分才能作為相關因素在判定混淆時予以考慮。
美國法院在這一問題上的態度似乎更具有針對性。在1986年的一個案件中，原告的商標由三個要素組成：(1)文字BANK INA BILLFOLD；(2)總商標THE OMAHA NATIONAL BANK;(3) -個像紙幣邊緣的圖形。被告使用的標誌為單純的文字BANKIN A WALLET。該案爭議商標的構成與前述Rebel's案相似，即一為文字和圖形組合，一為單純的文字。但美國法院認為被告對其文字標誌的使用沒有侵犯原告的商標權。因為"被告的標誌僅為文字而原告的組合商標為文字和圖形的結合"。文字部分在該案中並沒有被法院認為處於支配地位。而針對一個由文字HEARTWISE及心形圖形構成的商標，法院認為文字部分構成商標的顯著部分，圖形部分隻不過強化了文字部分所傳遞的信息。在GLISTEN案中，爭議商標為組合商標GLISrIEN及圖和文字商標GLISS'N，法院認為文字部分處於支配地位，圖形部分隻是背景並附屬於文字部分。由於兩商標文字部分發音和含義都相同，因而構成近似。上述兩案同樣為文字及圖組合商標與單純的文字商標發生衝突，但與第一個案件不同，法院在後兩案中認為文字部分構成爭議商標的顯著部分，其地位超過圖形部分。而在Schwinn案中，爭議商標均為文字及圖組合商標。法院也認為文字部分處於支配地位，其重要性超過了圖形部分的背景。由於兩商標文字部分完全不同，兩商標不構成近似。
通過上述判例很難斷言美國法院在文字和圖形何者更可能具有支配性這一問題上存在什麼傾向性態度。法院似乎更願意從個案的實際情況出發來作出判斷，而不是遵循一項事先確定的一般規則。正如聯邦巡回法院在"K+"案中所指出的："在組合商標中，究竟是文字還是圖形部分處於支配地位，不存在一般規則。......商標中沒有哪一個要素可僅僅因其較次要，或者如果單獨使用即不具有商標上的重要性而被忽視。"
在歐洲，盡管有前述的Rebel's案，但歐盟商標主管機構在麵對組合商標時，也並不是武斷地認為文字始終處於支配地位而不考慮其他因素。OHIM第三上訴委員會處理的Comfort Hotel案即為在實踐中如何具體認定處於支配地位的要素提供了一個較好的範例。該案中，異議人的兩個商標分別為Comfort Hotel及圖和Comfort Inn及圖，被異議人申請注冊的標誌為Confortel及圖，兩者均用於旅店服務。異議商標和被異議標誌的圖形部分完全不同，產生爭議的是其文字部分，即Comfort Hotel和Con-fortel。異議人認為，盡管被異議標誌除文字部分外還有其他要素，但由於圖形部分無法發音，因此該標誌在被呼叫時其圖形部分無法被感知，隻有其文字部分才能起到識別作用。被異議人則認為，本案商標和標誌中所包含的文字具有通用性，因此隻應將兩者的圖形要素進行比較，而由於兩者的圖形要素完全不同，因此不存在混淆的可能。
上訴委員會認為，和圖形要素相比，文字要素原則上應予以優先考慮。但不能將文字要素與組成商標的其他要素隔離開來孤立地進行比較，而應考慮每一個案的特殊情況。在本案中，對旅店和餐飲服務而言，Comfon和Comfort Hotel隻具有有限的顯著性，在認定衝突商標的近似性時，它們起不到區別的作用，而隻有圖形要素才更具特色，更有顯著性，從而決定了商標的整體形象。由於兩者的圖形部分完全不同，因此不存在混淆的可能。