原告認為,其提交的侵權公證書已足以證明被告確實實施了侵權行為的事實。
被告則認為:
(1)從原告公證書的內容上看,因公證取證方式存在重大瑕疵且技術上存在預先設定程序以顯示所謂頁麵的可能性,不能確保公證書所記載內容的真實性、完整性、客觀性。①在原告公證書中並未核實原告代理人所用的“手機”是否為真實的手機,也沒有明確“手機”的廠家品牌機型,更沒有核查手機機身上所必備的進網許可代碼和生產廠家的機身代碼。手機更換外殼就像人更換衣服一樣,在手機更換外殼極其容易的今天,公證照片中所展示的手機外殼所顯示的機型未必就是外殼下的實際機型,存在改版機、改裝機的可能,甚至根本就不是手機。而且,原告侵權公證書公證照片中的機器外殼上標注的品牌機型與文字記錄中的手機自相矛盾,公證書對此沒有給出任何解釋說明。②退一萬步講,假設原告公證書中所用的手機是公證照片外殼下的真實機型的,這些機型也是擁有編程、處理程序、製作網頁、在線播放、下載電影等電腦功能的終端設備,該類手機的功能甚至超越了幾年前的普通電腦,是手機形式的電腦及移動硬盤,其存儲容量甚至能超過一般的移動硬盤。這些智能手機除了可直接在手機上對相關數據進行處理外,通過電腦連接控製手機,預設程序、修改數據,更是其基本的功能之一。也就是說,在電腦上能實現的操作,在手機上都能實現。③根據浙江省高級人民法院《關於審理網絡著作權侵權糾紛案件的若幹解答意見》第17條“如何對網絡侵權公證證據進行審查和采信”的規定和《最高人民法院知識產權案件年度報告(2008)》中的《最高人民法院(2008)民申字第926號民事裁定書》,正因為原告所有公證書上的陳述均是“申請人的代理人在其自行攜帶的手機上進行了如下操作”,即取證所用的機器並非公證機關的手機,原告的委托代理人是使用自行攜帶的機器進行操作,該機器在進行公證之前不為公證人員所控製,因此不排除預先在該機器中進行技術處理的可能性,即其證據不具有唯一性和排他性的特點;而且從公證書記載的內容看,公證書亦未記載公證前是否對所用機器及機器的存儲介質的清潔性進行檢查,公證取證時所使用的機器是原告的委托代理人提供並事先由其保管,該機器的硬盤存儲空間是否清潔無法知曉,故不能確保公證書所記載內容的真實性、客觀性。
(2)公證書的其他內容也存在著不完整和關鍵事實的缺失。原告作為一家專業的網絡IT公司,在做公證時還故意回避了網頁的網址這一關鍵事實。手機屏幕雖小,但通過滾動屏幕和進行相關操作,完全可以像電腦屏幕那樣顯示完整的網頁信息,尤其是播放網頁的網址。但原告公證書對播放網頁的網址這一關鍵事實沒有任何記載,當然不能證實被告在其網站上實施了相關視頻的網絡傳播行為。
原告認為,其提交的侵權公證書已足以證明被告確實實施了侵權行為的事實。
被告則認為:
(1)從原告公證書的內容上看,因公證取證方式存在重大瑕疵且技術上存在預先設定程序以顯示所謂頁麵的可能性,不能確保公證書所記載內容的真實性、完整性、客觀性。①在原告公證書中並未核實原告代理人所用的“手機”是否為真實的手機,也沒有明確“手機”的廠家品牌機型,更沒有核查手機機身上所必備的進網許可代碼和生產廠家的機身代碼。手機更換外殼就像人更換衣服一樣,在手機更換外殼極其容易的今天,公證照片中所展示的手機外殼所顯示的機型未必就是外殼下的實際機型,存在改版機、改裝機的可能,甚至根本就不是手機。而且,原告侵權公證書公證照片中的機器外殼上標注的品牌機型與文字記錄中的手機自相矛盾,公證書對此沒有給出任何解釋說明。②退一萬步講,假設原告公證書中所用的手機是公證照片外殼下的真實機型的,這些機型也是擁有編程、處理程序、製作網頁、在線播放、下載電影等電腦功能的終端設備,該類手機的功能甚至超越了幾年前的普通電腦,是手機形式的電腦及移動硬盤,其存儲容量甚至能超過一般的移動硬盤。這些智能手機除了可直接在手機上對相關數據進行處理外,通過電腦連接控製手機,預設程序、修改數據,更是其基本的功能之一。也就是說,在電腦上能實現的操作,在手機上都能實現。③根據浙江省高級人民法院《關於審理網絡著作權侵權糾紛案件的若幹解答意見》第17條“如何對網絡侵權公證證據進行審查和采信”的規定和《最高人民法院知識產權案件年度報告(2008)》中的《最高人民法院(2008)民申字第926號民事裁定書》,正因為原告所有公證書上的陳述均是“申請人的代理人在其自行攜帶的手機上進行了如下操作”,即取證所用的機器並非公證機關的手機,原告的委托代理人是使用自行攜帶的機器進行操作,該機器在進行公證之前不為公證人員所控製,因此不排除預先在該機器中進行技術處理的可能性,即其證據不具有唯一性和排他性的特點;而且從公證書記載的內容看,公證書亦未記載公證前是否對所用機器及機器的存儲介質的清潔性進行檢查,公證取證時所使用的機器是原告的委托代理人提供並事先由其保管,該機器的硬盤存儲空間是否清潔無法知曉,故不能確保公證書所記載內容的真實性、客觀性。