第三章混 淆 第三節商品類似
爭議商標所覆蓋的商品是否類似是認定混淆的可能時應予考慮的另一個因素。相同或近似商標使用在相同或類似商品上，混淆的可能性就大。反之，混淆的可能性就小或沒有混淆的可能。
根據我國《國家工商行政管理局關於商標行政執法中若幹問題的意見》的規定，類似商品是指在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方麵相關，或者存在著特定聯係的商品。類似服務是指在服務的目的、方式、對象等方麵相關，或者存在著特定聯係的服務。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第11條規定："商標法第五十二條第（一）項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方麵相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯係、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方麵相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯係、容易造成混淆的服務。商品與服務類似；是指商品和服務之間存在特定聯係，容易使相關公眾混淆。"
研究商品的類似問題離不開對《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》（簡稱《尼斯協定》）地位的探討。《尼斯協定》第2條第(1)款規定："按照本協定規定的要求，分類的效力取決於特別同盟的每一個國家。特別是在對任何商標提供保護的範圍或對服務商標的認可方麵，對特別同盟國家不具有約束力。"《商標法條約》第9條第2款規定：
"(a)商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的同一類別之下而視為類似；
"(b)商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的不同類別之下而視為不類似。"
我國國家工商行政管理總局商標局根據《尼斯協定》並結合我國具體情況，製訂了《類似商品和服務區分表》（以下簡稱《商品區分表》）。該區分表在其說明中指出："《商品區分表》是商標審查人員、管理人員、商標代理人、商標申請人以及商標使用人判斷商品和服務類似與否的主要依據和參考工具，但不是唯一性的法規性文件。對於某些商品和服務是否類似還要結合商品的功能、用途、交易方式和具體的服務行業、服務實施場所、服務的對象等實際情況進行判斷。"根據《國家工商行政管理局關於商標行政執法中若幹問題的意見》的規定，對商品或服務類似的判斷：(1)以普通消費者對商品或者服務的客觀認識進行綜合判斷；(2)《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為認定類似商品或者服務的參考，但不是唯一的依據。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第12條規定："人民法院依據《商標法》第五十二條第（一）項的規定，認定商品或者服務是否類似，應以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。"
《比荷盧統一商標法》第13條B節規定："在判斷商品或服務的類似性時，為商標注冊的目的而采用的管理性分類不得用作判斷的標準。"
在美國，商標主管機關和法院同樣認為，為注冊和管理的便利而對商品和服務所作的分類，不能作為判斷是否存在混淆的可能的依據。這種分類"既沒有限製也沒有擴大注冊商標的保護範圍"；正如美國專利與商標局指出的："分類體係的建立隻是為了（專利與商標）局的便利，並不表明分在同一類的商品就一定是關聯的( related)，或者分在不同類別就不關聯。"因此，侵權人的商品與商標注冊人的商品處於不同的分類對混淆可能的認定並不具有決定性的意義。由此可見，商標主管機關為管理上的便利而製定的商品 和服務的分類表，對於在商標侵權案件中認定商品或服務的類似僅具有有限的意義。在有些法域，甚至可能完全不具有參考價值。事實上，除我國商標主管機關和最高人民法院的相關法律文件賦予此類分類表以有限的參考價值外，無論是《尼斯協定》本身，還是《商標法條約》、《比荷盧統一商標法》以及美國的立法與實踐，都不認為分類表在判斷混淆的可能時有什麼價值。不僅如此，如前所述，《比荷盧統一商標法》甚至明確禁止將分類表作為判斷標準。 各國在認定商品類似及混淆的可能時，不以分類表為依據是有道理的。因為一般消費者可能並不具有商品分類方麵的知識，他們甚至可能根本不知道有分類表的存在。更為重要的是，在普通消費者眼中，商品類似與否以及是否可能發生混淆，與商品的人為分類可能毫無關係。因為現實中不同類別的商品間發生混淆的現象大量存在。如在啤酒和白酒上使用相同或近似商標，消費者完全有理由相信它們是出自同一來源，盡管啤酒和白酒在分類表上屬於不同類別。
對於在實踐中如何認定商品類似，各國並無統一標準，但在實際認定商品類似時所考慮的因素卻有很多相似和交叉。在歐盟，一號指令並未就商品類似提供具體的認定標準，隻是在序言第10段籠統地提及"必須結合混淆的可能來解釋相似的概念"。但歐洲法院還是通過判例提出了在判斷商品類似時需要加以考慮的若幹因素。在佳能( Canon)案中法院指出："在評估有關商品或服務的類似性時......所有與這些商品或服務有關的一切因素都應予以考慮。這些因素特別包括商品或服務的性質、其最終用戶和使用方法以及它們彼此是否構成競爭或相互補充。"
除以上因素外，商品的目的、其製造者、分銷和零售渠道以及商品或服務的提供場所等，也是判斷類似性時必須考慮的因素。OHIM異議處在2000年處理的坎貝爾(Campbell)案即涉及這些因素。該案中，異議商標注冊在第29類和第30類，被異議商標注冊在第42類。異議處認為，被異議人提供的餐飲服務中所使用的原料部分屬於第29類項下的商品這一事實，並不當然導致異議人所提供的商品和被異議人所提供的服務構成類似。兩者分銷渠道不同，目的也不同。由於本案中製作食品和提供服務的場所清楚地分離，且公眾也明確地認識到這種分離，因此，雖然兩者都與食品有關，但這種一定程度的接近並不自動構成兩者類似。不過異議處也承認，在某些特殊情況下，這些商品或服務也可能構成類似。如在提供飲食服務的場所使用了食品原料提供者的商標，或者在先商標通過使用已獲得突出的顯著性。異議處在這一案件中所表達的意見不僅擴大了認定相似性時考慮因素的範圍，而且表明，類似不僅可以存在於商品與商品之間、服務與服務之間，也可以存在於商品與服務之間，盡管兩者的性質本不相同。